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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Transporte Terrestre - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 16a VARA DA NomeDA CAPITAL DO Nome

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

C ONCESSIONÁRIA DO S ISTEMA A NHANGUERA B ANDEIRANTES - A UTOBAN , já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosa e tempestivamente 1 à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.010, inciso IV, § 1º do Código de Processo Civil, apresentar suas C ONTRARRAZÕES AO R ECURSO DE A PELAÇÃO .

Requer a juntada das razões anexas, com a posterior remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça do Nome.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 03 de dezembro de 2018

L UIZ T ARCÍSIO T EIXEIRA F ERREIRA T HAIS V ERONI M IRANDA C USTODIO

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

V IVIAN M ARIA P EREIRA F ERREIRA D ÉBORA S ILVA S ENA

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

1 O despacho que intimou a Nomea apresentar contrarrazões ao recurso de apelação foi publicado no

DJE em 06.11.2018. Desta forma, considerando o prazo de 15 dias úteis, e os feriados dos dias 15.11.2018 (Proclamação da República) e 20.11.2018 (Consciência Negra), que ensejaram suspensão dos prazos também nos dias 16.11.2018 e 19.11.2018 (Prov. CSM 2457/2017 e Prov. CSM 2486/2018), o prazo final para apresentação da presente manifestação se esgota em 03.12.2018 , demonstrando a sua plena tempestividade.

C ONTRARRAZÕES AO R ECURSO DE A PELAÇÃO

A PELANTE : A GENCIA R EGULADORA DE S ERVIÇOS P ÚBLICOS DE T RANSPORTE DO E STADO DE S ÃO P AULO (ARTESP) E F AZENDA P ÚBLICA DO E STADO DE S ÃO P AULO (FESP)

A PELADA : C ONCESSIONÁRIA DO S ISTEMA A NHANGUERA B ANDEIRANTES S.A. - A UTO BA N J UÍZO A QUO : 16 a V ARA DA F AZENDA P ÚBLICA DA C APITAL DO E STADO DE S ÃO P AULO

E GRÉGIO T RIBUNAL ,

C OLENDA C ÂMARA ,

E MINENTE R ELATOR ,

I. B REVE SÍNTESE DO FEITO

1. Cuida-se de demanda proposta pela NomeA UTO BA N com vistas a obter o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão nº 005/00.000 OAB/UF , firmado com o Nomee a ARTESP na primeira etapa do Programa do Concessões Rodoviárias do Nome.

2. O desequilíbrio no caso em tela, como se esclareceu na exordial, decorreu dos custos imprevistos com os quais a Apelada teve de arcar para que pudesse atender à determinação do Poder Concedente, imposta por meio da Resolução CONTRAN 214 , que determinou a obrigatoriedade da "utilização, ao longo da via em que está instalado o aparelho, equipamento ou qualquer outro meio tecnológico medidor de velocidade, de sinalização vertical, informando a existência de fiscalização, bem como a associação dessa informação à placa de regulamentação de velocidade máxima permitida". 2 Estabelecendo, para tanto, o prazo de 180 dias para que órgãos e entidades de trânsito com circunscrição sobre a via instalassem a sinalização vertical.

3. Muito embora a obrigação da Nomeem relação à sinalização da Endereçoa Apelada atendeu prontamente à alteração das placas, de modo que, em julho de 2007, a alteração da

2 Art. 2º da Res. nº 214/06 do Contran.

sinalização foi devidamente concluída pela Nome, o que foi comunicado na ADC 156/07 (fls. 397).

4. A adequações realizadas pela Apelada resultaram, por óbvio, em custos imprevistos, de modo que a Nomerequereu, na via administrativa, o devido reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, conforme prevê o instrumento contratual, haja vista que a cláusula 25.1, inciso IV 4 do contrato previu que as alterações legais de caráter especifico dão ensejo à recomposição do equilíbrio econômico- financeiro .

5. Ante a inércia da NomeReguladora, o pedido de reequilíbrio foi, novamente, reiterado em 11.05.2015, tendo sido, no entanto, rejeitado em 24.11.2016, sob o fundamento de que a adequação da sinalização deveria ser custeada exclusivamente pela Apelada.

6. Diante da evidente violação à matriz contratual , a Nomesubmeteu o feito a apreciação do Judiciário, com o objetivo de ter reconhecido o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por conseguinte, que fosse imposto ao Poder Concedente obrigação de fazer, consistente na imediata promoção do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos da Resolução ST 02/2005 5 e da Portaria nº 002/2012 da ARTESP. 6

7. A ação foi julgada procedente pelo Ilmo. Nome a quo , que acertadamente concluiu:

(i) Que as adequações impostas pela Resolução CONTRAN2144 não se

enquadram nas previsões do anexo 06 (Funções de Conservação), ou do anexo 07 (Funções de Ampliação), nem em nenhuma das demais hipótese delineadas nos instrumentos contratuais;

4 Clásula 25.1. As partes terão direito à recomposição do equilíbrio economico-financeiro do CONTRATO,

quando este for afetado, nos seguintes casos: (...) IV. Alterações legais de caráter específico, que tenham impacto significativo e direto sobre as receitas ou sobre os custos dos serviços pertinentes à entidades abrangidas pela CONCESSÃO, para mais ou para menos.

5 O indeferimento do pleito administrativo de reequilíbrio deu-se na 652a Reunião do Conselho Diretor

(10/09/2015), como se vê de fls. 49/50 do PA 016.588/2014 (novamente doc. 07 ), tendo sido publicada no Diário Oficial em 12/09/2015.

(ii) Que não há previsão contratual que imponha à Nomeo

dever de proceder a instalação de novas sinalizações, diversas daquelas que já existiam;

(iii) Que está alocada ao Poder Concedente a responsabilidade por

alterações posteriores que extrapolem os limites do que foi contratado;

(iv) Que a Resolução CONTRAN2144 é modificação unilateral com

impacto sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos do artigo 65, II d da Lei nº 8.666/93, com consequente direito à promoção de reequilíbrio econômico-financeiro, nos termos da cláusula 25.1, inciso IV do contrato;

(v) Obrigatoriedade da observação do critério de reequilíbrio

estabelecido pelo contrato de concessão, conforme artigo 2º, da Resolução ST - 2/2005.

8. A r. decisão recorrida não comporta reparos e deve ser mantida na sua

integralidade, como se passa a demonstrar.

II. R AZÕES DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

II.1. P RELIMINARMENTE : LEGITIMIDADE PASSIVA DA F AZENDA DO E STADO

9. Alegam os Apelantes a ilegitimidade da Fazenda do Nomepara

figurar no polo passivo da demanda, afirmando que nenhum dos atos que deram ensejo à lide lhe foram diretamente imputados. Todavia, não lhes assiste razão.

10. A inclusão do Nomena presente demanda se justifica porque, nos

termos da cláusula 25.3 do Contrato de Concessão e da Resolução ST-2, de 11.03.2005, nos casos em que houver necessidade de realização de reequilíbrio econômico-financeiro contratual, haverá necessidade de análise pela Secretaria Estadual de Transportes:

Cláusula 25.3 do Contrato de Concessão

"25.3. Sempre que se deva fazer a recomposição do equilíbrio econômico- financeiro do CONTRATO, pela ocorrência dos fatos definidos no item 25.1, essa recomposição poderá ter lugar, caso não haja acordo entre as PARTES, pela forma que for escolhida pelo CONTRATANTE, e aprovada pelo PODER CONCEDENTE, através de uma das seguintes modalidades:

I. Prorrogação ou redução do prazo da CONCESSÃO;

II. Revisão extraordinária da tarifa de pedágio;

III. Uma combinação das modalidades anteriores."

Resolução ST-2, de 11.03.2005

"Artigo 1º - Os autos relativos a casos concretos visando reequilibrar os contratos de concessão a pedido das concessionárias devem ser previamente analisados e conter informação conclusiva e fundamentada da ARTESP sobre a ocorrência efetiva do desequilíbrio, sua causa, repercussão no contrato e dimensionamento.

Artigo 2º - Os casos que configurarem direito a reequilíbrio serão alçados a esta Secretaria de Estado contendo propostas de meios de recomposição com estudos de viabilidade técnica e jurídica, repercussão e conveniência, sob as seguintes modalidades:

I - prorrogação do prazo de concessão;

II - revisão tarifária;

III - revisão do cronograma de investimentos;

IV - utilização do ônus fixo;

V - utilização do ônus variável;

VI - emprego de verbas do Tesouro;

VII - utilização conjugada de uma ou mais modalidades. Parágrafo único - A análise que indicar a necessidade de utilização de

receitas do Tesouro deverá apontar a respectiva autorização orçamentária, justificar a necessidade e conter estudos sobre a viabilidade e conveniência de manutenção da concessão.

11. Desta forma, tendo em vista que (i) o Nomeé o ente político

titular do serviço público e, portanto, figura como Poder Concedente na relação contratual; e (ii) que a realização do reequilíbrio, invariavelmente, deve ser por ele analisada, conforme determina a Cláusula 25.3 do Contrato de Concessão, evidente a sua legitimidade passiva, conforme, inclusive, reconheceu recentemente o TJSP em semelhante demanda proposta pela AutoBAn:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Interposição contra decisão que declarou ilegitimidade da Fazenda Pública para constar no polo passivo da ação. Contrato de concessão de serviço público. Reajuste de tarifas de pedágios. Questões relativas ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato que estão sob alçada do Poder Concedente, neste caso, o Estado de São Paulo. Litisconsórcio passivo necessário . Artigo 114 do CPC. Precedentes. Decisão que se reforma. Recurso conhecido e provido. (Agravo de instrumento nº 2194840-83.2017.8.26.0000, Relatora Vera Angrisani, 2a Câmara de Direito Público, DJE em 13.03.2018.)

12. Pelo exposto, evidente que a legitimidade passiva do Nomenão

pode ser afastada, nos termos dos artigos 113 e 114 do Código de Processo Civil.

II.2. A S OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DA A PELADA QUANTO À SINALIZAÇÃO

13. Muito embora seja evidente a minuciosa análise realizada pela Exma. juíza

quando da prolação da sentença , em que cotejou os anexos 06 (funções de conservação) e 07 (funções de ampliação), concluindo que a Resolução CONTRAN 214 não se enquadraria em nenhuma das referidas previsões contratuais, afirmam os Apelantes que a regulamentação implementada não criou ou alterou os encargos legais já existentes e nem trouxe novidade impactante ao contrato de concessão.

14. No entanto, tal afirmação não prospera, conforme muito bem analisado pela

sentença recorrida, razão pela qual se faz necessária a análise pormenorizada dos dispositivos apontados pelos Apelantes que, supostamente, imputariam à Nomeas alterações previstas na Resolução CONTRAN 214.

15. Conforme se extrai do contrato de concessão ora debatido (cláusula 50.1., II), o

ajuste existente entre as partes obriga a Nomea executar serviços delegados , os quais englobam as funções (i) operacionais, (ii) de conservação e (iii) de ampliação (cláusula 1a, XXII e XXIII).

16. As funções operacionais , descritas no anexo 5 do edital, compreendem:

 o monitoramento do tráfego na rodovia;

 a operação das praças de pedágio;

 a execução de atividades de suporte à fiscalização de trânsito, como

pesagem de veículos, verificação de documentação;

 a coibição de roubo de veículos e cargas, etc.;

 o planejamento de operações especiais para atendimento a situações

de pico, de desvios de tráfego para a execução de obras, de esquemas de emergência, de incêndios na faixa de domínio ou de adversidades climáticas como chuva e neblina;

 a apresentação de um Programa de Redução de Acidentes de

Trânsito e Segurança Rodoviária, destinado a promover a segurança do uso do sistema viário;

 o oferecimento de serviços de atendimento aos usuários, como

socorro mecânico, primeiros socorros e atendimento médico a acidentados, serviço de guincho; e

 a implantação de um sistema de informações que permitam o

acompanhamento, pelo Poder Concedente, dos dados referentes a todos os serviços correspondentes às funções operacionais.

17. Como se vê, a substituição da sinalização existente para adequá-la às

novas exigências dos órgãos de regulamentação de trânsito não se inclui entre as funções operacionais assumidas pela Apelada .

18. A substituição das placas instaladas também não se inclui entre as funções de

conservação , descritas no anexo 6 do edital, que compreendem, especificamente em relação à sinalização, o seguinte:

 A conservação/manutenção da sinalização horizontal consiste de

repintura ou reaplicação dos produtos nos trechos onde o índice de retro-refletância for inferior ao recomendado, ou reaplicação nos trechos que sofreram intervenção no pavimento;

 A conservação/manutenção da sinalização vertical e aérea

compreende a limpeza das placas e painéis de sinalização através da aplicação de jato de água com alta pressão e detergente próprio. Compreende ainda a substituição de placas avariadas por acidente de tráfego, vandalismo ou furto. Prevê também a substituição das placas e painéis com baixo índice de retro-refletância ou em final de vida útil.

 A conservação/manutenção das tachas refletivas prevê a substituição

de tachas com baixa retrorefletância ou ainda a substituição de tachas quebradas ou afundadas.

 A conservação/manutenção dos balizadores prevê a limpeza mensal

e a substituição de balizadores depredados ou furtados.

 A manutenção da sinalização semafórica inclui as estruturas de

sustentação, maquinário eletromecânico, eletroeletrônico, circuitos de programação e controle, lâmpadas e lentes.

19. Por fim, as funções de ampliação assumidas pela Nomedizem

respeito à ampliação de determinados trechos rodoviários, com a duplicação de pistas e outros melhoramentos, que poderiam implicar o dever de custear nova sinalização nesses novos trechos. Não é, no entanto, disso que se trata nessa demanda, na qual a sinalização questionada não se relaciona a qualquer obra de ampliação.

20. No que diz respeito à sinalização , a responsabilidade alocada à Apelada é apenas e tão somente aquela explicitada no Anexo 6 do Edital de Licitação , que é relativa à sua conservação ( doc. 01 ) 7 .

21. Nesse sentido, conforme apontou a sentença recorrida, a previsão editalícia estabeleceu claramente: cabe à Nomecustear, em relação à sinalização implantada, a substituição das placas em final de vida útil e a sua manutenção para que sejam preservados os níveis adequados de refletância da luz .

22. Tais investimentos eram previsíveis e receberam o devido tratamento, sob a perspectiva do planejamento econômico-financeiro, quando da elaboração da proposta para participação no certame. Desse modo, por se tratar de riscos ordinários e alocados à Nomeforam devidamente previstos em seus desembolsos futuros em contrapartida às receitas autorizadas pelo edital de licitação.

21. Os custos incorridos para adaptação da sinalização para adequá-la às novas exigências do CONTRAN, no entanto, não podem ser considerados riscos ordinários ou despesas previsíveis. As regras relativas à indicação de velocidade máxima permitida ao longo da rodovia para cada tipo de veículo e as mudanças que porventura possam vir a ocorrer são bastante específicas e, de modo algum, poderiam ser extraídas das disposições do edital ou do contrato de concessão .

22. O regime da presente concessão indica de maneira inexorável que: a) a responsabilidade da Nomeestá atrelada à preservação dos itens de sinalização constantes do sistema original e do projeto apresentado; b) ao Poder Concedente está alocada a responsabilidade pelas posteriores alterações que se

7 Serviços correspondentes a funções de conservação, compreendendo especialmente:

a. conservação de rotina dos elementos que compõem o Sistema Rodoviário incluindo: pavimento, drenagem, túneis, obras de arte especiais, sinalização, dispositivos de segurança rodoviária, revestimento vegetal e demais elementos da faixa de domínio, sistemas de controle e automação, sistemas de telecomunicação, instalações prediais, pátios operacionais e de suporte, sistemas de eletrificação e sistemas de iluminação;

b. conservação especial de todos os elementos que compõem o Sistema Rodoviário, relacionados na alínea a deste inciso, visando a preservação do empreendimento original, incluindo serviços de recapeamento de pista, recuperação de obras de arte especiais, substituição de sinalização vertical e horizontal, substituição de equipamentos de controle, arrecadação, comunicação e automação, reforma de instalações e outros similares;

c. conservação de emergência visando repor, reconstruir ou restaurar, de imediato, às condições normais, trecho de rodovia que tenha sido obstruído, bem como, instalações e equipamentos e demais elementos da rodovia, danificados por qualquer causa;

fizessem necessárias, seja em razão de superveniente interesse público, seja em razão de determinações normativas de ordem geral.

23. E xigir o seu custeio por parte da Apelada equivale a aumentar os seus encargos

contratualmente fixados em total descompasso com as regras editalícias, contratuais e a legislação em vigor. I ncorre-se, assim, na hipótese de modificação unilateral com impacto sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos do artigo 65, II, alínea d da Lei nº 8.666/93. 8

24. A impossibilidade de estimar as consequências de um evento futuro retira da

Nomeo ônus de incluir esses custos na sua proposta, sendo-lhe assegurado, no entanto, o direito ao reequilíbrio do contrato quando, ocorrendo o evento que amplia os seus encargos, se torna possível determinar concretamente os seus efeitos, como forma de assegurar a equação econômico-financeira original, 9 o que foi expressamente reconhecido pela sentença recorrida , vejamos:

"Neste contexto, como bem ponderou a autora, a alteração da sinalização na forma como imposta à concessionária exigiu investimentos não previstos no edital e em desconformidade com a matriz de risco contratual , relativos à confecção, instalação, manutenção e posteriores reposições da nova sinalização, razão pela qual ao poder concedente está alocada a responsabilidade pelas posteriores alterações que se fizessem necessárias e extrapolam os limites do que foi contratado , seja em razão de superveniente interesse público, seja em razão de determinações normativas de ordem geral, e que se incorre na hipótese de modificação unilateral com impacto sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato , nos termos do artigo 65, II, d, da Lei nº 8.666/93 e consequente direito à promoção do reequilíbrio econômico-financeiro, nos termos da cláusula 25.1, inciso IV, do contrato, da Resolução ST 02/2005 e da Portaria nº 002/2012 da Artesp".

8 Lei nº 8.666/93 - Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas

justificativas, nos seguintes casos: (...)

II - por acordo das partes: (...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis , retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual

Dessa forma, nenhuma dúvida remanesce acerca da total responsabilidade

25. pela substituição de itens de sinalização não depreciados a cargo do Poder Concedente . E não poderia ser diferente: não se poderia exigir que, na elaboração das propostas para a licitação, o particular pudesse assumir o risco, imponderável, de substituições que fossem além daquelas demandadas pelas normas técnicas (de refletância) ou contábeis (de amortização, segundo a vida útil) . A Apelada, ao firmar o contrato de concessão decorrente de proposta elaborada nos estritos moldes do edital, não considerou em seu balanço econômico-financeiro o suporte para alterações supervenientes como esta, cujos efeitos ora se debatem.

II.3. A S OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DA A PELADA QUANTO À EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS

26. Em um esforço argumentativo evidentemente desarrazoado, os Apelantes afirmam que o dever de acompanhamento das normas técnicas próprias do setor de rodovias, explícitos nos itens 20.4, e 20.9.1 do edital, imputariam à Apelada o dever de proceder às alterações impostas pela Resolução CONTRAN 214.

27. Afirmam que"a Nomenão foi surpreendida por fato, já que estava ciente de que todas as quantidades de serviços, equipamentos e instalações da Rodovia eram estimadas e poderiam variar no decorrer da concessão". Nesses termos, sugerem os Apelantes que as obrigações constantes nos instrumentos contratuais não seriam um rol taxativo das obrigações da Nome, mas sim, um rol exemplificativo . Assim, constroem uma linha de raciocínio no sentido de que as obrigações constantes desses instrumentos poderiam se desdobrar infinitamente e que a Apelada teria assumido este compromisso com o Poder Concedente.

28. Ora, Excelências, uma coisa é assumir o risco normal das variações na lucratividade ao explorar determinada atividade econômica, outra coisa é assinar um contrato assumindo obrigações imensuráveis e que coloca a Apelada na condição de refém de todas as possíveis futuras determinações do Poder Concedente. Uma tal compreensão do contrato de concessão não só desafiaria a boa-fé como também, certamente, exterminaria a proteção constitucional ao equilíbrio econômico- financeiro do contrato.

29. Além disso, cabe demonstrar que não é essa a intenção do contrato celebrado, o

que se pode notar pelo próprio texto dos itens do edital delineados em sentença. Vejamos:

20.4. O conjunto mínimo dos serviços a que a CONCESSIONÁRIA está obrigada a implantar e executar; é definido no REGULAMENTO DA CONCESSÃO e no edital e seus anexos.

20.4.2. As quantidades de serviço, equipamentos e instalações mencionadas nos anexos referidos neste item constituem-se tão somente em indicativos das quantidades mínimas estimadas pelo CONTRATANTE para a prestação do SERVIÇO ADEQUADO, devendo o LICITANTE realizar seus próprios levantamentos, avaliações e estimativas com o objetivo de aferir e, se for o caso, adotar quantidades e qualidades diferentes, sempre levando em consideração o disposto no item 13.5. (grifos dos subscritores).

13.5 . O CONTRATANTE considerará que as propostas apresentadas foram elaboradas com perfeito conhecimento do sítio do SISTEMA RODOVIÁRIO , não podendo a CONCESSIONÁRIA, em hipótese alguma, pleitear modificações nos preços, prazos ou condições do CONTRATO, ou alegar qualquer prejuízo ou reivindicar qualquer benefício, sob a invocação de insuficiência de dados ou informações sobre o mesmo.

30. Nos termos das referidas cláusulas, caberia ao licitante realizar seus próprios

levantamentos quanto aos quantitativos necessários para a execução do serviço público, elaborando assim a sua proposta a partir de um conhecimento prévio do local. Pergunta-se: como poderia a Apelada realizar o levantamento de custos decorrentes de uma resolução CONTRAN então inexistente?

31. Nesse mesmo sentido, se as alterações determinadas pela Resolução do

CONTRAN fossem de fato previsíveis, como insiste a Apelante, por qual motivo não teriam sido delineadas no próprio contrato celebrado para que a Nomepudesse, minimamente, estimar os custos decorrentes de tais alterações?

32. A previsão contratual em comento tem a exclusiva finalidade de advertir quanto

a imprevisibilidade de valores e quantidades de alguns materiais necessários à execução do serviço público, nunca de criar uma cláusula contratual em branco, a ser preenchida com as mais variadas decisões unilaterais do Poder Concedente.

33. É evidente que o conhecimento da atividade rodoviária pressupõe um know-how profundo das peculiaridades do sistema rodoviário, mas como poderia a Nomeestimar que, de repente, o Poder Público determinaria a alteração de placas - antes mesmo do final de sua vida útil - para adotar um novo layout de placas?

34. A resposta é simples: não poderia. Desta forma, não faria sentido que o contrato alocasse à Apelada o dever de realizar estimativa daquilo que é inimaginável, demonstrando, mais uma vez, a imprevisibilidade da norma editada e a falta de razoabilidade de se imputar à Nomeo ônus financeiro de uma determinação unilateral do Poder Concedente, em prejuízo das projeções econômicas realizadas durante a licitação.

35. Por sua vez, o item 20.9.1. do edital foi retirado do seu contexto pelos Apelantes, o que induz a equívoco quanto à sua correta interpretação.

36. Com efeito, o item 20.9. do edital trata especificamente da elaboração de Estudos de Impacto Ambiental para a implantação dos serviços objeto da concessão, de modo que o dispositivo 20.9.1. impõe à Nomeapenas o dever de arcar com os custos relacionados aos estudos e licenciamentos ambientais de sua responsabilidade , bem como o dever de financiar a implementação das providências e investimentos necessários para atender às exigências dos órgãos ambientais competentes, senão vejamos:

20.9. Caberá à CONCESSIONÁRIA a elaboração de Estudos de Impacto Ambiental para a implantação dos serviços objeto da CONCESSÃO, com exceção unicamente da licença prévia pertinente ao (s) Projeto (s) s Básico (s) relativo (s) às AMPLIAÇÕES PRINCIPAIS, de responsabilidade do CONTRATANTE.

20.9.1. A CONCESSIONÁRIA arcará com todos os custos relacionados com os estudos e licenciamentos de sua responsabilidade, bem como aqueles relacionados com a implementação das providências e investimentos necessários para atender às exigências dos órgãos competentes.

37. Ao retirar o item 20.9.1 do seu contexto, os Apelantes sugerem que a Apelada teria assinado não um contrato de concessão, mas um cheque em branco em nome do Nome, que disporia da inconcebível prerrogativa de poder determinar

unilateralmente, segundo seu critério de conveniência, as mais variadas alterações quanto às especificações técnicas das placas de sinalização instaladas às custas da Nome.

II.3. V INCULAÇÃO AO C ÓDIGO DE T RÂNSITO NÃO DESCARACTERIZA O DIREITO AO REEQUILÍBRIO EM FAVOR DA A PELADA

38. Acertadamente, a sentença recorrida reconheceu que a vinculação ao Código de Trânsito , nos termos do item 20.05 do edital, não impõe à Apelada o dever de arcar com todos os custos relacionados à implantação das placas quando a exigência extrapola o limite da contratação.

20.5. - A circulação pelo SISTEMA RODOVIÁRIO obedecerá ao determinado no Código Nacional de Trânsito e sua regulamentação, bem assim às disposições legais e regulamentares aplicáveis, especialmente quanto aos direitos e deveres dos usuários".

20.9.1. - A CONCESSIONÁRIA arcará com todos os custos relacionados com os estudos e licenciamentos de sua responsabilidade, bem como aqueles relacionados com implementação das providências e investimentos necessários para atender às exigências dos órgãos competentes.

39. Excelências, a Apelada jamais se negou a observar o Código de Trânsito, especialmente porque tal dever está diretamente relacionado com as condições de segurança das vias, compromisso assumido pela Nomeconstante de diversas cláusulas contratuais. No entanto, como reconheceu a sentença recorrida, a observância ao CTB não implica atribuir à Apelada o risco correspondente aos custos com a instalação de nova sinalização , em cumprimento a normas de trânsito supervenientes . O simples fato de se determinar a observância de uma regra não significa que os custos dela decorrentes devam ser suportados pela Apelada, especialmente considerando que a resolução determinou a alteração da sinalização de forma imediata.

40. Relembre-se que a resolução determinou alteração da sinalização de forma imediata . Muito embora a Apelada entenda que as placas possam ser adequadas com alguma periodicidade para atender à nova regulamentação de trânsito, de outro lado, não há qualquer

razoabilidade em se impor à Nomeo ônus de arcar com custos de todos esses ajustes.

41. Em uma situação hipotética em que o CONTRAN passasse a editar periodicamente - de 6 em 6 meses, por exemplo - resoluções que impusessem a troca de determinadas placas nas rodovias em virtude de alterações no padrão visual dos referidos dispositivos. Seria razoável imputar os custos dessas trocas à Nome? A resposta é evidentemente negativa, uma vez que as alterações representariam verdadeira mudança dos riscos (e custos, consequentemente) assumidos quando da assinatura do contrato de concessão.

42. A situação colocada no presente caso é exatamente a mesma. A Nomeentende que, diante da edição de uma nova resolução, as placas instaladas devem se adequar aos novos padrões, contudo, não é possível admitir que o parceiro privado seja responsável por arcar com os custos decorrentes de alterações imprevisíveis, provocadas por ato unilateral da administração, que impactam no equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Não se pode transferir à Apelada o custeio dos "fatos do príncipe".

43. O acatamento das teses da Apelante deturparia o instituto da concessão , pois transferiria ao Concessionário o dever de arcar com os gastos decorrentes de eventos cuja ocorrência se encontra inteiramente sob controle do Poder Concedente .

II.4. EndereçoFAZ NECESSÁRIO EM RESPEITO À MATRIZ CONTRATUAL

44. Conforme exposto, as adequações impostas pela Resolução CONTRAN 214 não se encaixam em nenhuma das hipóteses contratuais apontadas pela r. sentença . Ao contrário, a Resolução CONTRAN 214 é uma alteração normativa de caráter específico , que nos termos do contrato de concessão, configura hipótese a justificar o reequilíbrio econômico-financeiro:

25.1. As partes terão direito à recomposição do equilíbrio econômico- financeiro do CONTRATO, quando este for afetado, nos seguintes casos: (...)

IV. Alterações legais de caráter específico, que tenham impacto significativo e direto sobre as receitas ou sobre os custos dos serviços

pertinentes às atividades abrangidas pela CONCESSÃO, para mais ou

menos.

45. É preciso ter em mente que o regime de concessões de serviço público pressupõe a organização do serviço público pelo particular como forma de atividade econômica viável e autossustentável , remunerada por tarifas capazes de fazer frente aos custos da prestação do serviço.

46. Tendo em vista a necessidade de adaptar a contratação às circunstancias cambiantes da realidade, a regra fundamental reside em atribuir os riscos ordinários e inerentes à atividade objeto do empreendimento ao particular concessionário, enquanto os riscos extraordinários devem ser arcados pelo Poder Público .

47. Uma proposta de concessão somente pode ser elaborada mediante previsibilidade das obrigações impostas ao ente privado . Justamente por isso é que a Constituição Federal instituiu especial proteção ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, como forma de garantir segurança ao ente privado, especialmente contra determinações unilaterais do Poder Concedente - "fatos do príncipe".

48. Como reconheceu a sentença recorrida, o contrato de concessão é expresso no sentido de que as alterações legais de caráter específico , que tenham impacto significativo e direto sobre as receitas ou sobre os custos dos serviços pertinentes às atividades abrangidas pela concessão, para mais ou para menos, darão ensejo ao reequilíbrio econômico-financeiro .

49. É justamente esse o caso dos autos, em que a substituição imediata da sinalização existente no trecho rodoviário para adaptar a legenda das placas de velocidade à nova Resolução do CONTRAN acarretou um desequilíbrio contratual, a Valor Presente Líquido (VPL) de R$ 00.000,00.

50. Tendo em vista, ainda, a necessidade de realizar a manutenção e as reposições futuras das placas antes inexistentes a alteração da sinalização do trecho concedido, conforme imposto pelas Apeladas, ter-se-á, até o final do contrato de concessão vigente, um custo de

investimento total e imprevisto de R$ 00.000,00.

51. Ora, se um ente privado que atua prestando serviços privados sofre um encargo proveniente de uma determinação do Poder Público e por isso tem o seu custo (de produção/atuação) majorado, terá que aumentar o valor do valor final do serviço oferecido de modo a proteger a lucratividade da atividade. Agora, se um ente privado que atua prestando serviço público por meio de concessão sofre um encargo proveniente de uma determinação do Poder Público e por isso tem seu custo (de produção/atuação/investimento) majorado, não poderá simplesmente aumentar o valor final do serviço , pois, a prestação de serviço público pressupõe, entre outros princípios, o respeito à modicidade tarifária . 10

52. Relembre-se que, embora sob concessão, falamos aqui da prestação de serviço público . Nesses termos, a modicidade tarifária tem como premissa o próprio interesse público de modo a viabilizar o acesso da coletividade aos bens públicos. Dessa forma, inúmeros fatores devem ser pensados para que a tarifa possa ter o menor valor possível , observando a manutenção da lucratividade do ente privado que se propôs a desempenhar o serviço público em atenção ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.

53. Nesse contexto, não fosse a proteção constitucional ao reequilíbrio econômico- financeiro do contrato, que particular se arriscaria a contratar com o Poder Público?

54. É certo que o reequilíbrio não alcança - e nem deveria - o risco comercial da atividade desenvolvida , que é totalmente alocado à Apelada, nos termos do próprio contrato de concessão. Se a arrecadação das praças de pedágio for inferior às projeções feitas pela Nome, o prejuízo será suportado por ela, que não poderá se socorrer da cláusula

10 O valor da tarifa está distrito ou vinculado a duas condicionantes fundamentais: a justa remuneração

do concessionário e a capacidade econômico do usuário . O valor da remuneração do concessionário afere- se de forma objetiva mediante a aplicação de formulas e cálculos matemáticos e financeiros. Será fruto basicamente do somatório dos custos operacionais, mais parcela da amortização de investimentos, mais parcela destinada à constituição de reserva técnica, mais margem de lucro. O produto desta formula determinará o valor da tarifa. A outra condicionante, a capacidade econômica do usuário, tem caráter subjetivo e decorre da aferição da condição socioeconômica de arcar com o pagamento da tarifa fixada como condição para fruição do serviço. Esta condicionante é pressuposto daquela"(SANTOS, Jose Anacleto Abduch."Contratos de concessão de serviços públicos: equilíbrio econômico-financeiro". Curitiba. Ed. Juruá. Ano 2002. Pags 215/216).

contratual de reequilíbrio, uma vez que é sua incumbência realizar a avaliação prévia da viabilidade econômica do projeto , por meio de estudos precisos, quando oferece sua proposta durante a licitação.

55. Ocorre que não se trata, in casu , de risco inerente à atividade econômica explorada. Era, inquestionavelmente, impossível para a Apelada prever quantas resoluções o CONTRAN poderia aprovar para alterar a sinalização de trânsito e quais impactos econômicos tais alterações poderiam acarretar à concessão.

56. Nas palavras do Ilustre Professor Nome," para o concessionário, a prestação de serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Nome, o lucro que propicia ao concessionário é o meio por cuja via busca sua finalidade , que é a boa prestação do serviço ". 11

57. Nesses termos, é evidente que a possibilidade de auferir lucro é o incentivo pelo qual o ente privado se propõe a realizar o serviço público . Não se pretende, evidentemente, defender que o lucro deva ser absolutamente certo e independente da competência do ente privado. Cabe à Nomesuportar os riscos inerentes à prestação do serviço que se propõe a prestar. Todavia, a alteração aleatória das normas de trânsito pelo CONTRAN certamente não integra essa esfera do risco inerente à atividade econômica. Cuida-se, ao contrário, de alteração normativa unilateral e imprevisível do Poder Concedente, com impacto financeiro considerável.

58. A preservação e o respeito aos termos iniciais da proposta, integram o interesse público no regime de concessão , e atuam como catalizadores para obtenção do serviço público de qualidade.

59. Dessa forma, é dever do Poder Público zelar pelo rigor contratual, nos termos do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal e dos artigos , § 2º e § 4º, 10 e 11, parágrafo único, da Lei 8.987/95; artigos 57, § 1º e § 2º, e 65, inciso II, alínea d, todos da Lei 8.666/93, sob pena de afastar a iniciativa privada .

60. Nesse sentido, as palavras da Professora Nome: 12

" (...) as áleas ordinárias correm por conta do concessionário e não autorizam a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro; as flutuações no lucro, para mais ou para menos, não autorizam a revisão das cláusulas financeiras, já que se inserem na ideia de que a execução do serviço se faz por conta e risco do concessionário (art. , II, da Lei nº 8.987/95). As áleas extraordinárias , por serem imprevisíveis e não imputáveis ao concessionário, correm por conta do poder concedente, autorizando a revisão das cláusulas financeiras para recomposição do equilíbrio rompido. Essa recomposição se faz, basicamente, pela aplicação das teorias do fato do príncipe , do fato da Administração e da imprevisão."

61. De fato, como se esclareceu, somente a Nomeassume o risco

econômico do negócio . Entretanto, é sabido que no exercício da atividade econômica, especialmente nos serviços públicos, há sempre outros riscos, pertencentes à álea extraordinária do contrato, entre os quais se inclui aqueles que eram imprevisíveis no momento da celebração do contrato.

62. Os eventos não previstos no contrato de concessão podem ser: ordinários ,

portanto, imputáveis ao concessionário (ainda que alheio à vontade dele), ou extraordinários - aqueles que eram imprevisíveis tanto para o ente privado quanto para o Poder Público. Neste caso, assumirá o encargo pelo evento a parte que deu origem a ele. No presente caso, o evento extraordinário são as adequações determinadas pela Resolução CONTRAN 214, ou seja, uma determinação imposta pelo Poder Público , que configura"fato do príncipe".

63. E sempre que se está diante de um desequilíbrio da matriz contratual decorrente

de um"fato do príncipe", o ente privado terá direito ao reequilíbrio econômico financeiro do contrato, em atenção aos princípios da equidade , da razoabilidade , da continuidade do contrato administrativo e da indisponibilidade do serviço público , nos termos da Constituição. Nesse sentido, mais uma vez esclarecedoras as palavras da Professora Maria Sylvia: 13

" Se for fato previsível e de consequências calculáveis, ele é suportado pelo contratado , constituindo alea econômica ordinária ; a mesma conclusão, se se tratar de fato que o particular pudesse evitar, pois não será justo que a administração responda pela desídia do contratado; só o desequilíbrio muito grande, que torne excessivamente onerosa a execução para o contratado, justifica a aplicação da teoria da imprevisão, pois os pequenos prejuízos decorrentes da má previsão ou flutuação do mercado, constituem alea ordinária não suportável pela administração. Além disso, tem que ser fato estranho à vontade das partes: se decorrer da vontade do particular, responde sozinho pelas consequências de seu ato; se decorrer da vontade da administração, cai-se nas regras referentes à alea administrativa (alteração unilateral, teoria do fato do príncipe e teoria do fato da administração)".

64. O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal estabelece, de forma explícita, a inviolabilidade das condições da proposta , justamente tendo em vista que a segurança é condição essencial para garantir que o ente privado seja capaz de explorar a atividade de forma potencialmente lucrativa, o que não só é absolutamente justo, como é a única forma de atrair a iniciativa privada para o desenvolvimento do serviço público .

65. Desse modo, é inequívoco o caráter unilateral , específico e imprevisível da Resolução CONTRAN 214, ensejando o reequilíbrio-econômico financeiro do contrato, nos termos da cláusula 25.1, inciso IV do contrato de concessão.

II.5. M ETODOLOGIA PARA APURAÇÃO DO VALOR DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO - FINANCEIRO NO CASO EM ANÁLISE

66. Para além da existência de um desequilíbrio econômico-financeiro no contrato firmado entre as partes no caso em análise, divergem as Apelantes quanto à metodologia que deverá ser empregada para a apuração do seu valor . Sustenta, assim, que, caso seja devido algum ressarcimento à Nome, os valores devem ser apurados não com base na TIR contratual, mas com simples aplicação de juros e correção monetária, como se não tratasse de desequilíbrio, mas de mera indenização.

67. Ocorre que não se pode confundir o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão com indenização. Não se trata, no caso em tela, da reparação de um prejuízo pontual, ocorrido uma única vez, mas de uma alteração nos deveres das partes, com impacto continuado ao longo de toda a execução contratual.

68. Como já se demonstrou anteriormente, o aumento dos encargos legais e contratuais alocados à Nomedemanda que a Nomerealize, ao longo de todo o contrato, mais investimentos do que aqueles que haviam sido inicialmente acordados entre as partes, razão pela qual verifica-se a ocorrência de um desequilíbrio econômico- financeiro no ajuste.

69. E, nos termos das cláusulas do contrato firmado entre as partes, 14 o cálculo do valor de qualquer desequilíbrio econômico-financeiro deve ser feito com base no conjunto de informações econômico-financeiras incluído na proposta que venceu a licitação . Ou seja, o reequilíbrio deve ser calculado de forma a manter a Taxa Interna de Retorno pactuada , que é o que garante, justamente, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

70. As Apelantes, no entanto, pretendem que seja afastada a metodologia prevista em contrato, apenas e tão somente com base no fato de que tal metodologia é onerosa ao Nome:

"a reparação a ser conferida não deve ser feita seguindo a metodologia contratualmente (...). A indenização ao autor do valor equivalente ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato implicaria remunerá-lo, igualmente, pela taxa interna anual de retorno do contrato, a qual foi fixada, no momento da apresentação do plano de negócios da concessionária, no patamar real de 19,77735% ao ano (...). Caso se conclua que alguma reparação deve ser conferida à concessionária, esta deve ser balizada apenas como indenização aos custos extras suportados pela concessionária. (...) Caso contrário, estar-se-ia conferindo ganhos estratosféricos e desarrazoados à concessionária, representados na alta taxa interna de retorno do contrato"(fls. 661/662).

71. Ora, a metodologia de reequilíbrio pactuada em contrato não é ilegal . Além do mais, o valor da Taxa Interna de Retorno foi pactuado por ambas as partes, tendo sido aceito e validado pelo Poder Concedente como a melhor proposta

14 Cláusula 25.2. Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO,

essa recomposição será implementada tomando como base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, na forma como foram consideradas nas projeções financeiras.

Cláusula 25.4. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, efetuada nos termos desta Cláusula será, relativamente ao fato que lhe deu causa, única, completa e final para todo o prazo da CONCESSÃO.

comercial dentre os competidores na licitação . Ou seja, buscam as Apelantes a chancela judicial para a alteração unilateral arbitrária e ilegítima da cláusula econômico-financeira do contrato de concessão, segundo o Nomede oportunidade e conveniência do Governo do Nomee da ARTESP.

72. Tal alteração teria impactos desastrosos no risco regulatório, ao criar um ambiente institucional progressivamente instável. A concessão de serviço público é um instrumento para assegurar a satisfação de necessidades coletivas e não se destina a satisfazer os interesses de uma Administração. Impossível, portanto, equivaler os interesses do Poder Concedente ao conceito de interesse público , sob pena de grave ofensa aos princípios constitucionais fundamentais da boa-fé objetiva, da segurança jurídica e da confiança legítima . 15

73. De fato, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é um dos instrumentos para o contratado se insurgir contra a alteração unilateral do contrato pela Administração Pública, motivo pelo qual os critérios para apurar a equação financeira inicialmente pactuados não podem ser revistos a bel prazer do Poder Público. Impossível, portanto, afastar a metodologia de reequilíbrio contratualmente prevista e tratar os valores que lhe são devidos como mera verba indenizatória, acrescida de juros e atualização monetária .

74. Caso não se entenda por atribuir (ilegalmente) à verba devida à Nomea natureza de indenização, pleiteiam as Apelantes, subsidiariamente, seja aplicado ao caso em tela a metodologia do fluxo de caixa marginal, medida que, todavia, também se revela ilegal.

75. O fluxo de caixa marginal é, como as próprias Apelantes esclareceram em sua contestação, uma sistemática implementada a partir da Resolução ARTESP 01/2013,

15" (...) a noção de interesse público (...) impede que se incida no equívoco muito grave de supor que o

interesse público é exclusivamente um interesse do Nome, engano, este, que faz resvalar fácil e naturalmente para a concepção simplista e perigosa de identificá-lo com quaisquer interesses da entidade que representa o todo (isto é, o Nomee demais pessoas de Direito Público interno). Uma vez reconhecido que os interesses públicos correspondem à dimensão pública dos interesses individuais , ou seja, que consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da Sociedade (entificada juridicamente no Nome), nisto incluído o depósito intertemporal destes mesmos interesses, põe-se a nu a circunstância de que não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Nomee demais pessoas de Direito Público"(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 32a ed, São Paulo: Malheiros, 2015. p. 66 - grifos nossos).

segundo a qual os novos investimentos que não estivessem previstos no contrato de concessão, mas com os quais a Nomeconcordasse, seriam remunerados não pela taxa interna de retorno do contrato, mas sim por nova taxa de retorno, condizente com o momento econômico em que tais investimentos forem incluídos nos contratos.

76. Ocorre que a sistemática do fluxo de caixa marginal passou a vigorar apenas a partir de 2013, para novos investimentos, enquanto os fatos aqui debatidos ocorreram em 2006. Impossível retroagir a metodologia que passou a ser adotada pela ARTESP apenas em 2013 para fatos novos, em substituição à metodologia estabelecida em contrato e que foi utilizada em todas as concessões desde o início da década de 90.

Dessa forma, resta claro que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato só

77. pode ser efetivamente restabelecido ao se observar a metodologia contratualmente definida.

III. P ARECER ECONÔMICO SOBRE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO - FINANCEIRO EM CONTRATOS DE CONCESSÃO

78. Com vistas a elucidar a importância da presente discussão, a Apelada solicitou à Consultoria Tendências ( doc. 02 ) parecer econômico-financeiro estruturado de modo a elucidar as peculiaridades econômicas dos contratos de concessão, no intuito de demonstrar a racionalidade econômica do reequilíbrio contratual diante de determinações unilaterais do Poder Concedente que acarretam de investimentos imprevistos às Concessionárias de serviço público em função de inovações normativas, como no caso ora em análise.

79. Corroborando o que já foi amplamente exposto pela Apelada e reconhecido pela sentença recorrida, o parecer evidenciou o elevado impacto dos fatores"imprevisíveis" ao equilíbrio econômico financeiro do contrato. Nesse sentido, o estudo revela que a situação não tem impactos somente no que diz respeito aos Concessionários, mas também traz consequências aos demais entes privados potenciais participantes do certame licitatório, à viabilidade da concessão e, principalmente, à efetivação do serviço público de qualidade.

80. Nesses termos, cumpre destacar alguns trechos do parecer, com a finalidade de demonstrar algumas conclusões que certamente se mostram relevantes para a apreciação do caso em tela (fls. 30/31 do doc. 02). Vejamos:

 No primeiro cenário , todos os participantes da licitação estão cientes da imprevisibilidade dos gastos que terão que incorrer. Neste caso, dada a impossibilidade destes investimentos serem previstos com um mínimo de critério, os licitantes atribuirão um valor extremamente elevado ao ônus imposto por esses compromissos. Poderão simplesmente abster-se de participar das licitações ou exigir remuneração demasiadamente alta , que incorpora um prêmio associado à incerteza;

 No segundo cenário , os licitantes não incluem em suas propostas previsão de investimentos para fazer frente às incertezas às quais se sujeitam em função de obrigações inesperadas, na ausência de reequilíbrio . Há, nesse caso, um forte risco de ocorrência da" maldição do vencedor ". O resultado é uma provável incapacidade de levar a diante a concessão a contento ;

 No terceiro cenário , há a previsão de que exista reequilíbrio econômico financeiro para os eventos que não são passíveis de serem previstos , principalmente em contratos de longo prazo. Este terceiro cenário tem amplas vantagens em relação aos demais .

81. Nesse contexto, como se pode extrair das conclusões do parecer , o cenário em que o reequilíbrio contratual é utilizado para viabilizar investimentos não passíveis de previsão é amplamente preferível à sociedade e ao interesse público de modo geral . Ou seja, existe razão econômica não desprezível para revisão contratual nas situações em que se exige a realização de investimentos imprevisíveis, considerando os incentivos resultantes aos agentes envolvidos, conforme estipula a teoria de contratos incompletos.

82. E foi justamente esse o cenário, de revisão contratual em casos de investimentos não previstos inicialmente, que foi eleito pelas partes contratantes no caso em discussão. A considerar que as alterações das placas em observância à Resolução CONTRAN 214 exigiu da Nomeinvestimentos não previstos inicialmente, faz-se necessário o reequilíbrio, sob pena de configuração da situação descrita no parecer como hold-up problem ou"maldição do vencedor": a Nomejá realizou investimentos irreversíveis na concessão, de modo que, quando eventos ocorridos fogem das condições decorridas no curso normal dos negócios e afetam a relação risco-retorno (a equação econômico-financeira) inicialmente

projetada, o ente privado fica à mercê da administração pública (fls. 29 do doc. 02), colocando em risco a sua capacidade de levar a diante a concessão a contento.

83. A referida situação cria também um risco sistêmico evidente para o futuro, na medida teria como consequência" forte perda de interesse do setor privado em participar de licitações de concessões rodoviárias, diminuindo a competição nas licitações e reduzindo o valor pago pelas concessões, o que acarretaria em perdas ao erário "(fls. 30 do doc. 02).

84. Concluem os pareceristas que"a eliminação da possibilidade da Nomese ver obrigada a realizar investimentos não passíveis de serem previstos leva à redução imediata dos custos de participação em leilões de concessões rodoviárias, além de tornar a licitação mais eficiente economicamente, fazendo com que estas previsões deixem de ser um aspecto determinante na definição do vencedor do certame"(fls. 31 do doc. 02).

85. Desta forma, diante da relevância técnica do parecer elaborado, requer a este ilmo. Nomea sua juntada aos autos e pugna por sua apreciação em conjunto aos demais elementos probatórios dos autos.

IV. P EDIDO

86. Por todo o exposto, requer seja negado provimento ao presente Recurso de Apelação, com a manutenção integral da sentença ora recorrida para que se reconheça a existência de um desequilíbrio em favor da Nomeque, a Valor Presente Líquido, corresponde a R$ 00.000,00, cuja data-base final deverá ser aquela do momento do pagamento.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 03 de dezembro de 2018

L UIZ T ARCÍSIO T EIXEIRA F ERREIRA T HAIS V ERONI M IRANDA C USTODIO

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

V IVIAN M ARIA P EREIRA F ERREIRA D ÉBORA S ILVA S ENA

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF