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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6140

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra Doceira Campos de Jordao

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA FEDERAL DE SANTO ANDRÉ

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AUTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome(em Recuperação

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Judicial) , já qualificada nos autos em epígrafe, por seus advogados, vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., em atenção ao r. despacho (id (00)00000-0000), disponibilizado em 13 de julho de 2018, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO , requerendo seja recebido com as razões anexas para apreciação quando do julgamento pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a

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Região.

Por derradeiro, requer que todos os atos alusivos ao presente feito sejam publicados em nome do Dr. Nome,

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inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 23 de julho de 2018.

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Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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Guilherme Oliver

00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Delegado da Receita Federal do Brasil em Santo André - União Federal (Fazenda Nacional)

Apelado: Nome (em Recuperação Judicial)

Processo: MS nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 3a Vara Federal da Subseção Judciciária de Santo André (SP)

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Egrégio Tribunal,

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Colenda Câmara

Ínclitos Julgadores,

1 - TEMPESTIVIDADE

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O r. despacho (id (00)00000-0000), que determinou a apresentação de Contrarrazões, foi disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça Federal em 13 de julho de 2018. Dessa forma, dispondo o recorrido de 15

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dias para a apresentação das Contrarrazões ao Recurso de Apelação, nos termos do § 1º do art. 1010 do CPC, é tempestivo o protocolo nesta data.

2 - BREVE RELATO

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Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado com o fito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e obter a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como os valores

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vincendos.

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Houve deferimento da liminar (id (00)00000-0000).

Com as informações prestadas pela Apelante, na prolação de sentença (Id. (00)00000-0000), o MM Juízo "a quo" julgou procedente o pedido,

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concedendo a segurança pretendida para:

"excuir os valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a realização de bens e

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serviços, mesmo após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como para reconhecer o direito de compensação ou por meio de precatório dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com os créditos vincendos de tributos

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administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado, sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita Federal. Extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil"

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Após a sentença, foi interposto recurso de Apelação pelo Impetrado, com argumentos discrepantes da lei e jurisprudência já pacificadas nos Tribunais Superiores, especialmente da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, que decidiu em favor da

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tese dos contribuintes, na qual se lastreia o pedido da Apelada.

Conforme será abaixo demonstrado, não merece reforma a

r. Sentença, uma vez que a ora Apelada tem direito de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, fazendo jus, ainda, à compensação dessas quantias indevidamente recolhidas no passado, o que será

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realizado na via competente para tanto, quando do trânsito em julgado do presente mandamus .

3 - PRELIMINARMENTE.

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O presente apelo comporta julgamento monocrático imediato pelo Relator, negando provimento, nos termos da alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC, posto que o recurso contraria acórdão proferido pelo

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Supremo Trubunal Federal em sede de julgamento de recursos repetitivos.

O Apelo do Impetrado volta-se contra a decisão que seguiu o entendimento exarado no Acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, com

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repercussão geral reconhecida (Tema nº 69), que decidiu sobre a EXCLUSÃO dos valores pagos a título de ICMS na base de cálculo do COFINS e do PIS.

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Em que pese o argumento esposado pelo Apelante de que a decisão ainda não transitou em julgado, uma vez que foram opostos Embargos de Declaração pela União, a fim de que sejam modulados os efeitos da decisão, os referidos Embargos não terão o condão de modificar o entendimento já pacificado de que o ICMS devido nas

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operações de vendas de mercadorias não está inserido dentro dos conceitos de faturamento e de receita, restando claro que a sua inclusão nas bases de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS é inconstitucional!

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Portanto, de rigor seja negado provimento ao apelo por decisão monocrática do Relator, nos termos da alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC. Caso não seja esse o entendimento deste Douto Relator,

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igualmente irretocável a decisão de primeiro grau, não merecendo qualquer reforma quando da apreciação pela Turma, como passa a demonstrar a apelada.

4. DO DIREITO

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4.1 DAS BASES DE CÁLCULO CONSTITUCIONALMENTE AUTORIZADAS PARA A COFINS E A CONTRIBUIÇÃO AO PIS

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Ao relacionar as fontes de custeio da Seguridade Social, a Constituição Federal de 1988 ("CF/88"), em seu art. 195, inciso I, prescreveu a competência da União para a instituição de contribuição social sobre o faturamento da pessoa jurídica, entre outras bases de cálculo autorizadas constitucionalmente:

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"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

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I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento, e o lucro".

Com a reforma promovida nesse dispositivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou-se a permitir a instituição de contribuição social também sobre a

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receita da pessoa jurídica:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições

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sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

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b) a receita ou o faturamento;"

Com base nessa norma de competência tributária, a União instituiu a COFINS por meio da Lei Complementar nº 70/91, tendo como base de cálculo o faturamento mensal, assim considerado como a receita bruta

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das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Já o PIS foi instituído pela Lei Complementar nº 07/70, tendo, à luz do art. 3º, alínea b e §§ 2º e 3º, como uma das hipóteses da sua base de cálculo, o faturamento das empresas.

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As referidas contribuições possuíam como núcleo da base de cálculo o faturamento das empresas, considerado este sob o aspecto de receita própria da empresa, resultante de suas atividades comerciais, ou seja,

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incidiam sobre os valores verdadeiramente faturados pelas empresas contribuintes.

Com o advento da Lei nº 9.718/98, as contribuições para o PIS e a COFINS tiveram suas respectivas bases de cálculos alteradas,

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devendo, a partir de então, ser consideradas como a receita bruta da pessoa jurídica:

"Art. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com

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base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001).

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de

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atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas."

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Após a edição das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, foi instituída a sistemática não-cumulativa das referidas contribuições, mantendo, na essência, a mesma composição da base de cálculo da legislação anterior, in verbis :

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Lei nº 10.637/2002

Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas

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compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

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Lei nº 10.833/2003:

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas

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compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido nocaput e no § 1º. (...)"

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Diante de tais mandamentos legais, a Receita Federal do Brasil passou a considerar como base de cálculo das contribuições a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, independentemente da natureza das mesmas. Em outras palavras, mesmo que determinado valor não

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constituísse faturamento da pessoa jurídica, deveria, no entendimento do órgão administrativo, fazer parte da base de cálculo das referidas contribuições.

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Com o advento da Lei nº 12.973/2014, houve a alteração do conceito de receita bruta, uma vez que o art. 52 do referido diploma legal introduziu significativas modificações no art. da Lei nº 9.718/98, que disciplina a base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativo, incluindo nesse

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conceito os tributos incidentes sobre a receita bruta. Desse modo, a alteração imposta pela Lei nº 12.973/2014 serviu para legitimar o equivocado entendimento aplicado pela Receita Federal.

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Com efeito, a sistemática de apuração das contribuições instituída pelas Leis n.ºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, bem como as alterações impostas pela Lei n.º 12.973/2014, ao considerarem o valor correspondente ao ICMS devido pelas empresas como integrante do conceito de faturamento para fins de apuração das bases de cálculo das referidas

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contribuições (quando na realidade representam receita dos Estados, sendo apenas arrecadadas e repassadas pelos contribuintes), acabaram por desfigurá- las, tornando ilegal e inconstitucional sua incidência, afrontando preceitos insculpidos no Código Tributário Nacional e na Constituição Federal, em grave

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violação aos princípios da capacidade contributiva e do não-confisco.

Nessa vereda, o ICMS não configura parte da receita ou do faturamento da empresa, mas receita do Estado, apenas transitando pela contabilidade dos contribuintes de forma temporária, conforme apontado pelo

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magistrado a quo na sentença, trazendo a mais abalizada jurisprudência ao referir-se ao exame do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, em que o STF, por maioria de votos, reconheceu a não incidência do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS devido, in verbis :

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"Com efeito, houve previsão da receita bruta incluindo os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, mas não se modificou a base de cálculo do PIS e a

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COFINS. Assim, a tributação incidente sobre PIS e COFINS será somente sobre o produto da venda de bens e serviços, eis que a Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS, mantendo-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785-STF. Neste sentido está a jurisprudência:

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.973/2014. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Consolidada a jurisprudência desta turma no sentido de que a entrada em vigor do artigo 119, da Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS. 2. É inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da

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COFINS, conforme assentado no RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 3. Configurado o indébito, tem o contribuinte direito a compensar os respectivos valores, recolhidos no quinquênio anterior à propositura da presente ação, com aplicação do prazo conforme o critério definido pela jurisprudência da Suprema Corte (RE 566.621, Rel. Min. ELLEN GRACIE); incidindo o regime legal de compensação vigente ao tempo do ajuizamento do feito, incluindo, pois, o disposto nos

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artigos 170-A, CTN, e 27, parágrafo único, Lei 11.457/2007, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 951.233, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 19/02/2009; AGRESP 1.573.297, Rel. Min. REGINA HELENA, DJE 13/05/2016; e AGRESP 1.276.552, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJE de 29/10/2013); com acréscimo da SELIC, a partir do indébito fiscal recolhido, sem cumulação de qualquer outro índice no período (RESP 1.111.175, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJE 01/07/2009). 4. Apelação

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provida. (AMS 00031452120154036143, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/10/2016).

Em um primeiro momento, no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº

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00.000 OAB/UF, a Corte entendeu que o valor do ICMS não formava a base de cálculo da COFINS por não refletir riqueza com venda ou prestação de serviço, mas apenas ônus fiscal, que não se assemelha à parcela faturada. Eis o excerto do julgado disponibilizado no Informativo 762:

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"O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF ["Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante

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recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento"] - v. Informativos 161 e 437. Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu recurso extraordinário. De início, deliberou pelo

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prosseguimento na apreciação do feito, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e com o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico ao da presente controvérsia).

(...)

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Em seguida, o Tribunal entendeu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. Vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, que desproviam o recurso. O primeiro considerava que o montante do ICMS integraria a base de cálculo

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da COFINS por estar incluído no faturamento e se tratar de imposto indireto que se agregaria ao preço da mercadoria. O segundo pontuava que a COFINS não incidiria sobre a renda, e nem sobre o incremento patrimonial líquido, que considerasse custos e demais gastos que viabilizassem a operação, mas sobre o produto das operações, da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o ISS. Ressaltava, assim, que, apenas por lei ou por norma constitucional se poderia excluir qualquer fator que

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compusesse o objeto da COFINS.(RE 00.000 OAB/UF, rel. Min. Marco Aurélio, 8.10.2014) . (...)"

Nesse ponto, ressalte-se que a decisão alhures mencionada foi proferida após o cotejo da Lei Complementar nº 70/91 com a redação originária do artigo 195 da Constituição Federal, mas suas conclusões se

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aplicam às leis posteriores, inclusive se considerada a redação do referido dispositivo constitucional dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, pois os conceitos de faturamento e receita não se transmudaram com o decorrer do tempo, sendo impossível a caracterização do ICMS como qualquer um deles.

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No tocante ao mencionado julgado, no entendimento da Corte Suprema, o ICMS não deveria compor a base de cálculo da COFINS, por dois principais argumentos: (a) os tributos não devem integrar a base de cálculo de outros tributos e (b) a base de cálculo da COFINS, constitucionalmente

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prevista, não comporta a inclusão de terceiros, como é o caso do ICMS, de competência dos Estados.

Os argumentos ora apresentados já seriam

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suficientes para admitir-se que o ICMS incidente sobre a venda de mercadorias não pode ser enquadrado como faturamento nem como receita, pois, em verdade, trata-se de MERA ENTRADA, de uma importância econômica que não pertence ao alienante de mercadorias, não integra seu patrimônio , correspondendo à parcela de titularidade do fisco estadual ou distrital.

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Nesse sentido, válidos são os conceitos trazidos pela melhor doutrina. Receita, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, é "a entrada que, integrando-se ao patrimônio, sem quaisquer reservas ou condições, vem

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acrescer seu vulto como elemento novo positivo" 1 . No mesmo raciocínio, Solon Sehn destaca que "o conceito de receita não alcança todo e qualquer"ingresso"ou"entrada"de caixa da pessoa jurídica" 2 , mas somente a entrada patrimonial positiva, uma vez que a própria Constituição exclui do seu âmbito de abrangência os movimentos de fundo sem repercussão patrimonial, o que pode

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ser verificado no art. 212, § 1º, e no âmbito do direito privado, na Lei nº 6.404/1976 - arts. 187, I e II (receitas decorrentes da venda e de serviços), e art. 187, IV (outras receitas, denominadas "não operacionais"). Nas palavras do mesmo autor, a receita

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1 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2015,

p. 836. 2 SEHN, SOLON. PIS-COFINS: Não cumulatividade e Regimes de Incidência. São Paulo: Quartier

Latin, 2011, p. 152.

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"pressupõe a ocorrência de um ato ou fato jurídico de alteração do patrimônio líquido ou de uma entrada que se incorpora ao patrimônio daquele que a aufere, como elemento novo, ao passo que o ingresso reflete apenas um fluxo de recursos financeiros" 3 .

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Portanto, por restar comprovado que o ICMS devido nas operações de vendas de mercadorias não está inserido dentro dos conceitos de faturamento e de receita, resta claro que a sua inclusão nas bases de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS representa (i) a ampliação de conceito definido

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pelas ciências contábeis, incorporado ao direito privado, portanto, em clara violação ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, e (ii) violação à determinação contida nos artigos 195, inciso I, letra b , e 239 da Constituição Federal, pois implica na exigência de tais contribuições não apenas sobre o

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faturamento ou a receita da pessoa jurídica, mas também sobre tributo (ICMS), valor que, por força de lei, somente ingressa nos cofres da pessoa jurídica alienante de mercadorias para posteriormente ser repassado a terceiro (no caso, os Estados ou o Distrito Federal).

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A outro tanto, em 2017, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal prolatou decisão relevante sobre o assunto, instaurando importante precedente sobre a EXCLUSÃO dos valores pagos a título de ICMS na base de cálculo do COFINS e do PIS, rendendo decisão

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favorável aos contribuintes , cujo teor segue abaixo transcrito:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

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3 SEHN, SOLON. PIS-COFINS: Não cumulatividade e Regimes de Incidência. São Paulo: Quartier

Latin, 2011, p. 154.

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1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

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2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não

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compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

4. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da lei 9.718/98 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

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5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." -

DJE do STF, de 29/09/17, p. 34 e 35. ( grifo nosso )

Com base nos pronunciamentos acima transcritos, e constantes do decisum ora combatido pela Apelante, assim como a posição

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consolidada de todos os tribunais pátrios, após o julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, resta claro que a exigência da COFINS e do PIS, com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, tem natureza confiscatória e viola o princípio da capacidade contributiva, previsto no § 1º do artigo 145 da Constituição Federal,

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pois tributa receita de terceiro (parcela do ICMS) ou seja, ingresso financeiro que não pertence ao contribuinte, mas sim ao ente tributante.

Desse modo, no julgamento supra referido ficou evidente que não é qualquer ingresso que poderá ser considerado receita, tendo

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em vista que a noção conceitual de receita integra dois elementos essenciais, quais sejam: (a) a incorporação dos valores que importam em acréscimo

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patrimonial e (b) que a incorporação revista-se de caráter definitivo. A definitivade, aqui definida no voto do Ministro Celso de Mello , assemelha-se à titularidade e disponibilidade dos valores ingressados, o que de fato não ocorre com as parcelas do ICMS pagas a título das referidas contribuições.

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Alega, outrossim, a Apelante que a lei apenas exclui o ICMS da base imponível das contribuições do PIS e da COFINS quando pago em regime de substituição tributária, dada a sua excepcionalidade (art. 150, § 7º, da

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CF). O argumento vem refutado no próprio voto proferido pela Min. Relatora Carmem Lúcia no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, ao compreender que

"Se a norma exclui, da base de cálculo - essa é a ratio legis - daquelas contribuições sociais, o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se

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excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade, em determinado momento, da dinâmica das operações". (grifo nosso).

Ademais, melhor sorte não assite à Apelante quanto à alegação de que a referida decisão deve ser suspensa até o julgamento dos

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Embargos de declaração opostos pela União no RE 00.000 OAB/UF, e o seu trânsito em julgado, posto que requereram a modulação dos efeitos da decisão.

Ora, Nobres Julgadores, os Embargos de

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Declaração opostos não terão o condão de modificar o entendimento já pacificado de que o ICMS devido nas operações de vendas de mercadorias não está inserido dentro dos conceitos de faturamento e de receita, restando claro que a sua inclusão nas bases de cálculo da COFINS e da

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Contribuição ao PIS é inconstitucional!

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Convém pôr em relevo, ainda, apenas a título de argumentação, que as "perversas consequências" que o julgamento do RE nº00.000 OAB/UF ocasionaria ao sistema tributário nacional e à sociedade, caso não modulados os efeitos da decisão proferida, não seriam tão maléficas quanto

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se tem profetizado pela administração tributária, e servindo de argumento para embasar o voto de alguns dos eminentes Ministros. Em recente estudo coordenado pela Professora Tathiane Piscitelli (USP/FGV) 4 revelou-se, cientificamente, que os valores constantes no Anexo de Riscos Fiscais

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apresentados pela administração tributária não são passíveis de refletirem o real prejuízo à União.

Em arremate, infere-se que a sentença proferida pelo juízo "a quo", além de não merecer qualquer reforma, posto que afinada com o

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entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 00.000 OAB/UF, julgado na sistemática de recursos repetitivos e com repercussão geral reconhecida, que reconhece a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ter sua eficácia plena, não sofrendo

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efeitos dos Embargos de Declaração opostos pela União contra a decisão retro mencionada, posto que estes não têm o condão de modificar o entendimento.

Desta forma, de rigor a manutenção integral da r. Sentença, posto que consonante com o entendimento pacificado pela Corte

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Constitucional do País.

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4 PISCITELLI, Tathiane; VASCONCELOS, Breno Ferreira Martins; MATTHIESEN, Maria Raphaela

Dadona. Por que o STF não deve confiar no impacto de 250 bi? Disponível em https://www.jota.info/opiniaoeanalise/artigos/porqueostf-nao-deve-confiar-no-impacto-de- r-250-bi-04092017. Acesso em 23/07/2017, às 11h25min.

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4.2 DA POSSIBILIDADE DE VER RECONHECIDA A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS

A sentença ora impugnada reconheceu o direito da

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apelada de compensar na esfera administrativa ou por meio de precatório os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com os créditos vincendos de tributos administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado do

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mandamus .

Entretanto, alega a apelante em suas razões que o reconhecimento do direito da parte compensar valores recolhidos a título de contribuições previdenciárias há de se dar apenas com débitos próprios a

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mesma espécie tributária (no caso em testilha, contribuições previdenciárias), excluindo-se a opção de compensação com quaiquer débitos da Receita Federal, conforme determina a legislação tributária em vigência.

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Impende ressaltar, nesse ponto, que a apelada reconhece que o direito à compensação pleiteada deve se dar mediante os tributos de mesma natureza administrados pela Receita Federal, através do cumprimento dos requisitos legais, face à vedação imposta pelo inciso II, do art. 74, da Lei nº 11.457/2007, cuja redação foi alterada pela Lei nº 13.670/2018.

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Depreende-se, portanto, que o pleito de reconhecimento compensatório da apelada está em plena concordância com a legislação e a jurisprudência desta Egrégia Corte, segundo se identifica do

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recente julgado aqui colacionado.

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TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ICMS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. APELAÇÃO PROVIDA.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se

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incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

- Anote-se que para as ações ajuizadas a partir de 9/6/2005, como no presente caso (28/09/2007), o prazo prescricional para a repetição ou compensação de indébito é quinquenal, nos termos da orientação firmada pelo STF nos autos da Repercussão Geral no RE 566621/RS.

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- A jurisprudência se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, não é via adequada para o pleito de repetição de indébito, pela restituição, porque não é substitutivo de ação de cobrança, conforme a Súmula 269 do STF. - Tratando-se de mandado de segurança que objetiva a declaração do direito à compensação (na via administrativa),

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como no presente caso, é indispensável a prova da "condição de credor tributário" e dos pagamentos indevidos, objetos da compensação (STJ, REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009).

- O regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP

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1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

- No caso concreto, o ajuizamento da ação ocorreu em 23/07/2009, na vigência da Lei 10.637/2002, que passou a admitir a compensação entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornando desnecessário o prévio requerimento administrativo. No entanto, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da

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sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da

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SELIC, a partir de 01/01/1996.

- No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que,

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nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.- Apelação provida. (Apelação Cível nº 310915/SP - 0007996-

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59.2007.4.03.6119, Des. Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, j. em 04/07/2018, p. em e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2018).

Assim sendo, manifesta-se a apelada no sentido de informar que o pleito compensatório está em conformidade com a legislação

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tributária em vigor.

5 - DO PEDIDO

Isto posto requer:

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a) seja negado provimento ao apelo por decisão monocrática do Relator, nos termos da alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC , posto que o recurso é totalmente contrário ao entendimento pacificado

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pelo Supremo Tribunal Federal no Acórdão proferido no RE nº 00.000 OAB/UF, julgado na sistemática de recursos repetitivos e com repercussão geral reconhecida, que reconhece a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do P IS e da COFINS; caso não seja esse o entendimento;

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b) que a Ínclita Turma Julgadora, não conheça do Apelo, e, se conhecer, negue provimento, mantendo-se a r. sentença de primeira instância intacta por seus próprios fundamentos, que assegura à Apelada o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e a

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COFINS a partir da data do ajuizamento do mandamus e reconhece seu direito em compensar (com tributos da mesma natureza administrados pela Receita Federal, mediante o cumprimento dos requisitos legais), após

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o trânsito em julgado da decisão, os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda (inclusive aqueles eventualmente recolhidos após a distribuição do processo), corrigidos pela taxa SELIC a partir das datas dos pagamentos

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indevidos, na forma da sua fundamentação .

Termos em que,

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Pede deferimento.

São Paulo, 23 de julho de 2018.

Nome

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00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Guilherme Oliver

00.000 OAB/UF

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