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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Perdas e Danos - Procedimento Comum Cível - contra Amauri Projetos e Empreendimentos Imobiliários e ANC Projetos e Empreendimentos Imobiliários

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DO FORO DISTRITAL DE JANDIRA

Autos do Processo nº 1004816-91.2017.8.26.0299

ANANDA PROJETOS E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ., pessoa jurídica de direito privado, com sede situada na EndereçoCEP 00000-000, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00; ANC PROJETOS E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA , pessoa jurídica de direito privado, com sede situada na EndereçoCEP-00000-000, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00e AMARI PROJETOS E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, com sede situada na Endereço.188/0001-35, por seu advogado que esta subscreve, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER promovida por ASSOCIAÇÃO DOS PROPRIETÁRIOS EM RESIDENCIAL SANTA MARIA vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO aos termos da presente demanda, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

I. TEMPESTIVIDADE

1.1. Inicialmente, é importante destacar que o último aviso de recebimento da carta de citação foi juntado no dia 10 de maio de 2019, conforme se verifica às fls. 209, iniciando-se a partir desta juntada o prazo para apresentar a defesa.

1.2. Observado o prazo de 15 dias desde a última juntada, bem como a atual sistemática conferida pelo artigo 219 do vigente Código de Processo Civil, resta demonstrada a tempestividade da presente medida.

II. SÍNTESE DA DEMANDA

2.1. Sem embargo da objetividade, a presente demanda tem por objeto imputar às Corrés a responsabilidade para a reparação de supostos danos materiais experimentados pela Autora, decorrentes de suposta erosão em Área de Preservação Permanente (APP), bem como em razão de supostos danos nos muros que cercam a área do empreendimento comercialmente denominado de Reserva Santa Maria.

2.2. Em sede de exordial, a Autora deixa claro que é uma associação constituída com o objetivo de promover a manutenção do empreendimento em questão, tendo como uma de suas diversas finalidades e, portanto, atividade precípua, nos dizeres da própria Autora conforme se verifica às fls. 03:

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2.3. Ainda que admita em sede de exordial que tem a obrigação de promover a manutenção de toda a infraestrutura do empreendimento, bem assim diligenciar junto à Municipalidade de Jandira para que o mesmo ocorra nas áreas que constituem patrimônio Municipal , pretende atribuir tal responsabilidade às Corrés, apenas e tão somente ao argumento de que as Corrés são as empreendedoras do loteamento.

2.4. Pela R. Decisão de fls. 162, com bastante critério e elevado senso de justiça, esse D. Juízo houve por bem indeferir a tutela requerida pela Autora, oportunizando às Corrés a apresentação da presente medida, que tem por objetivo comprovar (i) a coisa julgada material operada nos autos do processo nº 0196401-80.2011.8.26.0100, com trânsito em julgado perante a 13º Vara Cível do Foro Central; (ii) a ilegitimidade ativa da Autora; (iii) a ilegitimidade passiva das Corrés; (iv) a ocorrência da decadência do suposto direito da Autora; (v) a prescrição do suposto direito da Autora e, em última análise, (vi) a responsabilidade da própria autora e a ocorrência de força maior, aspectos que certamente conduzirão à integral improcedência da presente demanda, vejamos:

III. PRELIMINARES DE MÉRITO

III.I. Coisa Julgada Material

3.1.1. Inicialmente, é importante destacar que esta não é a primeira investida da Autora em face das Corrés, sempre com o objetivo de atribuir responsabilidades indevidas e sem qualquer suporte fático ou amparo legal, isto por que, em 29 de setembro de 2011, a Autora promoveu ação de obrigação de fazer perante a 13a Vara Cível do Foro Central, autos do processo nº 0196401-80.2011.8.26.0100, lastreadas nas mesmas equivocadas premissas objeto da presente demanda, mas contendo pedidos muitos mais abrangentes, conforme se verifica na exordial da referida ação (doc. 01).

3.1.2. Naquela oportunidade, as Corrés demonstraram a estrita regularidade de absolutamente todos os trâmites legais para a aprovação, execução das obras e sua consequente conclusão, uma vez que obtido o certificado GRAPROHAB em 22 de fevereiro de 2005 (doc. 02) e, consequentemente, o Termo de Vistoria de Obras (TVO), em 01 de junho de 2009 (doc. 03).

3.1.3. Convém destacar que o referido TVO, expedido pela Prefeitura Municipal de Jandira enquanto agente fiscalizador da conclusão das obras e sua consequente adequação ao projeto aprovado , é o único documento apto a atestar a conclusão das obras e a consequente entrega do empreendimento, cuja implantação e execução de obras conforme projeto aprovado, restou devidamente atestada pela Prefeitura nos seguintes termos:

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3.1.4. Nada obstante isso e no que se refere ao muro que delimita o perímetro do empreendimento, também fora produzido vasto e detalhado parecer técnico, em que se constatou a sua mais correta execução (doc. 04), conforme trechos a seguir reproduzidos:

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3.1.5. Importante destacar que os fatos constatados no referido parecer técnico remontam ao mês de maio de 2012, ou seja, após praticamente 03 anos da conclusão e entrega do empreendimento e há mais de 07 anos, de forma que eventuais deteriorações após esse período evidentemente deverão ser atribuídas à desídia da própria Autora no cumprimento das únicas finalidades para as quais fora constituída.

3.1.6. Decorrida a instrução processual necessária, sobreveio a R. Sentença (doc. 05) que julgou integralmente improcedente a ação . Referida sentença restou confirmada pelo V. Acórdão proferido em sede de apelação interposta pela Autora, conforme igualmente anexo (doc. 06), cujo trânsito em julgado foi certificado em 20 de novembro de 2018 (doc. 07).

3.1.7. Vale destacar que, embora os pedidos contidos na referida ação sejam mais abrangentes, abarcam os mesmos fundamentos objeto da presente ação, notadamente quanto a alegação de inexecução das obras em conformidade com as boas práticas de engenharia, razão pela qual se verifica a ocorrência da coisa julgada material na forma do artigo 502 do Código de Processo Civil.

3.1.8. Desta forma, requer seja a ação julgada extinta sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso V do Código de Processo Civil

III.II. Ilegitimidade Ativa da Autora

3.2.1. Como bem se observa na matrícula encartada às fls. 75/87, o empreendimento cuja manutenção é de responsabilidade da Autora é um loteamento fechado, aprovado nos termos da Lei Federal nº 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo) e do Plano Diretor de Jandira, Lei Municipal nº 1.603/2006 (doc. 08), cujo registro resta devidamente formalizado nos termos do R10 da referida matrícula, notadamente às fls. 80/83.

3.2.2. Exatamente por ser um loteamento , independentemente de ser fechado ou não, o artigo , inciso I 1 da Lei 6.766/79, determina a criação de áreas destinadas ao espaço público que, com a aprovação do loteamento e seu consequente registro, passam a ser patrimônio público . Tanto é assim que o artigo 17 2 da Lei 6.766/79, proíbe a alteração da destinação desse patrimônio público, pelo loteador.

3.2.3. Não bastasse isso, também o Plano Diretor de Jandira prevê, em seu artigo 104, que o loteamento objeto desta demanda está inserido na Macrozona Urbana Sul. O artigo 135 do Plano Diretor subdivide essa Macrozona em duas zonas, sendo definida a relativa ao loteamento, como Zona Predominantemente Residencial (ZPR), conforme artigo 136.

1 " Art. 4 o . Os loteamentos deverão atender , pelo menos, aos seguintes requisitos:

I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público , serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem." (destacamos)

2 " Art. 17. Os espaços livres de uso comum, as vias e praças , as áreas destinadas a edifícios públicos e

outros equipamentos urbanos , constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador , desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta Lei." (destacamos).

3.2.4. Exatamente por se tratar de uma ZPR, o artigo 137, inciso IV, estabelece como uma das diretrizes do Plano Diretor, cuja providência deve ser adotada pela Prefeitura Municipal de Jandira, justamente a preservação e conservação de APPs , vejamos:

"Art. 137. São diretrizes de ação da Zona Predominantemente Residencial (ZPR ):

(...)

IV - preservar e conservar as áreas de preservação ambiental (APPs) e os remanescentes de vegetação significativa;" (destacamos).

3.2.5. Pela narrativa da própria Autora, todas as supostas erosões estariam ocorrendo em APPs, como bem se observa às fls. 129, razão pela qual promovida vistoria pela Municipalidade de Jandira, por meio de sua Secretaria Municipal de Habitação e Planejamento, o que resultou na elaboração do relatório preliminar de fls. 131/136 em agosto de 2016 , ocasião em que, visando se furtar às suas obrigações definidas no Plano Diretor, a Municipalidade atribuiu como causa da suposta erosão, a ineficiência do sistema de drenagem de águas pluviais, sistema esse que, há pelo menos 07 anos, a Municipalidade atestou ter sido executado em conformidade com o projeto aprovado, conforme TVO e que também é patrimônio municipal .

3.2.6. Não obstante isso, referido relatório se presta apenas e tão somente para confirmar que a suposta erosão ocorreu em APP, vejamos:

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3.2.7. Com efeito, em se tratando de APP, como patrimônio municipal que é a rigor da Lei 6.766/79, evidentemente que a Autora, Associação de Proprietários, não possui legitimidade ativa para postular em nome próprio, direito que, quando muito, caberia à Municipalidade de Jandira . Essa é a previsão contida no artigo 18 do Código de Processo Civil.

3.2.8. Sem prejuízo, convém destacar que, por ser uma associação, evidentemente a Autora somente poderá atuar nos estreitos limites de seu Estatuto Social encartado às fls. 106/117, consoante prevê seu artigo 2º, abaixo transcrito:

"Artigo 2º - A Associação tem por finalidade promover e manter a união, a integração e solidariedade dos associados, bem como contribuir para a preservação e aperfeiçoamento das características urbanísticas, ecológicas e residenciais do Empreendimento, cabendo a esta:

a) Vigilância - No sentido de guardas patrimoniais, incluindo rondas

diurnas e noturnas;

b) Portaria - No sentido de controle de acesso dos associados, visitantes e prestadores de serviços do residencial;

c) Tráfego interno - No sentido de monitorar as vias da associação com sinalizações e placas informativas;

d) Serviços Administrativos - Funcionários contratados para administrar internamente as requisições da Associação;

e) Manutenção das áreas verdes - Profissionais terceirizados ou de contratação própria para cuidar e zelar de tais áreas;

f) promover a implantação de obras e serviços complementares de urbanização, de recreação e de lazer;

g) promover o convívio e o bom entendimento entre os proprietários e titulares de direitos sobre os lotes do Empreendimento e patrocinar atividades de caráter cultural, social, recreativo e esportivo;

h) normatizar e disciplinar, através de regulamentos internos, o uso das áreas destinadas a espaços de lazer, entretenimento e uso comunitário, bem como criar outros regulamentos de seu interesse."

3.2.9. Como bem se observa acima, a Autora não possui entre as suas finalidades, a atuação da defesa dos interesses individuais de seus associados, tal como efetivamente se constata dos seguintes trechos da exordial (fls. 08):

"Considerando que a autora é uma associação sem fins lucrativos, cujo único objetivo é representar os proprietários e adquirentes de lotes nos limites do residencial , cumpre ressaltar que a relação jurídica discutida, enquadra-se perfeitamente sob a égide do sistema de proteção ao consumidor, senão vejamos:" (destacamos).

3.2.10. Por primeiro e conforme devidamente previsto em seu Estatuto Social, a Autora foi constituída para manter o empreendimento, não detendo quaisquer poderes de representação de seus associados , na forma do artigo 2º acima transcrito. Exatamente por não exercer qualquer forma de representatividade de seus associados, a rigor do artigo , inciso XXI 3 da Constituição Federal, a Associação Autora deve obter prévia autorização de seus associados para ingressar com ações como a presente, sendo esse, inclusive, o Tema 82 do Excelso Supremo Tribunal Federal, cuja tese restou assim definida:

"A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados , sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo , inciso XXI, da Constituição Federal ;

II - As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial. [Tese definida no RE 573.232, rel. min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. min. Marco Aurélio, P, j. 14-5-2014, DJE 182 de 19-9-2014, Tema 82.]

3" XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas , têm legitimidade para

representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;"(destacamos)

3. Realmente, a legitimidade das entidades associativas para promover demandas em favor de seus associados tem assento no art. , XXI da Constituição Federal e a das entidades sindicais está disciplinada no art. , III, da Constituição Federal. Todavia, em se tratando de entidades associativas, a Constituição subordina a propositura da ação a um requisito específico, que não existe em relação aos sindicatos, qual seja, a de estarem essas associações"expressamente autorizadas"a demandar. É diferente, também, da legitimação para impetrar mandado de segurança coletivo, prevista no art. , LXX da Constituição, que prescinde da autorização especial (individual ou coletiva) dos substituídos (Súmula 629 do STF), ainda que veicule pretensão que interesse a apenas parte de seus membros e associados (Súmula 630 do STF e art. 21 da Lei 12.016/2009). 4. Pois bem, se é indispensável, para propor ação coletiva, autorização expressa, a questão que se põe é a que diz com o modo de autorizar"expressamente": se por ato individual, ou por decisão da assembléia de associados, ou por disposição genérica do próprio estatuto. Quanto a essa questão, a resposta que tem sido dada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não basta a autorização estatutária genérica da entidade associativa, sendo indispensável que a declaração expressa exigida pela Constituição (art. 5º, XXI) seja manifestada ou por ato individual do associado ou por deliberação tomada em assembléia da entidade. [ RE 573.232, rel. min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. min. Marco Aurélio, voto do min. Teori Zavaski, P, j. 14-5-2014, DJE 182 de 19-9- 2014, Tema 82.]" (destacamos)

3.2.11. Pelo quanto se observa das diversas atas de assembleia encartadas aos autos, absolutamente nenhuma delas deliberou sobre ou contém qualquer tipo de autorização para a propositura da presente demanda, sendo desnecessário qualquer outro fato para reconhecer a ilegitimidade ativa da Autora.

3.2.12. Observada a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal acima transcrita, é o caso de se reconhecer, outrossim, a improcedência liminar da ação , nos termos do artigo 332, inciso II do Código de Processo Civil.

3.2.13. Tais aspectos são corolários do princípio da economia processual, haja vista que não aproveita tal princípio prosseguir com a presente demanda para a elaboração de perícia cujos honorários são deveras elevados para, ao final, ser reconhecida a ilegitimidade ativa da Autora, que somente obtém recursos provindos das taxas associativas de seus associados, daí porque a necessária autorização antes de se impor prejuízos aos próprios associados. Sem prejuízo de a matéria ora arguida ser de ordem público que pode ser reconhecida até mesmo de ofício.

III.II. Ilegitimidade Passiva das Corrés.

3.3.1. Acaso superadas as preliminares retro arguidas, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva das Corrés para responder a quaisquer pleitos relacionados à suposta deficiência na execução de quaisquer obras no empreendimento, porquanto simplesmente não exerceram quaisquer atividades nesse sentido.

3.3.2. Por força do "Instrumento Particular de Contrato de Parceria para Implantação de Loteamento, Venda de Lotes, Recebimento dos valores e Outras Avenças", firmado em 25 de novembro de 2002 e aditado em 17 de fevereiro de 2006, 31 de julho de 2007, 05 de junho de 2008, 13 de agosto de 2008 e 13 de abril de 2010, (doc.

09) entre as Corrés, na qualidade de Proprietárias da área do terreno onde implantado o loteamento objeto da presente demanda e a Corré URBPLAN DESENVOLVIMENTO URBANO S/A . (atual denominação de NomeDESENVOLVIMENTO URBANO S/A ., na qualidade de Empreendedora, restaram ajustados os direitos e deveres das partes na implantação do empreendimento.

3.3.3. Dentre os deveres ajustados, nos termos da cláusula segunda do referido contrato, coube à Corré Urbplan todos os estudos, aprovação e a execução das obras sem qualquer ônus aos proprietários de área, porquanto haveria o recebimento de 60% do Valor Geral de Vendas (VGV) pela dita Corré, vejamos:

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3.3.4. Nada obstante as disposições contratuais que vinculam e obrigam a Corré Urbplan, bem como que impedem qualquer forma de ingerência por parte da Corrés , é importante destacar que a própria Autora atuou de forma a direcionar eventual responsabilidade exclusivamente à Corré Urbplan, conforme se verifica nas notificações de fls. 130; 137/138 (embora apócrifa); 139/141; 142/144 e e-mails de fls. 146/147.

3.3.5. Com isso, é possível afirmar que a própria Autora reconhece como única e exclusiva responsável pelos supostos, eventuais e não comprovados danos, apenas e tão somente a Corré Urbplan, razão pela qual evidente a ilegitimidade passiva das Corrés para figurar no polo passivo da presente demanda.

IV. DO MÉRITO

IV.I. Inexistência de Relação de Consumo

4.1.1. Por primeiro, é importante destacar que o artigo do Código de Defesa do Consumidor traz a definição de consumidor como sendo "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final ." (destacamos).

4.1.2. Até aqui não haveria qualquer dificuldade na interpretação do referido dispositivo, não fosse a complexidade de se aferir a quem de fato se atribui a qualidade de "destinatário final", tanto que a doutrina desenvolveu três teorias sobre a matéria: a finalista, maximalista e a mista.

4.1.3. O caso em voga comportaria uma breve exposição sobre as três teorias retro mencionadas. No entanto, consoante entendimento predominante no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a análise da teoria finalista será o bastante para adequação ao caso concreto, com expoente lição da Professora Nome4 , vejamos:

"Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência - é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu . Neste caso, não haveria a exigida ‘destinação final’ do produto ou do serviço , ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário , ainda dentro das cadeias de produção e de distribuição."

4.1.4. Pelo quanto até aqui exposto, é possível afirmar que a Autora não é adquirente de quaisquer bens ou serviços prestados pelas Corrés. Antes e pelo contrário, trata-se de uma Associação que possui, dentro de seus quadros de associados, inclusive as próprias Corrés, razão pela qual inexistente qualquer relação de consumo entre as partes.

IV.II. Inaplicabilidade da Inversão do Ônus da Prova

4.2.1. Observados os aspectos da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no presente caso, isto já seria o bastante para afastar a inversão do ônus da prova pleiteado pela Autora sem qualquer suporte fático ou amparo legal.

4.2.2. Contudo, é importe observar que a inversão do ônus da prova consoante previsão do artigo , inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor está atrelada a hipossuficiência segundo as regras ordinárias de experiência.

4.2.3. Portanto, a hipossuficiência não está vinculada a situação socioeconômica das partes. No presente caso, nota-se que a Autora sempre atuou com o apoio de assessoria jurídica que, inclusive, patrocina a presente demanda, razão pela qual não pode ser considerada hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência. A corroborar o quanto sustentado:

4 MARQUES, Claudia Lima in BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor . 2. ed. rev.

atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 73

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTA CORRENTE. PESSOA JURÍDICA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALMEJADA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DISCUTIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO INTERMEDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/1990. I. Cuidando-se de contrato bancário celebrado com pessoa jurídica para fins de aplicação em sua atividade produtiva, não incide na espécie o CDC, com o intuito da inversão do ônus probatório, porquanto não discutida a hipossuficiência da recorrente nos autos. Precedentes. II. Nessa hipótese, não se configura relação de consumo, mas atividade de consumo intermediária, que não goza dos privilégios da legislação consumerista. III. A inversão do ônus da prova, em todo caso, que não poderia ser determinada automaticamente, devendo atender às exigências do art. , VIII, da Lei n. 8.078/1990. IV. Recurso especial não conhecido.

(...)

Por fim, é importante salientar que ainda que se cogitasse dessa hipótese, a mera aplicabilidade do CDC evidentemente não autorizaria, automaticamente, a inversão do ônus da prova , eis que não se pode, apenas por isso, simplisticamente atribuir hipossuficiência aos correntistas. A hipossuficiência não tem como ser outorgada indiscriminadamente .

Essa proteção somente pode ser concedida em circunstâncias especiais, de conformidade com o art. , inciso VIII, do CDC, ou seja, se concretamente demonstrada a hipossuficiência caso a caso, não presumidamente. O só fato de uma parte ser economicamente mais forte não torna a outra, em contrapartida, hipossuficiente. É necessário que a situação seja de efetiva desigualdade, isto é, que exista de tal ordem que implique em impossibilidade ou grave dificuldade na produção da defesa ." (Recurso Especial nº 716.386 - SP. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Aldir Passarinho Junior. Julgado em 05 de agosto de 2008)

4.2.4. Inviável, portanto, considerar a Autora hipossuficiente, quer no aspecto econômico, quer no aspecto técnico.

IV.III. Decadência sob a Ótica do Código de Defesa do Consumidor

4.3.1. Acaso esse D. Juízo entenda pela existência de relação de consumo entre as Partes, o que se admite apenas por argumentação, a pretensão da Autora está, há muito, decadente.

4.3.2. Com efeito, os fundamentos da presente demanda elencados pela própria Autora residem na suposta constatação de vício oculto , tanto no que se refere à erosão, quanto no que se refere aos supostos vícios construtivos no muro limítrofe.

4.3.3. Nesse sentido, está comprovado nos autos que os supostos vícios ocultos foram constatados pela Autora no início do mês de junho de 2016 , haja vista que a primeira notificação encaminhada à Corré Urbplan está datada 10 de junho de 2016 (fls. 129/136). Não bastasse isso, considerando que a recusa manifestada pelo e-mail de fls.

146/147 está datada em 07 de junho de 2016 , é possível concluir que, a constatação, ocorreu em data anterior a da primeira notificação.

4.3.4. Nesse sentido, a interpretação sistemática do artigo 26, inciso II; § 3º e § 2º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, permite aferir a ocorrência da decadência, haja vista que, em se tratando de vícios ocultos, o prazo decadencial é de 90 dias a partir da constatação; sendo que, a reclamação formal obsta o decurso do prazo decadencial somente até a formal recusa que foi transmitida pelo referido e-mail de fls. 146/147 .

4.3.5. Nesse sentido, a Autora deveria ter promovido a presente demanda até janeiro de 2017 , mas somente ingressou com a ação em 19 de dezembro de 2017 .

4.3.6. Ainda que observado pela ótica do Código Civil, a título de vícios redibitórios nos termos do artigo 445, § 1º, igual decadência deverá ser reconhecida em razão de o prazo ser de 12 meses, de forma que a ação deveria ter sido promovida, no limite, em agosto de 2017!

IV.IV. Prescrição

4.4.1. Sem prejuízo da comprovada decadência do direito da Autora, quando analisados os supostos fundamentos acerca dos alegados vícios construtivos, melhor sorte não terá a Autora face a ocorrência de prescrição.

4.4.2. Como já devidamente demonstrado acima, o TVO, documento apto a atestar a entrega e conclusão de todas as obras do empreendimento , notadamente quanto a infraestrutura de escoamento de águas pluviais e ao fechamento do muro limítrofe ao loteamento, foi emitido em 01 de junho de 2009 .

4.4.3. Observado que o prazo prescricional para reclamar supostos vícios construtivos é de 05 anos a contar da data de entrega da obra , nos termos do artigo 618 do Código Civil, evidente que há muito superado referido prazo.

4.4.4. Bem por isso, somente se o alegado vício construtivo tivesse ocorrido até o ano de 2014, é que estaria presente o direito para a propositura de ação como a presente. A corroborar o quanto sustentado, confira-se:

"RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR . CONTRATO DE EMPREITADA INTEGRAL. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO CONSTRUTOR PELA SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA COM BASE NO ART. 1.056 DO CCB/16 (ART. 389 CCB/02). AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Controvérsia em torno do prazo para o exercício da pretensão indenizatória contra o construtor por danos relativos à solidez e segurança da obra.

2. Possibilidade de responsabilização do construtor pela fragilidade da obra, com fundamento tanto no art. 1.245 do CCB/16 (art. 618 CCB/02), em que a sua responsabilidade é presumida, ou com fundamento no art.

1.056 do CCB/16 (art. 389 CCB/02), em que se faz necessária a comprovação do ilícito contratual, consistente na má-execução da obra. Enunciado 181 da III Jornada de Direito Civil.

3. Na primeira hipótese, a prescrição era vintenária na vigência do CCB/16 (cf. Sumula 194/STJ), passando o prazo a ser decadencial de 180 dias por força do disposto no parágrafo único do art. 618 do CC/2002.

4. Na segunda hipótese, a prescrição, que era vintenária na vigência do CCB/16, passou a ser decenal na vigência do CCB/02. Precedente desta Turma.

5. O termo inicial da prescrição é a data do conhecimento das falhas construtivas , sendo que a ação fundada no art. 1.245 do CCB/16 (art. 618 CCB/02 ) somente é cabível se o vício surgir no prazo de cinco anos da entrega da obra .

6. Inocorrência de prescrição ou decadência no caso concreto.

7. Recurso especial da ré prejudicado (pedido de majoração de honorários advocatícios).

8. RECURSO ESPECIAL DA AUTORA PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO ESPECIAL DA RÉ."( REsp 1290383/SE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 24/02/2014) (destacamos)

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR. DEFEITOS DA CONSTRUÇÃO. PRAZOS DE GARANTIA E DE PRESCRIÇÃO . DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. IMPROVIMENTO.

I. Cabe a responsabilização do empreiteiro quando a obra se revelar imprópria para os fins a que se destina, sendo considerados graves os defeitos que afetem a salubridade da moradia, como infiltrações e vazamentos, e não apenas aqueles que apresentam o risco de ruína do imóvel. II.- Na linha da jurisprudência sumulada desta Corte (Enunciado 194), 'prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra'. Com a redução do prazo prescricional realizada pelo novo Código Civil, referido prazo passou a ser de 10 (dez) anos. Assim, ocorrendo o evento danoso no prazo previsto no art. 618 do Código Civil , o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional acima referido. Precedentes.

III. Agravo Regimental improvido." (AgRg no Ag (00)00000-0000/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 30/11/2010) (destacamos)

4.4.5. Vale relembrar que a Associação Autora foi constituída justamente para promover a manutenção de todas as áreas do empreendimento que são de sua responsabilidade, bem como cobrar da Municipalidade a realização das obras que são de sua competência.

4.4.6. A esse propósito, é importante destacar que todas as obras executadas no empreendimento superaram as expectativas de qualquer prazo de garantia, haja vista que somente apresentaram algum problema após o decurso de mais de 07 anos após a sua entrega, aspecto que permite concluir que os reais responsáveis por fazer as manutenções necessárias no empreendimento se omitiram, de forma que agora não podem atribuir culpa às Corrés, como adiante será devidamente comprovado.

IV.V. Excludente de Responsabilidade e Força Maior

4.5.1. Nada obstante o quanto até o momento comprovado, observado que a Autora foi constituída para promover todas as manutenções necessárias no empreendimento, é possível concluir que houve negligência por parte da Autora no que se refere às obras de manutenção necessárias a conservação do muro limítrofe e ao sistema de escoamento de águas pluviais, haja vista que permitiu a sua degradação ao longo de 07 anos para, nesta ação, tentar responsabilizar as Corrés. A mera negligência da Autora quanto as obrigações relativas à manutenção do empreendimento já seria o bastante para atestar a inexistência de culpa das Corrés.

4.5.2. Todavia, ao analisar a ata de assembleia encartada às fls. 64/70, realizada em 21 de dezembro de 2016 , é possível concluir que a Autora permitiu a ocorrência dos eventos que deram causa à erosão da área de APP, aspecto que pode, inclusive, culminar com a sua responsabilidade pelo dano ambiental daí decorrente, vejamos:

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4.5.3. Em que pese as tentativas de justificativa do então presidente da Associação Autora tenham sido no sentido de imputar tal responsabilidade a excesso de mato (SIC) em lote vizinho, eventos naturais e obras, cabe destacar que a Autora é a única e exclusiva responsável por fiscalizar todos esses aspectos. Essa é a previsão contida no artigo 2º de seu Estatuto Social, razão pela qual a responsabilidade por todos os supostos danos alegados, é única e exclusiva da própria Autora, face a sua omissão e negligência para impedir todos os supostos danos alegados.

4.5.4. Bem por isso, a responsabilidade civil não admite qualquer forma de reparação desvinculada do necessário nexo de causalidade, a rigor do artigo 186 do Código Civil, que também prevê as hipóteses de omissão e negligência, aspectos que estão presentes e somente podem ser imputados à Autora

4.5.5. Por outro vértice, a própria Municipalidade constatou em seu relatório preliminar de fls. 131/136, que a causa da suposta erosão ocasionada em área de APP estaria relacionada à ineficiência do sistema de drenagem - que, diga-se de passagem, suportou toda a drenagem do loteamento ao longo de 07 anos -, exclusivamente em razão das fortes chuvas ocorridas naquele momento , a ocasionar, inclusive, a excludente de responsabilidade nos termos do artigo 393 do Código Civil.

4.5.6. A esse propósito, não é demais transcrever a jurisprudência do Colendo Tribunal de Justiça de São Paulo, em hipótese análoga à presente:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. Tupã. Chuva torrencial . Queda de muro. Inundação de residência. Ineficiência do serviço municipal de captação de águas pluviais . Dano moral e material. Indenização. 1. Responsabilidade. O relato descrito na inicial caracteriza culpa administrativa por omissão, subjetiva, na modalidade 'falha do serviço'. Necessária análise das provas para verificar a responsabilidade do município; ou, no entender da Desa. Teresa Ramos Marques, o nexo causal entre os fatos e o dano . 2. Provas. Embora o 'expert' afirme que o sistema de drenagem está diretamente ligado aos acontecimentos noticiados nos autos, a prova não é suficiente para comprovar a falha na prestação do serviço público de captação de águas pluviais na Vila Marajoara e a consequente responsabilidade do município de Tupã. A queda do muro e a inundação da residência dos autores decorreram da extraordinária precipitação observada no dia 22-12-2014, com chuvas torrenciais que em um único dia superaram o índice médio de todos os meses daquele ano; acresce que a residência dos autores está localizada na confluência com rua em declive (Rua Ernesto Martins da Silva), a favorecer o desague no muro do imóvel, além de estar situada em nível inferior ao do arruamento, a facilitar a invasão pelas águas pluviais após ultrapassados os limites do muro; são elementos que, excepcionalmente conjugados , contribuíram para a queda do muro e entrada de água pluvial independente de qualquer outro fator externo . A prova testemunhal, ademais, indica que a última grande enchente na região teria ocorrido há 17 anos, o que mitiga a aventada deficiência da captação das águas pluviais para as situações cotidianas. A força maior rompe o nexo de causalidade entre a conduta da Administração e os danos sofridos pelos autores e excluir a responsabilidade do município . Procedência. Recurso do município provido, prejudicado o apelo dos autores." (Apelação nº 1003106-26.2016.8.26.0637. 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Rel. Des. Torres de Carvalho. Julgado em 23 de outubro de 2017) (destacamos).

4.5.7. As fortes chuvas precipitadas na região, conforme constatado pela Municipalidade de Jandira, aliada à ausência de manutenção pela própria autora dos sistemas de coleta de águas pluviais, indicam, com clareza meridiana, a excludente de responsabilidade das Corrés quanto a quaisquer dos eventos narrados na presente demanda.

4.5.8. Basta observar que, se de fato os materiais ou a técnica de engenharia empregada na execução de todas as obras do empreendimento contrariassem as boas práticas, certamente haveria relatos de diversos outros acontecimentos muitos antes. Se, ao longo dos 07 anos desde a conclusão das obras, não houve qualquer notícia acerca de vícios construtivos, esta é mais uma evidência de que não há qualquer deficiência na execução das obras ou na qualidade dos materiais empregados, razão pela qual a improcedência da presente ação é a única medida que se impõe.

V. DO PEDIDO

5.1. Face ao quanto exposto e efetivamente comprovado, requer:

5.1.1. Sejam acolhidas as preliminares de mérito arguidas, com a consequente extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, incisos V e VI do Código de Processo Civil, com a condenação da Autora nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados consoante o prudente critério desse D. Juízo.

5.1.2. No mérito, seja a ação julgada integralmente improcedente, com a consequente condenação da Autora nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados consoante o prudente critério desse D. Juízo.

5.1.3. Protesta pela juntada dos inclusos quesitos, bem como pela intimação de seu assistente técnico, que deverá ser previamente intimado acerca da vistoria a ser realizada no local, nos termos do artigo 465, § 2º do Código de Processo Civil, conforme dados a seguir:

Nome- Eng. Civil CREA Número de inscrição

EndereçoCEP 00000-000

Tels. (00)00000-0000, Cel. 9.9981-8919

e-mail: email@email.com

5.1.4. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, juntada de documentos e expedição de ofícios.

5.1.5. Por fim, requer que todas as publicações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Angelo Fernando Silva - 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade do ato processual.

Nestes termos,

Pedem deferimento.

São Paulo, 31 de maio de 2019.

Angelo Fernando Silva

00.000 OAB/UF