Dívida AtivaDIREITO TRIBUTÁRIO

Petição - TJSP - Ação Dívida Ativa - Execução Fiscal

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0576

Petição - TJSP - Ação Dívida Ativa - Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ‘ 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeIMOBILIARIOS SPE LTDA, empresa privada inscrita no CNPJ sob o nº 20369770000113, com sede na EndereçoCEP 00000-000, por seus advogados, infra-assinados, nos autos da ação em epígrafe que lhe move o MUNICIPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor objeção de pré-executividade, nos seguintes termos.

I. Breve Relato dos Fatos

1. Trata-se de ação de execução fiscal pela qual estão sendo exigidos valores a título de IPTU (competência de 2017), relativamente ao imóvel de propriedade da co-executada Nome, situado na EndereçoQdra: F Lote: 06, Res Avenida Parque, nesta cidade de Cedral.

2. Contudo, com o devido respeito aos que se posicionam de forma diversa, o Exequente propôs esta demanda equivocadamente em face desta Executada, vez que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.

3. Assim, a exequente pretende: (i) o pagamento integral do valor de R$ 00.000,00; (ii) a condenação da ré em custas e honorários advocatícios.

4. Por esses motivos, Exa, a execução é totalmente improcedente.

II. D O C ABIMENTO DA O BJEÇÃO DE P RÉ -E XECUTIVIDADE - V IA P ROCESSUAL APTA A

D ISCUTIR AS C ONDIÇÕES DA A ÇÃO E XECUTIVA .

5. Fundada na premissa de que as condições da ação podem e devem ser apreciadas de

ofício pelo magistrado, a objeção de pré-executividade foi construída pela doutrina e jurisprudência para que a qualquer momento o magistrado pudesse extinguir a execução que não preencha os requisitos mínimos de cabimento. 1

6. Essa mesma saudável e legítima premissa que justificou a idealização da objeção de

pré-executividade serve ainda para lhe determinar os limites e objeto do que pode ser levado ao magistrado, independentemente das formalidades da impugnação executiva ou dos embargos. Neste sentido, a boa doutrina esclarece que:

"A objeção de pré -executividade funciona, na prática, como uma espécie de lembrete para que o juiz aprecie questões que, por definição legal, estaria, de todo modo, obrigado a analisar (ex offício). Afinal, assim como no processo de conhecimento, também no processo de execução o juiz deve verificar, a todo momento e independentemente de prévia provocação das partes, a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais , e entre outras questões rel acionadas à ordem pública". 2

7. Neste sentido, o Col. Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545, DO CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

1. A exceção de pré-executividade para ser articulada, dispensa penhora, posto limitada às questões relativas aos pressupostos processuais; condições da ação; vícios do título e exigibilidade e prescrição manifesta. 2. A responsabilidade de sócio, por dívida fiscal da pessoa jurídica, em decorrência da prática de ato ilícito, demanda dilação probatória. 3. A exceção de pré-executividade se mostra inadequada, quando o incidente envolve questão que necessita de produção probatória, como referente à responsabilidade solidária do sócio-gerente da empresa executada. 4. Precedentes: (AG nº 591949/RS. Rel. Min. Luiz Fux. DJ. 13.12.2004; AG nº 681784/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ de 19.09.2005; AGREsp n.º 604.257/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24/05/2004; AGA n.º 441.064/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 03/05/2004). 5. Agravo Regimental improvido. ( AgRg no Ag 748.254/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 14/12/2006, p. 261)

8. No caso concreto, a presente objeção de pré- executividade é oposta exatamente dentro desses limites, visando a demonstrar a absoluta e facilmente perceptível ausência de título executivo (condição específica da ação executiva) apto a lastrear a presente execução.

9. Por esses motivos, plenamente cabível, esta objeção de pré-executividade.

III. D A I LEGITIMIDADE P ASSIVA A D C AUSAM

10. Na clara redação do artigo 17 do CPC, "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidad e" .

11. Contudo, em inconteste desatenção a esse dispositivo legal, a exequente ajuizou esta demanda em face da ora executada, crendo ter esta, legitimidade para figurar no polo passivo da ação, o que não se sustenta.

12. Como bem salienta o conceituado e saudoso Nome:

"são legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito: legitimação ativa terá o titular do interesse afirmado na pretensão, passiva terá o titular do interesse que se opõe ao afirmado na pretensão". 3

13. O caso em tela trata-se de ação de execução de IPTU que deveria ter sido interposta somente em face da co-executada Nome.

14. A exequente entende que a executada tem legitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que as averbações existentes no cartório de registro de imóveis nunca transferiram o direito de propriedade ao comprador originário e que jamais houve registro de título translativo no

Registro de Imóveis.

15. Contudo, é importante esclarecer que a ré firmou "Promessa Particular de Compra e

Venda de Lote Urbano e Outras Avenças" do imóvel objeto do IPTU, a saber: (i) Qdra: F Lote: 06, Res. Avenida Parque, em 22 de agosto de 2015 com o Sr. Nome.

16. Ora, Exa, considerando-se que os documentos anexos pela executada demonstram que o Endereçofalar em legitimidade passiva da executada.

17. Além disso, é importante mencionar que o compromisso de compra e venda firmado

entre a exequente e o promissário comprador tem caráter real e diante desta situação, o promitente vendedor não pode mais exercer direitos inerentes ao domínio.

18. Confira-se posicionamento da jurisprudência pátria:

Caráter real têm os direitos de promitente-comprador quando o contrato tem inscrição no Cartório Imobiliário. No sentido econômico o promitente comprador é quase que proprietário do imóvel. Imitido na posse, só ele pode dispor do imóvel pela via de cessão de direitos. O promitente-vendedor tem apenas uma propriedade residual, não mais podendo exercer os direitos inerentes ao domínio. Cumprido o contrato, resta para o proprietário apenas a obrigação de fazer, que é da outorga da escritura de compra e venda (2º TACivSP [Cahali. Posse, pp. 118/119 - JTACivSP 32/357]).

AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal IPTU de 2013 a 2016 Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade. Possibilidade de análise do alegado. Pretendida exclusão da compromissária-vendedora da execução. Cabimento. Transferência do imóvel por instrumento particular. Execução que deve prosseguir em face dos atuais possuidores . Recurso provido"(14a Câmara de Direito Público, relator João Alberto Pezarini, DJ de 10.07.2018 ).

"ILEGITIMIDADE 'AD CAUSAM' Execução fi scal Imposto predial e Territorial Urbano Imóvel tributa do objeto de compromisso de compra e venda Sujeito passivo da obrigação tributária em causa que passa a ser o compromissário comprador Incidência do artigo 34 do Código Tributário nacional Solidariedade daquele com o real proprietário do imóvel, o compromissário vendedor, inocorrente Legitimidade passiva para a execução, exclusivamente, do compromissário comprador do imóvel em causa Rec urso provido"; 4

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Legitimidade ' ad causam ' ativa Possibilidade do exercício da demanda pelo compromissário comprador, assim reconhecido no próprio ato de lançamento tributário, por recair diretamente sobre ele as consequências d a execução Arguição repelida"5

19. O art. 1.417 do Código Civil dispõe taxa tivamente que"m ediante promessa de

compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imó vel".

20. No mesmo sentido, dispõe o art. 22 do Decreto-Lei nº 58/1937 alterado pela Lei nº

649/1949 e pela Lei 6.014, de 27 de dezembro de 1973. 6

4 AI nº 00000-00, relator Nome, TJSP.

21. Não por acaso, o direito do promitente comprador do imóvel está previsto no inc. VII do art. 1.225 do Código Civil no rol taxativo dos direitos reais, o que o coloca em situação de vantagem, pois tem como consequência resguardá-lo, juridicamente, da pretensão que qualquer outra pessoa possa vir a exercer sobre a coisa objeto desse direito.

22. Exatamente o ocorrido nestes autos, acrescentando o caráter da irrevogabilidade do negócio, que:"é característica fundamental para que se constitua, em favor dos pretendentes à aquisição da coisa, o direito real. Ela se caracteriza pela não inserção, nos contratos de compromisso, de cessão e de promessa de cessão, da cláusula de arrependimento, denominada também de arras penitenciais (CC )."7

23. Em casos reunindo as características específicas em questão, a jurisprudência considera que o promitente vendedor não tem nenhuma responsabilidade sobre o imóvel, inclusive sobre eventuais débitos de IPTU, principalmente pelo fato de que o promissário comprador se tornou proprietário.

Dentre os efeitos jurídicos previstos nos arts. 1.417, 1.418 e 1.225, VII do Código

24. Civil, destaca-se o efeito constitutivo do registro, uma vez que"o art. 1.227 do Código Civil combinado com o art. 172 da Lei N. 6.015/1973 preconizam o efeito constitutivo do registro em relação a direitos reais sobre imóveis, estabelecendo o princípio da"inscrição", segundo o qual a constituição, transmissão e extinção de direitos reais sobre imóveis só se operam mediante inscrição no respectivo Cartório de Registro Imobiliário." 8

25. Com efeito, Exa, vê-se dos autos que a ré não exerce nenhum dos poderes elementares do proprietário (i) usar; (ii) gozar; (iii) dispor e reavê-los de quem injustamente os possua, pois, repita-se, a ré vendeu tal bem por compromisso de venda e compra, sem cláusula de arrependimento.

26. Como bem pontuado nos julgados acima, mesmo que o promitente vendedor (ré) ainda figure perante o cartório de registro de imóveis como proprietário do imóvel, na prática e mesmo sob o ponto de vista legal, nada mais pode fazer em relação ao bem, pois perdeu completamente os atributos que a lei lhe confere, em razão da transferência entabulada com um terceiro, por força do art. 1.228 do Código Civil. 9

27. Percebe-se, Exa, que falta legitimidade à ré para figurar no polo passivo da demanda, logo, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito ( CPC, art. 485, inc. VI).

Neste sentido, convém lembrar a lição de A RRUDA A LVIM 10 :

28.

" estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada a suportar os efeitos oriundos da sentença . "

29. Por todos esses motivos, o reconhecimento da ilegitimidade passiva é medida que se impõe, julgando-se extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 485, VI, do Código de Processo Civil, devendo os autores ser condenados em custas e honorários advocatícios.

II. D A LEGALIDADE DE COBRANÇA DO IPTU DO P ROMISSÁRIO C OMPRADOR .

30. Por fim, no tocante as alegações relacionadas à legalidade do repasse do IPTU à exequente, a argumentação apresentada incorre em recorrente equívoco de limitada compreensão do instituto da posse, o qual possui desdobramento legal e doutrinário na chamada posse direta e posse indireta, conforme ensina S ÍLVIO DE S ALVO V ENOSA ao dispor que " faz -se necessária a existência de uma relação jurídica negocial ou legal entre o possuidor direto (imediato) e indireto (mediato). Ocorre um desdobramento da relação possessória. Foi solução contratada pela Lei para contornar situação em que o simples exame do animus e do corpus mostrou-se insuficiente. São consideradas duas posses, paralelas e reais: a direta ou imediata de quem temporariamente, por força de ato ou negócio jurídico, a exerce, e a indireta ou mediata do titular da coisa, do dominus. Como vemos, a lei reconhece duas modalidades de posse coexistentes." 11

31. Assim, por força do vínculo contratual formado, na medida em que a aquisição em caráter irrevogável e irretratável do imóvel conferiu à Autora, inclusive (em atenção ao quanto previsto no art. 1.467 do Código Civil 12 ) o direito real de promitente comprador, há o desdobro da posse em direta e indireta por força do interesse comum sobre o imóvel.

32. Referida situação já foi abordada pelo Superior Tribunal de Justiça (" STJ "), o qual foi objetivo ao reconhecer a condição de possuidor indireto do promitente comprador, contextualizando a legalidade de sua relação enquanto sujeito potencial sujeito passivo do IPTU, a saber:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. COBRANÇA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA-E-VENDA.

LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIETÁRIO E POSSUIDOR.

CONCOMITÂNCIA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.

1. O art. 34 do CTN estabelece que contribuinte do IPTU 'é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título'.

2. Deveras, a existência de possuidor apto a ser considerado contribuinte do IPTU não implica a exclusão automática, do polo passivo da obrigação tributária, do titular do domínio (assim entendido aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis).

3. O possuidor, na qualidade de promitente-comprador, pode ser considerado contribuinte do IPTU, (...). Precedentes: REsp 475078/SP Relator Ministro Teori Albino Zavascki DJ 27.09.2004; AgRg no REsp 754278/RJ Relator Ministro Francisco Falcão DJ 28.11.2005 ; REsp 793073/RS Relator Ministro Castro Meira DJ 20.02.2006 ; REsp 774720 /RJ; Relator Ministro Teori Albino Zavascki DJ 12.06.2006.

4. Ao legislador municipal cabe eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN.

5. In casu, a legitimação passiva da arrecadação do tributo não foi excepcionada por lei municipal, circunstância que atrai a aplicação das regras constantes no Código Tributário Nacional.

33. Ora, se o próprio STJ, instância superior ao TJ/SP para análise de questões relativas

6. Recurso especial provido." (Primeira Turma, REsp n. 784.101/SP, relator Ministro Luiz Fux, DJ de 30.10.2006.)

ao IPTU, já consolidou entendimento no sentido de reconhecer a legalidade de cobrança do IPTU em face do promitente-comprador, onde estaria a ilegalidade ou abusividade do repasse contratualmente previsto? Por óbvio que não há, ainda mais a ensejar a aplicação de sanção consumerista em face da Ré.

34. Infelizmente o exequente busca sustentar não ser possuidor do imóvel e daí justificar

eventual ilegalidade no formato da cobrança dos valores, mas é evidente que o é. O fato de seu exercício direto restar mitigado pela execução das obras não afastou a sua qualidade de possuidor indireto, titular de direitos econômicos vinculados ao imóvel, de maneira que não há dúvidas de que esse liame é fundamento jurídico suficiente à sua legal responsabilização pelo pagamento dos valores.

35. Neste sentido também ensina S ÍLVIO DE S ALVO V ENOSA que:

"as posses direta e indireta convivem harmonicamente e não colidem. O

possuidor direto, por ter poder de fato sobre a coisa, objeto da posse direta,

tem posse real, efetiva (Alves, 1985, v. 2: 449). Como o possuidor indireto

não tem a coisa em seu poder, a aparência por nós enfatizada não é tão

manifesta." 13

Vale lembrar, ademais, o que preceitua o art. 34 14 do Código Tributário Nacional no

36.

tocante ao contribuindo do imposto. Por sua vez, o mesmo CTN em seu artigo 32 determina que:

"O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza o acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município."

37. No tocante à posse, é importante rememorar que trata-se do exercício, pleno ou não,

de alguns dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade, conforme dispõe o art. 1.196 do Código Civil/02 15 .

38. E como já dito acima, a posse, como fato gerador do IPTU, deve exteriorizar a

propriedade, a visibilidade do domínio, o animus domini . Conclui-se, então, que a posse tributável é aquela que exterioriza o domínio e não aquela exercida por quem detém a posse sem o animus domini , tais como o locatário, comodatário, arrendatário, etc.

Neste sentido, a lição de A IRES F. B ARRETO 16 :

39.

"É bem de ver, no entanto, que a escolha não pode recair sobre qualquer possuidor. É mister que se trate de posse ad usucapionem, pena de não se lhe poder atribuir a qualidade de contribuinte do imposto (o locatário e o comodatário, por exemplo, não têm posse ad usucapionem). Dito de outro modo, é indispensável que se trate de posse que, por suas características, possa conduzir à propriedade. O preceito do CTN que versa a sujeição passiva do IPTU não inova a Constituição,"criando por sua conta"um imposto sobre a posse e o domínio útil. Não é qualquer posse que deseja ver tributada. Não é a posse direta do locatário, do comodatário, do arrendatário de terreno, do administrador de bem de terceiro, do usuário ou habitador (uso e habitação) ou do possuidor clandestino ou precário (posse nova etc.). A posse prevista no Código Tributário como tributável é a de pessoa que já é ou pode ser proprietária da coisa" Corolário desse entendimento é ter por inválida a eleição dos meros detentores de terras públicas como contribuintes do imposto. "

40. O Col. Supremo Tribunal Federal, ratificando a tese acima, decidiu que o IPTU é

" inequivocamente um imposto real, porquanto ele tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel localizado na zona urbana do município, sem levar em consideração a pessoa do proprietário, do titular do domínio útil ou do possuidor" (RE 204.827-5, de 12.12.1996) .

No mesmo sentido, a doutrina de P AULO DE B ARROS C ARVALHO 17 ensina que:

41.

14" Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título."

" interessa, do ângulo jurídico-tributário, apenas quem integra o vínculo obrigacional. O grau de relacionamento econômico da pessoa escolhida pelo legislador, com a ocorrência que faz brotar o liame fiscal, é alguma coisa que escapa da cogitação do Direito, alongando-se no campo da indagação da Economia ou da Ciência das Finanças" .

42. Desta forma, tendo em vista que a discussão acerca da legalidade do repasse do IPTU ao possuidor indireto do imóvel reside em dois aspectos (i) existência da condição de possuidor do imóvel e (ii) ausência de limitação legal para tanto, é inegável que a jurisprudência da instância superior (STJ) afasta qualquer dúvida acerca da legalidade do pactuado, não procedendo, assim, qualquer pleito relativo à restituição dos valores pagos a título de IPTU.

43. Por mais esses motivos, a demanda é improcedente, pois o Exequente estabeleceu o Sr. Nomecomo sujeito passivo do IPTU 18 , logo, é a responsável pelo pagamento.

IV. D O P EDIDO

44. Em face do exposto, pede-se o conhecimento e acolhimento da presente objeção de pré-executividade para que esta demanda seja julgada extinta sem julgamento de mérito, em razão do reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da executada ( CPC, art. 485, VI).

45. Pede-se ainda, no mérito, que a demanda seja julgada totalmente improcedente, condenando-se a exequente ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, a serem fixados conforme os parâmetros do art. 85 do Código de Processo Civil.

Requer-se, ainda que todas as intimações e publicações do presente feito sejam

46. realizadas exclusivamente em nome de Nome(00.000 OAB/UF. 137), sob pena de nulidade.

47. Por fim, protesta, por provar o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidas, provas estas que ficam desde logo, expressamente requeridas.

São José do Rio Preto/SP, 30 de janeiro de 2019.

Nome

(00.000 OAB/UF)