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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Promessa de Compra e Venda - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 18a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

Ref.: Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL que movem em face de Nome., por seu advogado e bastante procurador, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, manifestar-se em RÉPLICA sobre a contestação juntada em fls. 96/112.

1. D AS ALEGAÇÕES DA RÉ

Devidamente citada, a ré veio aos autos para requerer a improcedência dos pedidos apresentados na petição inicial, argüindo, em suma, os seguintes pontos: i) impossibilidade de resolução do contrato sem a aplicação de penalidade para a compradora; e ii) aplicação dos juros legais somente após o trânsito em julgado.

Contudo, melhor sorte não assiste ao argumento apresentado pela incorporadora-ré, razão pela qual espera, ao final, sejam acolhidos in totum os pedidos formulados na petição inicial.

Senão, vejamos!

2. D A ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO SEM A

APLICAÇÃO DE PENALIDADES

Completamente alheia à atual realidade de mercado e jurídica quando o assunto envolve o pleito judicial manejado pelo comprador sobre a rescisão de um compromisso de venda e compra de imóvel na planta, a ré simplesmente sustentou o princípio pacta sunt servanda , desprezando o entendimento contemporâneo acerca da RELATIVIZAÇÃO da força obrigatória dos contratos, especialmente quando se trata de matéria protegida pelas regras do Código de Defesa do Consumidor.

Apresentando tese do século passado, a ré afirmou que não se opõe ao pedido de rescisão do Contrato, porém, solicitou a aplicação da cláusula - leonina! - 5.4.2. do contrato, através da qual ela poderia, em tese, realizar uma retenção de absurdos e completamente injustificáveis 40% (quarenta por cento) dos valores pagos em Contrato, o que faria com que a compradora perdesse mais de 1/3 (UM TERÇO) das importâncias até então pagas.

Em que pese a incorporadora não ter sequer indicado quais seriam os supostos prejuízos com a rescisão do negócio e revenda do imóvel no mercado imobiliário, de rigor repisar que em tratativas ocorridas antes do ajuizamento da ação de rescisão, a intenção da ré era reter esse mesmo percentual, sendo certo que a "proposta" da ré jamais seria aceita.

Agora vem a incorporadora na contestação reafirmar que pretende praticar aquela mesma uma retenção de quarenta por cento dos valores pagos, sem qualquer prova de efetivo prejuízo na revenda do imóvel no mercado imobiliário.

A incorporadora-ré simplesmente afirmou que a cláusula contratual deve ser observada com fundamento no princípio pacta sunt servanda e porque a autora aderiu às condições do negócio quando assinou o Contrato, lembrando que as tais "condições gerais" existentes nos contratos da ré são cláusula totalmente pré-estabelecidas, nitidamente adesivas e leoninas, sem qualquer chance para o interessado discutir seu teor e forma!

O que mais chama a atenção é a vã alegação da ré no sentido de que o Contrato (de adesão, feito por ela) deve ser cumprido até o final, mesmo quando o ato de rescindir é realizado pelo comprador, motivo pelo qual não seria possível à autora solicitar a quebra dos negócios sem a implicância da cláusula 5.4.2., a qual permite exclusivamente à ré praticar uma retenção ABSURDA sobre os valores pagos, deixando-a sem parte expressiva de volta, o que, evidentemente, não poderá ser tolerado por essa D.Juíza.

A ré apenas faz questão de analisar as cláusulas abusivas e leoninas do Contrato por ela confeccionado, com traços nitidamente adesivos, desprezando por completo o teor da LEI!

Não só menosprezou as aplicações legais sobre o caso, mas também a existência das súmulas nsº 1, 2 e 3 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, as quais determinam categoricamente que:

Súmula 1 : O Compromissário comprador de imóvel , mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas , admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Súmula 2 : A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.

Súmula 3 : Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.

Curiosamente, sabendo antecipadamente da abusividade gerada pela cláusula do Contrato, a incorporadora-ré afirmou em fls. 103/105 dos autos que se satisfaz com uma devolução do equivalente a

2.1. I NEXISTÊNCIA DE PROVA MATERIAL DE PREJUÍZO POR PARTE DA

INCORPORADORA , AUSÊNCIA DE POSSE SOBRE O IMÓVEL PELA COMPRADORA E RELATIVIZAÇÃO DA PACTA SUNT SERVANDA

Por outro lado, A RÉ NÃO APRESENTOU QUALQUER PROVA DE PREJUÍZO PARA JUSTIFICAR TAMANHA RETENÇÃO SOBRE OS VALORES

PAGOS PELA AUTORA , NÃO APRESENTANDO DOCUMENTO (QUALQUER DOCUMENTO , ALIÁS !) CAPAZ DE DEMONSTRAR SUPOSTOS "PREJUÍZOS" COM A REVENDA DO IMÓVEL , cumprindo lembrar que o empreendimento ainda não

foi concluído e o imóvel JAMAIS esteve na posse da autora, estando absolutamente valorizado, motivo pelo qual falar em prejuízo à ré com a revenda do imóvel para outro comprador seria insensato e irreal.

A ré também não explica no que consiste a retenção de parte expressiva dos valores pagos, apenas insistindo na aplicação do princípio da obrigatoriedade dos contratos.

Vale lembrar que o Poder Judiciário do Estado de São Paulo REPUDIA retenções ABUSIVAS e alheias à realidade do mercado, mediante a necessária incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor.

Aliás, a título de exemplo, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo somente admite retenção de até 20% (vinte por cento) quando o comprador vem a exercer posse sobre o imóvel, casos em que cobra-se do comprador uma taxa de ocupação, O QUE SEQUER É O

CASO DESTES AUTOS .

Por outro lado, a cláusula 5.4.2. do Contrato que a ré insiste em defender não pode ser aplicada no caso sub examine , sob pena de afronta ao Código de Defesa do Consumidor e porque o E.TJSP já pacificou entendimento no sentido de que a retenção em casos como o presente deve ser de 10% (dez por cento), especialmente porque jamais houve sequer a posse sobre o imóvel pelo comprador !

Anote-se que aplicável o disposto nos artigos 51 e 53 do Código do Consumidor, pois são abusivas as cláusulas que, em contrato de natureza adesiva, estabeleçam, rescindido este, tenha o promissário que perder parte substancial das prestações pagas, sem que do negócio tenha auferido qualquer vantagem ( REsp 109331-SP, RESP 61190-SP, REsp 132903-SP, REsp 96640- DF STJ).

Analisando a questão de fundo, pois, mostra-se indisputável o cabimento da apreciação do pedido à luz dos preceitos e princípios que regem as demandas de natureza consumerista.

Em que pese o Contrato ter sido celebrado livremente pelas partes, o princípio da força obrigatória dos contratos ( pacta sunt servanda ) comporta, no moderno direito obrigacional, atenuação pela incidência de normas de ordem pública e, em consequência, de natureza cogente, com a finalidade precípua de adequá-lo à sua função social .

Nesse diapasão, a revisão dos contratos não pode mais ser procedida somente com base na teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva, admitindo a autonomia da vontade, notadamente nas relações jurídicas envolvendo partes sem o mesmo poder de barganha, ou seja, relativização frente à legislação protetiva do contratante mais fraco.

Para a ré o que vale é o pacta sunt servanda e ponto final! Afinal de contas, se o consumidor não leu ou mesmo tendo lido o contrato e não entendeu muitas de suas disposições não lhe servirá para nada, pois uma vez assinado o instrumento, a ré vê-se blindada para toda e qualquer responsabilidade que envolva a devolução de valores.

A requerida mostra desconhecer o Direito Civil e de Defesa do Consumidor modernos, agarrando-se como pode a princípios antigos e já não mais aplicados pelos juízes e operadores do direito, principalmente quando está em jogo as diretrizes da legislação de proteção do CONSUMIDOR.

Obviamente, tratando-se de uma RELAÇÃO DE CONSUMO, não há como se considerar válida uma cláusula contratual que estabeleça a retenção superior a UM TERÇO dos valores pagos pelo consumidor!

2.2. D O POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE SOBRE A MATÉRIA

E sendo irreversível a decisão sobre a rescisão contratual, deverá a ré restituir o correspondente a 90% (noventa por cento) dos valores pagos em Contrato, sendo tal percentual condizente com os patamares de razoabilidade e proporcionalidade, segundo entendimento pacífico apresentado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através dos seguintes e RECENTÍSSIMOS julgados de JULHO, JUNHO e MAIO de 2018, verbis :

COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Pleito de rescisão, cumulado com devolução de valores, formulado pelos adquirentes por sua simples conveniência - Sentença de procedência, que declarou a resolução do pacto, a nulidade de cláusula contratual e determinou a restituição de 90% dos valores pagos - Apelo da alienante, defendendo a validade da disposição contratual, diante da inexistência de pedido de anulação e de quaisquer dos vícios da vontade, ou, subsidiariamente, a fixação de percentual de retenção maior - Abusividade verificada - Cláusula que estabelece obrigação desproporcional aos consumidores - Possibilidade de declaração da nulidade de ofício - Contrato de adesão - Impossibilidade de discussão sobre o conteúdo da avença - Falta de provas com relação à insuficiência da retenção de 10% do montante pago - Apelo desprovido. (TJSP, Apelação nº 1034350-32.2016.8.26.0100, acórdão nº 2018.0000540920. Rel. G ALDINO T OLEDO J UNIOR , 9a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 24 de julho de 2018 )

Rescisão de compromisso de venda e compra c/c restituição de valores pagos - Procedência - Rescisão determinada, com restituição dos valores pagos pelo comprador - Irresignação da vendedora que se volta contra o percentual de retenção fixado em primeiro grau (10%) - Montante que se mostra justo e suficiente para cobrir as despesas com administração e propaganda - Juros de mora que devem fluir a partir da citação, e não a partir do trânsito em julgado - Decisão mantida, nos termos do art.2522, do TJSP. Recurso Improvido. (TJSP, Apelação nº 1016169-83.2016.8.26.0002, acórdão nº 2018.0000527082. Rel. E GIDIO G IACOIA , 3a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 19 de julho de 2018 )

Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel . Ação de rescisão contratual . Sentença de parcial procedência. Inconformismo dos autores. Parcial cabimento. Aplicabilidade do CDC . Inadimplemento dos compradores. Rescisão contratual . Devolução de parte dos valores pagos . Súmulas n. 1 e 3, do TJSP. Cláusula que prevê a retenção de 30% dos valores pagos. Abusividade. Devolução de 90% do valor das parcelas pagas aos compradores . Incidência de correção monetária desde o desembolso de cada parcela. Início do cômputo dos juros de mora dos valores a serem restituídos a partir do trânsito em julgado da ação. Precedentes do STJ e do TJSP. Sucumbência mínima dos autores. Condenação do réu ao pagamento integral dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação (art. 86, parágrafo único e art. 85, § 2º, ambos do CPC). Fixação de honorários sucumbênciais recursais em 10% sobre o valor da condenação. Recurso parcialmente provido. (TJSP, Apelação nº 1026080-82.2016.8.26.0564, acórdão nº 2018.000.000.000-00. Rel. P EDRO DE A LCÂNTARA DA S ILVA L EME F ILHO , 8a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 13 de junho de 2018 )

COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE BEM IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. 1. Cerceamento de defesa. Não configuração. Suficiência da prova documental ao correto equacionamento da demanda. Julgamento antecipado da lide que se mostra adequado ao feito. Ausência de subversão dos atos processuais. Preliminar afastada. 2. Desistência do contrato. Configurada culpa do comprador pelo prematuro desfazimento da avença. Necessária despactuação (Súmula nº 01, TJSP). Desinteresse pela preservação do ajuste que importa, na prática, em descumprimento da avença, pelo adquirente, incutindo-lhes os efeitos do inadimplemento contratual. Resolução do pactuado por reconhecimento do ilícito assumido, na petição inicial, pelo proponente. Inteligência, na espécie, do disposto no art. 475 do Código Civil. Precedentes. Retenção estabelecida em 10% dos valores solvidos, com devolução atualizada do montante restante . Manutenção . Percentual ajustado às particularidades do caso concreto . Falta de ocupação do imóvel ou de despesas extraordinárias, aliás, sequer demonstradas, a autorizar a retenção pretendida. Majoração afastada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP, Apelação nº 1001083-32.2016.8.26.0565, acórdão nº 2018.000.000.000-00. Rel. D ONEGÁ M ORANDINI , 3a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 29 de maio de 2018 )

Compromisso de compra e venda de imóvel . Rescisão pleiteada pelo comprador . Devolução de parcelas pagas. Perda de percentual que se justifica, mas não nos termos do contrato. Vendedora que deve ser ressarcida dos gastos operacionais com a venda, mostrando-se suficiente para cobrir as despesas administrativas o abatimento de 10%, com a devolução de 90%, pagos de uma só vez . Cláusula que prevê a retenção de 60% abusiva e que merecia, mesmo, afastada. Recurso desprovido. (TJSP, Apelação nº 1066763-98.2016.8.26.0100, acórdão nº 2018.000.000.000-00. Rel. A RALDO T ELLES , 30a Câmara Extraordinária de Direito Privado. Data do julgamento: 29 de maio de 2018 )

AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZAÇÃO - Compromisso de compra e venda - Desistência por parte dos autores - Possibilidade da ré reter 10% do valor pago, conforme entendimento do Colendo STJ . Termo inicial dos juros de mora é o trânsito em julgado, pois não houve mora da construtora. Correção monetária - A correção monetária não é um plus, e sim mera recomposição de capital, sendo de rigor sua devolução a partir de cada desembolso, sob pena de enriquecimento indevido da ré em detrimento dos autores. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP, Apelação nº 1086542-05.2017.8.26.0100, acórdão nº 2018.000.000.000-00. Rel. M ARIA DE L OURDES L OPEZ G IL , 7a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 11 de maio de 2018 )

Apelação Cível. Compra e venda de imóvel. Rescisão contratual motivada pelos compradores. Juros de mora. Fixado pela sentença o cômputo a partir do trânsito em julgado. Ausência de interesse recursal da apelante. Não conhecimento neste ponto. Retenção de valores. Pedido de majoração. Percentual pleiteado pela apelante que se mostra exagerado . Precedentes desta e. Corte. Razoável a fixação em 10% sobre os valores pagos . Retorno das partes ao status quo ante. Sentença mantida. Recurso improvido na parte conhecida. (TJSP, Apelação nº 1069183-76.2016.8.26.0100, acórdão nº 2018.000.000.000-00. Rel. J OSE J OAQUIM DOS S ANTOS , 2a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 09 de maio de 2018 )

Considerando que no caso em análise devem ser aplicadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, é de rigor a devolução da grande maioria dos valores pagos, de forma imediata (conf. súmula nº 2, do E.TJSP) e de uma só vez, corrigidas monetariamente desde cada desembolso, sob pena de se colocar o consumidor em situação de onerosidade excessiva, conforme dispõe o artigo 53 da citada norma e na esteira das Súmulas nº 1 e 2 do E.Tribunal de Justiça de São Paulo, que prevê o seguinte:

"A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição"

Além disso, deve ser considerado por esse D.Juízo que no caso concreto o imóvel sequer chegou a ser ocupado! O empreendimento sequer foi finalizado; o imóvel jamais foi entregue à autora e a ré não terá qualquer prejuízo em vendê-lo para outro comprador .

Não se mostra razoável o acolhimento da pretensão da ré em querer reter parte substancial dos valores pagos, devendo essa D.Juíza admitir que a ré retenha o equivalente a 10% (dez por cento) dos valores pagos em Contrato, impondo-se sua condenação na restituição de 90% (noventa por cento) das quantias pagas, o que totaliza R$ 00.000,00, devendo ser corrigidos monetariamente a partir do desembolso de cada parcela, além da incidência de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, até a data do efetivo pagamento, que deve ser realizado em única parcela, conforme assegurado não apenas pelo CDC, mas também pelas súmulas 1, 2 e 3 do E.TJSP, especialmente considerando que:

a) o imóvel jamais esteve na posse da compradora;

b) a incorporadora não produziu prova alguma de prejuízo ou perdas suportadas a ponto de validar uma retenção de pesados e completamente injustificáveis 40% ou mesmo 30% sobre os valores pagos pela compradora a título de parcelas do contrato;

c) o empreendimento ainda não foi concluído e o imóvel poderá (se é que já não o foi!) comercializado pela incorporadora pelo preço e condições que desejar praticar segundo seu prudente critério comercial.

3. R ESPEITO AO QUANTO PRESCRITO PELO ARTIGO 413 DO C ÓDIGO C IVIL

Também mostra-se inevitável destacar a necessidade de observância por essa D.Juíza do quanto prescrito pelo artigo 413 do Código Civil, ao prever a redução equitativa da penalidade contratual, quando o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio, verbis :

"Art. 413 A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio."

No exato contexto do dispositivo supra, já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

"Direito Civil. Promessa de Compra e Venda. Extinção. Iniciativa do promissário comprador. Perda das parcelas pagas. Cláusula abusiva. Código de Defesa do Consumidor. Norma de ordem pública. arts. 51 IV e 53. Derrogação da liberdade contratual. Redução. Possibilidade.

I A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou- se pela redução da parcela a ser retida pelo promitente vendedor, nos casos de desfazimento do contrato de promessa de compra e venda, por inadimplência do comprador.

II O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei, impondo se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável."( REsp 292.942/MG, Rel. Min. S ÁLVIO DE F IGUEIREDO T EIXEIRA , DJ 07/05/2001)."

Portanto, mostra-se inevitável impor a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos pelo autor.

E em se tratando de nítida RELAÇÃO DE CONSUMO, a presença do Poder Judiciário para regular relações desproporcionais existe e deve ser prestigiada.

4. A PLICAÇÃO DOS JUROS DE MORA SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO

DA SENTENÇA

A incorporadora-ré ainda solicitou em fls. 108/111 dos autos que os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês sejam aplicados somente após o trânsito em julgado.

Ocorre que o quanto prescrito pelo caput , do artigo 240 do CPC, não deixa margem para dúvidas no sentido de que a citação válida é que constitui em mora o devedor , aliado ao quanto prescrito pelo artigo 405 do Código Civil, no mesmo sentido e não o trânsito em julgado da decisão judicial.

Código Civil, artigo 405: Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Prescreve também o artigo 240 do atual Código de Processo Civil quanto ao termo inicial para a incidência dos juros de mora a contar da citação, verbis :

"Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ( Código Civil)."

Observe-se, por um lado, que a incidência a partir do evento (no caso, o desembolso das parcelas) é reservada à responsabilidade civil extracontratual, nos termos do art. 398 do Código Civil. Por outro lado, anote-se que não há previsão legal a autorizar sua incidência somente a partir do trânsito em julgado, sem que se vinculem os juros moratórios à liquidez da dívida e sem que se permita que esteja o termo inicial dos juros à mercê do comportamento processual do devedor, eventualmente opondo recursos a fim de postergar a incidência dos juros.

No caso sub examine , os juros legais de 1% (um por cento) ao mês devem ser aplicados a partir da CITAÇÃO da incorporadora-ré para responder ao processo até a data do efetivo pagamento nestes autos.

Nesse contexto é o entendimento recente do E.TJSP, datado de 2018 e 2017:

Rescisão de compromisso de venda e compra c/c restituição de valores pagos - Procedência - Rescisão determinada, com restituição dos valores pagos pelo comprador - Irresignação da vendedora que se volta contra o percentual de retenção fixado em primeiro grau (10%) - Montante que se mostra justo e suficiente para cobrir as despesas com administração e propaganda - Juros de mora que devem fluir a partir da citação, e não a partir do trânsito em julgado - Decisão mantida, nos termos do art. 252, do TJSP. Recurso Improvido. (TJSP, Apelação nº 1016169- 83.2016.8.26.0002, acórdão nº 2018.0000527082. Rel. E GIDIO

G IACOIA , 3a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 19 de julho de 2018 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Compra e venda de imóvel - Ação de rescisão contratual - Decisão que julgou parcialmente o mérito - Alegação da ré de cerceamento de defesa - Questão de direito - Desnecessidade de depoimento pessoal dos autores, oitiva de testemunhas e perícia contábil - Autores que buscam a rescisão por não mais conseguirem adimplir com as parcelas do preço - Procedência - Rescisão que se impõe - Devolução das parcelas pagas - Percentual de retenção pela administração bem fixado em 10% - Juros de mora sobre os valores a serem restituídos que incidem a partir da citação - Art. 405 do CC - Decisão mantida - Recurso Improvido. (TJSP, Agravo de instrumento nº 2171514-31.2016.8.26.0000, acórdão nº 2017.0000143714. Rel. E GIDIO G IACOIA , 03a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 09 de março de 2017 .)

APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL . COMISSÃO DE CORRETAGEM. Pretensão de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem pelo compromissário comprador. Validade da transferência do encargo ao consumidor ( REsp. n. 1.599.511). Inexistência de violação ao dever de informação. Remuneração devida. CORREÇÃO MONETÁRIA. Desembolso. Mera recomposição do valor real da moeda aviltada pela inflação, e não um" plus "ao valor do contrato. JUROS MORATÓRIOS . Citação . Art. 405 do CC . Sentença reformada. Recurso provido em parte. (TJSP, Apelação nº 1035317- 14.2015.8.26.0100, acórdão nº 2017.00000-00, Rel. H AMID B DINE , 04a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 23 de março de 2017 .)

Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de quantias pagas - Contrato de compromisso de compra e venda de imóvel - Rescisão contratual pleiteada pelo comprador - Decisão que apreciou parte do mérito dos pedidos iniciais, nos termos do Artigo 356 do Código de Processo Civil, com a postergação da análise do pedido de devolução da quantia paga a título de comissão de corretagem e Taxa Sati - Abusividade da cláusula nona do contrato - Imposição de desvantagem indevida ao consumidor - Nulidade confirmada - Mantida a determinação de restituição de 90% dos valores pagos - Juros de mora que incidem desde a citação (art. 405 do Código Civil) - Decisão mantida - Recurso não provido. (TJSP, Agravo de instrumento nº 2238772-58.2016.8.26.0000, acórdão nº 2017.0000272205. Rel. M ARCIA D ALLA D EA B ARONE , 03a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 21 de abril de 2017 )

Compra e venda. Ação de rescisão contratual . Sentença de parcial procedência. Condenação da ré à restituição das quantias pagas pelo autor para aquisição do imóvel, de uma única vez, com retenção de 10% do valor total pago. Correção. Inteligência das Súmulas 1 e 2 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Precedentes. Restituição da comissão de corretagem e taxa SATI. Inconformismo. Afastamento. Tese firmada em sede de Recurso Especial Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça. Incidência de correção monetária sobre todos os valores indenizáveis a partir de cada desembolso, além de juros de mora contados da citação . Manutenção . Sentença escorreita . Recurso a que se nega provimento . (TJSP, Apelação nº 1083695-98.2015.8.26.0100, acórdão nº 2017.0000483940. Rel. J OSÉ R UBENS Q UEIROZ G OMES , 7a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 03 de julho de 2017 )

Rescisão contratual . Culpa exclusiva dos autores. Devolução de valores. Pretensão de retenção de 30% dos valores pagos que não subsiste, pois corresponderia a R$ 28.216,94, se mostrando abusiva. Autores que sequer tiveram a posse do bem. Reconhecimento da pertinência da retenção de 10% dos valores pagos, percentual apto a remunerar as despesas com a comercialização, administração e o inadimplemento, inexistindo comprovação de gastos que superariam tal percentual, lembrando que a ré permanecerá com o imóvel prometido à venda. Modificação da unidade. Pertinência da devolução dos valores cobrados. Modificações que se referem a acabamentos (pisos, revestimentos, metais e louças), inexistindo comprovação de que tenham sido efetivamente realizados na unidade. Possibilidade de acrescer no valor do imóvel o valor desembolsado com eventual acabamento, a corroborar a necessidade de devolução. Juros de mora . A ré tinha ciência da pretensão de desfazimento do negócio, implicando na devolução de valores, desde antes da propositura da ação . Inadimplemento contratual . Incidência dos juros a partir da citação . Inteligência do art. 405 do Código Civil . Honorários advocatícios. Majoração de 10% para 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, CPC. Recurso improvido. (TJSP, Apelação nº 1064113-78.2016.8.26.0100, acórdão nº 2017.0000570837. Rel. J AMES S IANO , 5a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 07 de agosto de 2017 )

Pelas razões já declinadas a solução é que a citação inicial define o termo a partir do qual a contagem dos juros moratórios começa, em razão de expressa disposição do artigo 405 do Código Civil.

A matéria, inclusive, encontra-se sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, verbis :

" Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação "(Súmula nº 254).

E também:"Tratando-se de responsabilidade contratual, a mora constitui-se a partir da citação, e os juros respectivos devem ser regulados, até a data da entrada em vigor do novo Código, pelo artigo 1.062 do diploma de 1916, e, depois dessa data, pelo artigo 406 do atual Código Civil"(STJ, 3a Turma, REsp 594486/MG, Rel. Min. C ASTRO F ILHO .

Ademais, há de se levar em conta que:

a) o capital representado pelas parcelas pagas pela autora está na esfera patrimonial da incorporadora (promitente-vendedora) que deve remunerar esse capital na exata medida em que deve restituir; por outro lado, a teor da súmulas 1, 2 e 3 desse Egrégio Tribunal de Justiça e conforme entendimento sedimentado nos Tribunais, os juros representam o fruto civil e equivalem ao"aluguel"do dinheiro representado pelas parcelas pagas. Seria injusto que uma parte recebesse a remuneração do capital e a outra não;

b) a ré está em mora na restituição das parcelas pagas a partir do momento em que recebeu a citação sobre os termos da ação, sendo que uma deles versa justamente sobre o pedido de restituição das importâncias pagas, mora essa que ocorre desde a citação sobre o valor reconhecido em sentença, a teor do artigo 407 do Código Civil .

O termo inicial dos juros deve corresponder à citação, nos termos do art. 405 do CC, e não do trânsito em julgado da decisão, como pretende a incorporadora, uma vez que deixou de promover a restituição da quantia paga pela compradora, ao menos da parte incontroversa , de modo que não se aplica a regra prevista no art. 396 do CC.

Destaca-se o seguinte precedente oriundo da 4a Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verbis :

" O marco inicial dos juros deve mesmo ser a data da citação, pois nesta oportunidade foi constituída em mora a apelante, sendo que a procedência da ação, que ficou confirmada, ratifica aquele efeito próprio da citação, que não está relacionado, de modo algum, com o trânsito em julgado da sentença, não tendo amparo jurídico ou legal a sustentação feita em sentido diverso nas razões apresentadas pela ré "(TJSP, Apelação nº 0008716-56.2013.8.26.0100, Rel. Des. C ESAR C IAMPOLINI , 4a Câm. Dir. Privado, julgado em: 11 de novembro de 2014).

Nesse sentido: Apelação nº 1001722-24.2014.8.26.0564, Rel. Des. P ERCIVAL N OGUEIRA , julgado em: 15.6.2015, Apelação nº 1005928- 24.2014.8.26.0001, Rel. Des. Ê NIO Z ULIANI , julgado em: 30.4.2015 e Apelação nº 0000828-60.2013.8.26.0577, Rel. Des. L UIZ A NTONIO C OSTA , julgado em: 10.2.2015.

Nesse sentido: Apelação nº 1001722-24.2014.8.26.0564, Rel. Des. P ERCIVAL N OGUEIRA , julgado em: 15.6.2015, Apelação nº 1005928- 24.2014.8.26.0001, Rel. Des. Ê NIO Z ULIANI , julgado em: 30.4.2015 e Apelação nº 0000828-60.2013.8.26.0577, Rel. Des. L UIZ A NTONIO C OSTA , julgado em: 10.2.2015.

Pertinente, ainda, transcrever a ementa do quanto decidido sobre a incidência de juros a partir da citação, pelo Desembargador Relator M OREIRA V IEGAS , da 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do recurso de apelação nº 1106979-38.2018.8.26.0100 (acórdão nº 2016.00000-00), referente à ação de rescisão contratual movida em face da incorporadora Esser, em acórdão datado de 14 de dezembro de 2016, verbis :

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Rescisão contratual cumulada com restituição de quantias pagas -

Desistência dos compradores em razão da impossibilidade financeira - Circunstância que não impede a devolução das parcelas pagas a título de aquisição do imóvel, sob pena de ofensa ao art. 53 do CDC, admitida a retenção de 10% pela construtora para ressarcimento de perdas e danos e despesas administrativas - Adequação - Devolução que deve ser feita de uma só vez, acrescida de juros de mora contados a partir da citação - Sentença mantida - Recurso desprovido."(grifos nossos)

Por todas estas razões, mostra-se de rigor o não acolhimento da pretensão da incorporadora no tocante à incidência dos juros de mora apenas a partir do trânsito em julgado, pois deveras equivocado falar-se de não constituição em mora da ré, tal qual preconizado em contestação, situação que resta infirmada pela notificação extrajudicial validamente recebida pela incorporadora no dia 09 de novembro de 2018 (vide fls. 63/68 dos autos), seja pela ocorrência de citação válida nos termos da lei processual civil, sendo descabido compactuar-se com evidente enriquecimento sem causa em favor de quem vende e seguramente recuperará a disponibilidade do imóvel no mercado.

De outro giro, ao prevalecer o entendimento desejado pela incorporadora, no sentido de aplicação dos juros somente após o trânsito em julgado, tal entendimento resulta indesculpável enriquecimento ilícito por parte da ré, que se beneficiará da própria torpeza, ou seja, o ato de resistir à retenção apenas daquilo que a lei lhe garante válido, como forma de reembolsar-se dos prejuízos advindos da desistência do negócio pelo compromissário comprador.

Persistindo essa solução, que interesse terá a incorporadora em facilitar o distrato amigável do negócio, ou devolver, desde logo, valor razoável ao compromissário-comprador, pois, havendo disputa judicial, se locupletará do valor recebido até o trânsito em julgado da sentença que vier a lhe impor uma justa condenação?

Apenas em hipótese diversa, ou seja, quando a incorporadora oferece valor razoável, segundo o crivo do Poder Judiciário, e o adquirente resiste em aceitá-lo, em nosso humilde entendimento, não se configuraria a mora debitoris , mas a mora do próprio credor, justificando a incidência da pena, consistente em juros moratórios a partir da data do trânsito em julgado da decisão judicial, o que não é o caso destes autos.

Assim, mostra-se perfeitamente cabível que a incidência dos juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação até a data da efetiva restituição dos valores pagos pela autora.

Entrementes, os juros legais são devidos a partir da citação, pois caberia à ré ter aceitado a rescisão contratual e oferecido restituição de valor razoável antes da propositura desta ação ou assim que citada, estando, portanto, em mora em relação aos valores que ainda não restituiu à autora.

5. D O PEDIDO

Ex positis , repudia-se in totum os argumentos apresentados pela ré em sua contestação, ressaltando que a incorporadora não produziu prova alguma de prejuízo com a revenda do imóvel , impondo-se o dever dessa D.Juíza condená-la nos termos apresentados na petição inicial, eis que completamente possíveis e aplicáveis ao caso sub examine , conforme remansoso entendimento pacificado de nossa jurisprudência, no sentido de:

a) afastar a alegação de impossibilidade de resolução do contrato sem a aplicação de penalidade para a autora, uma vez que a cláusula 5.4.2. pretendida pela incorporadora é claramente ilegal e abusiva, evidenciando confisco de quarenta por cento das quantias pagas pelo comprador, afrontando os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, Portarias nº 3 de 15 de março de 2001 e nº 4 de 13 de março de 1998 e outros aplicáveis, lembrando que o empreendimento sequer está concluído, o apartamento jamais esteve na posse da autora e a incorporadora nada demonstrou em termos de efetivo prejuízo com a revenda do imóvel ;

b) declarar a rescisão do" Contrato de Compromisso de Compra e Venda e outras avenças ", referente à unidade residencial nº 72, Torre 1 (Bloco Sky), no empreendimento denominado Condomínio Moov Parque Maia , liberando-a para venda perante outro comprador;

c) condenar a ré a restituir em parcela única o equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores desembolsados em Contrato durante a fase de obras, o que totaliza a quantia de R$ 00.000,00, corrigidos monetariamente desde o desembolso de cada valor e acrescido de juros legais a partir da citação, até o efetivo pagamento, uma vez que a pretensão autoral em rescindir o contrato particular de promessa de compra e venda é um direito assegurado não apenas pelo CDC, mas também pelas súmulas 1, 2 e 3 do E. TJSP; e

d) condenar a ré no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios nos termos do § 2º do artigo 82 e artigo 85 do Código de Processo Civil.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 18 de junho de 2019.

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