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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.06.0144

Petição - Ação Aviso Prévio de Tnt- Mércúrio Cargas e Encomendas Expressas

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 06a REGIÃO, ESTADO DE PERNAMBUCO.

PROCESSO Nº . 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE ENCOMENDAS EXPRESSAS LTDA. , já devidamente qualificada nos autos de reclamação trabalhista em epígrafe, onde contende com Nome, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados ao final assinados, inconformado com o respeitável acórdão regional, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO para o Excelso Tribunal Superior do Trabalho, de acordo com o artigo 897, alínea "b" da Consolidação das Leis do Trabalho, fundado nos motivos de direito constantes do articulado anexo.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Recife, 10 de setembro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

PROCESSO Nº . 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVANTE: NomeE ENCOMENDAS EXPRESSAS LTDA.

AGRAVADO: Nome

PROCEDÊNCIA: TRT DA 6a REGIÃO - ESTADO DE PERNAMBUCO

EMÉRITOS MINISTROS,

Imperioso se faz destacar a reforma da r. decisão denegatória do recurso de revista, posto que vulnera dispositivos da lei federal e da constituição pátria, consoante ser verá a seguir.

I - Do Preenchimento dos Pressupostos Extrínsecos.

I.1. Da tempestividade.

O protocolo do presente agravo de instrumento nesta data é tempestivo, haja vista que a decisão que denegou seguimento ao Recurso de Revista da Agravante foi publicada em 31/08/2021 (terça-feira). Assim, a contagem do prazo se iniciou em 01/09/2021 (quarta-feira), e se encerra em 13/09/2021 (segunda-feira), por ocasião do Feriado Nacional de 07 de Setembro - Independência do Brasil.

I.2. Da Representação.

Os advogados subscritores do presente agravo encontram-se devidamente habilitados através do instrumento procuratório já anexado aos autos. Regular, pois, a representação.

I.3. Do Preparo

A Agravante anexa ao presente recurso apólice de seguro garantia judicial de R$ 00.000,00, correspondente ao valor do depósito recursal no importe de R$ 00.000,00, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito recursal do recurso de revista acrescido do percentual de 30% (trinta por cento).

No mesmo sentido as custas processuais, estas já foram devidamente quitadas por ocasião da interposição do Recurso Ordinário desta Agravante (conforme Ids. 83b5d85 e cf9b45b) no valor de R$ 00.000,00.

Desse modo, satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal no que diz respeito ao preparo do presente Agravo de Instrumento.

I.4. Do Traslado das Peças.

Em razão do disposto na Resolução Administrativa nº 1418, de 30 de agosto de 2010, do Tribunal Superior do Trabalho e com o Ato TRT - GP nº 529/2010, não há mais o que se falar em traslado de peças, portanto, o presente Agravo não é instrumentalizado com cópias do processo de origem.

Preenchidos, pois, os requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal.

II - MÉRITO

A r. decisão monocrática que denegou seguimento ao recurso de revista patronal há de ser rechaçada, com vistas a se permitir o julgamento do recurso da agravante, em face de que restaram patentes não apenas a afronta à Carta Magna e a legislação infraconstitucional, restando ainda evidenciada a divergência jurisprudência trazida aos fólios pela recorrente/agravante.

Diversamente do que restou decidido no r. despacho, o que buscou a agravante em sua revista foi obter o reenquadramento fático pelo MM. Juízo ad quem à luz das razões do acórdão, e não o reexame de fatos e provas vedado por essa Colenda Corte.

Isso porque a parte agravante demonstrou de forma clara, em sua Revista, que o decisum colegiado recorrido importou em violação das Leis 7.920/1984 e 11.442/2007.

Isso porque a parte agravante demonstrou de forma clara, em sua Revista, que o decisum colegiado recorrido importa em violação do art. 62, da CLT, e dos artigos 818, da CLT, e 373, do CPC/2015.

A agravante também demonstrou de forma clara, em seu recurso de revista, que a decisão agrava incorreu em afronta aos artigos ., LV, e 174, ambos da Carta Magna.

Frisa, Exa.s, que a recorrente está sendo punida por exercer direito assegurado pela Carta Magna, em seu artigo , II , posto que, como dito, não há norma que proíba a empresa recorrente de organizar a sua atividade produtiva da forma como melhor entenda, inclusive por meio da contratação de

transportadores por meio da celebração de contratos comerciais de transporte.

Ademais da afronta direta ao disposto no artigo , II, face aos argumentos postos anteriormente, o acórdão recorrido violou de forma direta o disposto no artigo , caput , da Lei 11.442/2007, respeitosamente transcrito:

Art. 8 o O transportador é responsável pelas ações ou omissões de seus empregados, agentes, prepostos ou terceiros contratados ou subcontratados para a execução dos serviços de transporte, como se essas ações ou omissões fossem próprias.

Portanto, nos termos da referida Lei, não pode a empresa agravante ser reconhecida como empregadora do recorrido, posto que o eventual vínculo laboral ocorreu com o transportador que o contratou para laborar nos moldes da Lei 11.442/2007.

Portanto, com a devida e respeitosa venia do entendimento emanado do r. despacho agravo, a verdade é que a revista não buscou o reexame de fatos e provas vedado pela S. 126/TST; diversamente, buscou obter dessa Colenda Corte o reenquadramento fático, com fulcro em afronta direta a norma constitucional, violação de Lei Federal e divergência jurisprudencial específica, a fim de que, reformada a decisão colegiada recorrida, obtenha-se a reversão da decisão e a declaração de inexistência de vínculo, privilegiando o teor da Lei nº 11.442/2007.

II.1 - Da Violação do Disposto nos artigos 818, da CLT, e 373, do CPC

Na decisão prolatada no acórdão Recorrido, restou consignado o seguinte (transcreve parcialmente conforme acórdão de Id. d54c44a):

"

...

Do vínculo empregatício

A reclamada se rebela contra o reconhecimento do vínculo empregatício, aduzindo que o autor não se desincumbiu comprovar a configuração dos requisitos previstos nos artigos e da CLT, tampouco que lhe prestou serviços. Acreditando na reforma da sentença, no aspecto, pugna seja

eximida de proceder ao pagamento das parcelas trabalhistas objeto da condenação, além do registro do contrato de trabalho na CTPS obreira.

O Juízo de primeiro grau entendeu que"a prova oral evidenciou que o autor desenvolvia serviços essenciais, contínuos, oneroso e de forma pessoal à reclamada, subordinando-se à ré através de seus prepostos. O autor era ajudante de entrega e trabalhava seguindo a mesma rotina dos ajudantes que tinha a CTPS anotada pela ré, obedecendo as diretrizes dos prepostos da reclamada, usando fardamento e com obrigação de cumprir o roteiro de entregas elaborado pela própria ré."(fl. 1227).

Assim, reconhecendo o vínculo empregatício havido entre as partes, julgou procedente os"pedidos de pagamento de aviso prévio indenizado de 39 dias e sua integração ao contrato para todos os efeitos; gratificação natalina integral e proporcional de todo o período contratual, com a integração do prazo do aviso prévio indenizado; férias vencidas 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e proporcionais + 1/3, com a projeção do prazo do aviso prévio (observe-se o caput do art. 137 da CLT para a remuneração de forma simples ou dobrada); indenização substitutiva do seguro- desemprego (súmula n. 389, II do C. TST); indenização do FGTS + 40% de todo o período contratual e multa do art. 477 da CLT (súmula n. 462 do C. TST)."(fl. 1228)

Determinou, ainda, que a reclamada proceda ao registro do contrato de trabalho na CTPS obreira, com admissão em 09/09/2013 e demissão em 28/08/2017. (fl. 1228)

A sentença não merece reforma.

De acordo com as declarações contidas na inicial, o autor foi contratado pela reclamada para a função de ajudante de entrega na data de 09/09/2013, tendo sido demitido em 28/08/2017, sem receber as verbas rescisórias, nem ter sido anotada sua CTPS. Acrescentou que laborava de segunda à sexta-feira, das 06/06:30h às 20:30/21h, com 15/20 minutos de intervalo. (fls. 3 e 7)

A reclamada, em sua defesa, negou o vínculo empregatício, mas reconheceu a prestação de serviços pelo reclamante em seu benefício, sem a existência de subordinação, verbis:"O demandante JAMAIS pertenceu ao quadro de empregadas do defendente. Na verdade, apenas em situações pontuais e esporádicas é que a reclamante prestou serviços NÃO SUBORDINADOS E EVENTUAIS. "(fl. 127)

De plano, não conheço da alegação recursal no que toca à negativa de prestação de serviços, vez que a reclamada, na defesa, admitiu que o autor lhe prestava serviços em situações" pontuais e esporádicas ".

Ressalte-se que a inovação recursal é repudiada por nosso ordenamento jurídico, pela doutrina e jurisprudência nacionais, de maneira que ao autor é vedado modificar a causa de pedir ou o pedido, bem como à ré não é mais permitido alegar questões anteriores à decisão recorrida, não aventadas na peça defensória, salvo na hipótese de fatos novos, que não foram levantados por motivo de força maior, o que não é a hipótese dos autos.

Com efeito, ao contrário do que pretende fazer crer a reclamada, restou comprovado nos autos que a prestação de serviços se desenvolveu com subordinação e pessoalidade, além de onerosa e não eventual, configurando, assim, os elementos caracterizadores do contrato de trabalho.

Diz-se isso porque, negado o vínculo, mas admitida a prestação de serviços, cabia à reclamada o ônus de provar a inexistência dos requisitos configuradores do liame empregatício, a teor do artigo 818 da CLT c/c o artigo 373, II do CPC, do qual não se desvencilhou a contento, porquanto a prova oral produzida na audiência de fls.1217/1220 revela que o reclamante prestava serviços habituais e era obrigado a seguir rota de entregas elaborada pela reclamada, exigindo-se o retorno à empresa ao final para prestação de contas, não lhe sendo permitido fazer-se substitui por outra pessoa.

Confiram-se os depoimentos colhidos nos autos:

" Testemunha ANDRÉ JOSÉ DE MELO : Que conhece o reclamante; QUE o reclamante trabalhou para a ré como auxiliar de entrega; QUE fez a entrevista juntamente com o reclamante; QUE o reclamante começou a trabalhar na mesma época do depoente; QUE não sabe informar a razão de a CTPS do reclamante não ter sido anotada; QUE o reclamante comparecia diariamente, e não eventualmente, na empresa; QUE o reclamante deixou de trabalhar na

empresa após o depoente; QUE auxiliar de transporte é o mesmo que auxiliar de entrega; QUE exercia a mesma função do reclamante; QUE no veículo sempre atuava um motorista e dois auxiliares; (...);QUE o depoente batia ponto; QUE o registro de ponto do depoente era biométrico; QUE a jornada do reclamante era a mesma do depoente; QUE chegavam na empresa por volta das 6h30min e batiam o ponto às 7h; QUE

por volta das 7h30min/7h40min saíam para fazer as entregas; QUE trabalhavam de segunda a sábado; QUE, em média, encerravam a jornada durante a semana às 20h/20h30min; QUE o encarregado Luciano determinava que chegassem antes das 7h; QUE ficavam aguardando dar a hora de bater o ponto às 7h e pegar as notas para começar as atividades; QUE o mesmo ocorria com o reclamante; QUE o Sr (s). Anderson fazia o roteiro de entregas a ser cumprido pelas equipes; QUE todos os dias retornavam para a empresa ao final das entregas; QUE uma pessoa da equipe entregava as notas ao Sr (s). Luciano para a prestação de contas daquele dia; QUE o Sr (s). Tiago é quem dava baixa nas notas; QUE o depoente ou o reclamante ou o motorista fazia essa prestação de contas; QUE em uma oportunidade, quando estavam voltando para a empresa, pouco mais das 17h, ligaram para que eles fizessem uma coleta; QUE como a equipe se recusou, todos foram punidos com suspensão; QUE o reclamante comparecia diariamente, como informou, não podendo mandar outra pessoa em seu lugar; (...)"

" Testemunha JOÃO CARLOS SANTANA DA SILVA : "Que trabalhou para a reclamada sem registro na CTPS; QUE começou em 2012 e trabalhou até 2017; QUE atuava como motorista; QUE era agregado, sendo próprio o veículo que conduzia; QUE o Sr (s). Luciano definia os auxiliares de entrega (transporte) que iam no veículo do depoente; QUE atuavam 2 auxiliares no veículo; QUE antes do Sr (s). Luciano, o Sr (s). Joaci fazia essa função; QUE o reclamante já atuou no veículo dele depoente; QUE chegavam na empresa por volta das 6h20min/6h30min; QUE isso também acontecia com os auxiliares; QUE por volta das 7h30min saíam para as entregas; QUE pegavam as notas no setor de roteirização para fazer as entregas; QUE o reclamante comparecia diariamente na empresa; QUE, em média, às 21h retornava para a empresa; QUE afirma que todos na equipe tinham que fazer a prestação de contas com o Sr (s). Tiago e não apenas um deles; QUE a prestação de contas durava de 30 a 40min;

QUE no sábado a jornada era até as 13h; QUE, em média, gastavam 20min no almoço por conta da quantidade de entregas; QUE a empresa não sabia o horário em que estavam parados para o almoço; QUE quando passavam pela catraca, não acessava por digital, mas era liberado através do RG; QUE após a catraca havia o galpão da empresa; QUE a sala de roteirização é antes da catraca; QUE no galpão da empresa

faziam descarregamento de veículo e despachavam as coletas; QUE o reclamante também fazia essa atividade; QUE o encarregado é quem designava o veículo no qual o reclamante iria atuar; QUE o reclamante já atuou no veículo do Sr (s). André, motorista contratado pela empresa; QUE a testemunha anterior já foi auxiliar no veículo do depoente; QUE a testemunha anterior já atuou juntamente com o reclamante no veículo do depoente; QUE conhece o Sr (s). Pacheco; QUE eles já atuaram no veículo do Sr (s). Pacheco; QUE a CTPS do Sr (s). Pacheco não era anotada pela empresa; QUE ele depoente recebia seus valores em dinheiro ou cheque, assim como, o reclamante; QUE os funcionários registrados pela reclamada recebiam por meio de transferência bancária; QUE normalmente o Sr (s). George é quem fazia o pagamento em dinheiro; QUE o encarregado é quem dava ordens aos motoristas e auxiliares independente de serem registrados ou não pela empresa; QUE emc aso de falta, por motivo médico, tinha que apresentar atestado; QUE sabe dizer que, certa vez, o reclamante estava atuando e já era 20h40min e receberam a notícia de que eles tinham que fazer uma coleta e a equipe se recusou e foram punidos com um dia de suspensão; (...)" (Grifos Acrescidos)

Diante desse contexto, nada a reformar quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes, condenação da reclamada ao pagamento das verbas trabalhistas daí decorrentes (aviso prévio, férias + 1/3, 13 salário e FGTS + 40%), além da multa prevista no artigo 477 da CLT e indenização substitutiva do seguro desemprego, nos termos da Súmula nº 389, II, do Tribunal Superior do Trabalho.

A cominação para que a reclamada proceda ao registro do contrato de trabalho na CTPS decorre de imperativo legal (art. 29 da CLT), pelo que mantenho a sentença, no ponto.

Assim, nego provimento ao recurso , no ponto. ...".

Frisa, Exa., que a recorrente está sendo punida por exercer direito assegurado pela Carta Magna, em seu artigo , II, posto que não há norma que proíba a empresa recorrente de organizar a sua atividade produtiva da forma como melhor entenda.

De fato não há norma jurídica que proíba que parte do trabalho seja realizado por empregados e parte por agregados, esses responsáveis pela contratação dos próprios assistentes.

Verifica-se, portanto, que o MM. Juízo incorreu em afronta direta ao disposto no art. , II, da Carta Magna.

Por outro lado vale ressaltar, com a devida venia , que o que se deu foi uma flagrante violação ao disposto nos artigoS 818, da CLT, e 373, do CPC Frisa, ademais, que o obreiro não produziu robusta das alegações da inicial. Veja- se que os elementos que ensejam o reconhecimento do vínculo de emprego devem estar presentes de forma concomitante, e devendo ainda a prova ser robusta.

Portanto, pugna pelo reexame dos elementos do acórdão com vistas a, procedendo ao reenquadramento fático, afastar o reconhecimento do vínculo empregatício constante no r. acórdão recorrido, posto que, data venia , não restou provada a habitualidade na prestação de serviços.

II.2 - Da Violação do Disposto no artigo 62, I, do CLT.

Caso reste superada a discussão acerca do reconhecimento do vínculo de emprego, ressalta que o r. acórdão recorrido violou o disposto no artigo 62, I, da CLT.

Data venia do entendimento posto no Endereçoverifica no acórdão que os depoimentos prestados evidenciam o efetivo controle de jornada.

A recorrente entende, ademais, que o fato de haver um roteiro de entregas não significa que se possa controlar efetivamente a jornada realizada, a efetiva prestação do trabalho.

Vale ressaltar, por outro lado, que as regras da experiência decorrentes da aquisição de produtos no mercado de consumo, com agendamento do dia da entrega, demonstram a incapacidade da empresa de efetivamente controlar a jornada e o horário da efetiva prestação de serviços.

Ora, a duração do trabalho não diz respeito apenas ao horário de saída e de retorno, este não comprovado, mas também o controle da efetiva prestação de serviços. E, tanto em relação a esse quanto ao do retorno, não há - data venia - menção no acórdão.

III. DA CONCLUSÃO

Sendo assim, pede e espera a agravante que este Colendo Tribunal Superior do Trabalho conheça o presente recurso e, reformando o r. despacho agravado, determine o processamento do recurso de revista patronal.

Por fim, e ao final, que uma vez cumpridas as formalidades legais, conheçam o Recurso de revista oportuna, tempestiva e corretamente interposto a fim de lhe dar total provimento, reformando o r. acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região, nos termos postulados no citado recurso de revista, por ser medida de Justiça.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Recife, 10 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF