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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços contra Combustol Industria e Comercio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ______ VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

"O CPC/2015 estabelece em seu art. 926 que é dever dos tribunais uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. A integridade e coerência da jurisprudência exigem que os efeitos vinculante e persuasivo dos fundamentos determinantes (arts. 489, § 1º, V; 927, § 1º; 979, § 2º; 1.038, § 3º) sejam empregados para além dos processos que enfrentam a mesma questão, abarcando também processos que enfrentam questões outras, mas onde os mesmos fundamentos determinantes possam ser aplicados. Tal o caso destes autos" (STJ, 2a T., REsp 1.44.1457/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 16.03.17, DJe 22.03.17 - destaques da Impetrante )

NomeE COMÉRCIO LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, com sede na Endereço, EndereçoCEP 00000-000, inscrita no CNPJ/MF sob o número 00.000.000/0000-00 (Doc. 01) , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado in fine assinado (Doc. 02) , com fulcro no artig5º, inciso LXIX, dConstituição Federalal e na Lei n12.01616/09, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte

contra ato coator a ser praticado pelo ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - 8a REGIÃO FISCAL , pertencente aos quadros da União Federal, lotado na Endereçoº andar, Consolação, São Paulo/SP, Telefone

(00)00000-0000, Fax (00)00000-0000, pelos fundamentos a seguir

articulados.

1. DOS FATOS

01. A Impetrante , com sua atividade essencialmente ligada à fabricação de fornos industriais, aparelhos e equipamentos não- elétricos térmicos, peças e acessórios, sujeita-se ao pagamento, em substituição às incidentes sobre a sua folha de pagamento (L. 8.212/91, art. 22, I e II), da contribuição previdenciária instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11, incidente, mensalmente, sobre o valor da sua receita bruta (Doc. 03) .

02. A partir de um entendimento equivocado, a Autoridade Impetrada vem historicamente obrigado os contribuintes como a Impetrante a computar em suas receitas os valores relativos ao ICMS, ao ISS, ao PIS e à COFINS (Doc. 04) , bem assim fazendo com que, voltando ao caso específico, se recolha a Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº12.5466/11 com tais valores em sua base de cálculo.

03. Contudo, conforme será demonstrado, apresenta-se ilegítima essa exigência fiscal defendida pela Autoridade Impetrada , de inclusão, na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída da Lei nº 12.546/11, do ICMS incidente sobre a receita auferida com transporte interestadual e intermunicipal e do ISS sobre o transporte intramunicipal e do PIS e da COFINS sobre todas as suas receitas de serviço (Vide doc. 04) , notadamente porque, em síntese, não se compaginam com o conceito constitucional de receita.

04. É contra essa inconstitucional cobrança, na qual reside o ato coator, que a Impetrante se volta por meio do presente writ .

2. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DOS PEDIDOS

2.1. DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RECEITA BRUTA

05. De partida, a Impetrante consigna que o conceito de receita bruta, também para fins de composição da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº

12.546/11, comporta somente valores que, recebidos por ela, sejam incorporados em caráter definitivo ao seu patrimônio.

06. Montantes que apenas transitam pelas contas ou contabilidade da Impetrante , cujo destino é de antemão conhecido, não podem ser considerados como sua receita, para fins tributários ou para qualquer outro.

07. É o que bem dizem GERALDO ATALIBA e CLÉBER GIARDINO 1 :

"A ele [conceito de receita] , portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo" (ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. "PIS - Exclusão do ICMS de sua Base de Cálculo - destaques da Impetrante )

08. A e. Suprema Corte possui idêntico pensar acerca do conceito de receita bruta, consoante se constata do seguinte trecho do voto do Min. Marco Aurélio, no Recurso Extraordinário nº 390.840-5:

"Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos pela pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial"(STF, Tribunal Pleno, RE 390.840-5/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Trecho extraído do voto do Min. Marco Aurélio, D.J.U. 15.08.2006 - destaques da Impetrante )

09. O conceito de receita bruta, portanto, admitido doutrinariamente e cunhado jurisprudencialmente, não compreende valores que não sejam incorporados pela empresa, por se tratarem de valores cuja titularidade é de terceiros e por simplesmente transitarem pela contabilidade.

2.2.

DA IMPOSSIBILIDADE DE O ICMS/ISS/PIS/COFINS COMPOREM A

Nome

10. De posse da exata definição do conceito de receita bruta, que é a única materialidade constitucionalmente admitida para a Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/11, conclui-se, de logo e sem esforço, que os valores relativos ao

1 RDT nº 35, p. 160.

ICMS, ao ISS, ao PIS e à COFINS jamais poderiam ser nela, receita bruta, computados.

11. E o motivo é simples: apenas receitas auferidas pelo próprio contribuinte é que podem ser legitimamente alvo de incidência da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/11.

12. Por outro giro, as receitas pertencentes a terceiros, que compreendem aqueles ingressos que apenas transitam pelo patrimônio, no caso, da Impetrante sem a ele se incorporar, tal como ocorre notoriamente com o ICMS, o ISS, o PIS e a COFINS , não podem e não devem jamais fazer parte da composição da base de cálculo Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/11.

13. E não podem simplesmente porque não se qualificam juridicamente como receita bruta, conforme conceito visitado no tópico anterior.

14. Aliás, cumpre destacar que se admitir possível, para argumentar, que valores tais se incorporem ao conceito de receita bruta, forçaria a todos a aceitar que se chame de propriedade o que não é, de compra o que não é, e daí por diante, o que vem há muito sendo rechaçado pela jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

"Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o Sistema Constitucional Tributário inscrito na Constituição"(STF, RE nº 71.758-GB, Rel. Min. Luiz Galotti, RTJ v. 66, p.

165 - destaques da Impetrante )

15. Mas tal não é somente pelo que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal; o próprio sistema tributário proibiu, pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional, que conceito de direito privado utilizado pela Constituição Federal para delimitar o campo de incidência de certo tipo tributário seja alterado pelo legislador infraconstitucional. Confira-o:

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias" (destaques da Impetrante )

16. Tão verdadeira é a afirmação de que o ICMS, o ISS, o PIS e a COFINS não representam receita da Impetrante que a própria Constituição Federal expressamente apontou que os valores decorrentes da sua arrecadação pertencem única e exclusivamente ao Estado ou ao Distrito Federal competente (ICMS), ao Município competente (ISS) ou à própria União Federal (PIS e COFINS).

17. A incompatibilidade vertical, pois, entre os valores do ICMS, do ISS, do PIS e da COFINS e o conceito constitucional de receita bruta afasta integralmente a possibilidade daqueles tributos comporem o conceito de receito bruta, bem assim de serem adicionados às bases de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/11.

2.3.

DAS INCONSTITUCIONALIDADES PROPRIAMENTE DITAS

2.3.1.

DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 149, 195, 154, I, 195, § 4º E 239 DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

18. Ao pretender, portanto, a Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/11 alcancem o ICMS, o ISS, o PIS e à COFINS, a Autoridade Impetrada amplia arbitrariamente o campo de incidência desta contribuição (materialidade), instituindo, sem poder, uma nova fonte de custeio para Seguridade Social, tudo em clara e frontal agressão aos artigos 149, 195, 154, inciso I, 195, § 4º e 239 da Constituição Federal.

2.3.2.

DA VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

19. Além disso, por pretender sujeitar a Impetrante ao pagamento da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/11 sobre valores que não espelham nem de longe uma

exteriorização de riqueza própria, a Autoridade Impetrada desrespeita também o princípio tributário do não confisco, cuja aplicação, como limitador do poder de tributar, incide também sobre as contribuições sociais, conforme já reconheceu a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

" A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecida em bases moderadas (...) Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatória ou que revele caráter confiscatório "(STF, Tribunal Pleno, ADI nº 2.010/DF, Rel. Min. Celso de Mello, D.J.U. 12.04.2004, p. 00051 - destaques da Impetrante )

2.3.3.

DO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FAVORÁVEL ÀS TESES ORA ENCAMPADAS, FORMADA COM REPERCUSSÃO GERAL

RECONHECIDA

20. A Impetrante destaca, em reforço das teses ora defendidas, que o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal julgou, em definitivo e com repercussão geral reconhecida, o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, assentada na qual declarou a impossibilidade constitucional de o ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

21. Ainda que o julgamento tenha, por seu dispositivo, declarado a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, o fato é que o e. Supremo Tribunal Federal, como motivo determinando para se chegar a tal conclusão, efetivamente definiu que o conceito constitucional de receita não se compatibiliza com a inclusão de valores que sejam recebidos por contribuintes com uma destinação a terceiros já determinada.

22. Este motivo determinando que justificou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, além de ser de aplicação obrigatória no presente caso, impõe seja também determinada a exclusão do ICMS, do ISS, do PIS e da COFINS do conceito de receita bruta que deve servir de base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/2011.

2.4. DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

23. Ainda, reconhecido o direito da Impetrante de não incluir o ICMS, o ISS, o PIS e a COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/2011, há de lhe ser assegurado, consequentemente, o direito à compensação dos valores que indevidamente recolheu a tais títulos, corrigidos monetariamente, conforme Súmula 213/STJ, a teor do que prescrevem os artigos 170, caput , do Código Tributário Nacional, 74, caput , da Lei nº 9.430, de 27.12.1996 e 39, § 4º, da Lei 9.250, de 26.12.1995.

3. DA PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS

À CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

24. A relevância da presente impetração salta aos olhos, mormente porque a matéria discutida neste writ conta, em seu favor, ainda que reflexamente, com precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recurso julgado com repercussão geral reconhecida, no qual se definiu que no conceito de receita bruta não admite de valores recebidos pelas empresas a título de tributo para que sejam repassados ao competente sujeito ativo (Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF).

25. O periculum in mora na prestação jurisdicional faz-se juntamente presente, na medida em que a Autoridade Impetrada imporá toda sorte de sanções e medidas coercitivas contra a Impetrante caso deixe de incluir o ICMS, o ISS, o PIS e a COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/2011.

26. Com efeito, mostra-se imperiosa a concessão da medida liminar ora vindicada, de sorte que a Impetrante seja protegida por esse

d. Juízo ante o seu justo receio de sofrer sanções e medidas coercitivas caso deixe de incluir o ICMS, o PIS e a COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/2011, tais como: (a.) lavratura de Auto de Infração com aplicação de pesados percentuais de multa; (b.) inscrição do crédito tributário no livro da Dívida Ativa da União Federal, com o posterior ajuizamento da ação de Execução Fiscal e penhora de bens para

garantia do juízo; (c.) negativa de certidões de regularidade fiscal; (d.) inclusão de seu nome no cadastro " Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal "- CADIN e todas as consequências daí advindas, como por exemplo, impossibilidade de celebrar os negócios jurídicos inerentes à sua atividade, de contrair empréstimos, de receber eventuais pagamentos por serviços prestados a órgãos públicos e privados, de gozar de benefícios fiscais, dentre inúmeros outros de notório conhecimento deste d. Juízo.

27. Não havendo quaisquer dúvidas, portanto, sobre a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris no presente caso, faz-se necessária a concessão da medida liminar pugnada e a posterior segurança em caráter definitivo, assegurando-se, assim, o direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar às sanções e medidas coercitivas em virtude, especialmente, da não inclusão do ICMS, do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/2011.

4.

DOS PEDIDOS

28. Ex positis , é a presente para requerer:

i. A concessão de medida liminar inaudita altera

parte , de tal sorte que, com a consequente suspensão da exigibilidade determinada pelo inciso IV do artigo 151 do Código Tributário Nacional:

i.1. A Autoridade Impetrada e seus agentes

fiscais se abstenham de aplicar sanções e medidas coercitivas de qualquer natureza à Impetrante em razão da não inclusão, na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/2011, do ICMS incidente sobre as receitas auferidas com transporte interestadual e intermunicipal e do ISS sobre as receitas de transporte intramunicipal e do PIS e da COFINS incidentes sobre todas as suas receitas de serviços de transporte, reconhecendo-se, nesse particular, a inconstitucionalidade de que padece esta exigência, tanto pela ofensa ao conceito receita bruta estampados no artigo 195, I, da Constituição Federal, como pela agressão ao princípio do não-confisco prescrito pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal;

ii. A notificação da Autoridade Impetrada para

prestar suas informações no prazo legal, com a intimação, na qualidade de seu Representante Judicial, do Ilustríssimo Sr. Procurador-Regional da Fazenda Nacional - 3a Região, lotado na Av. Alameda Santos, 647, 15º andar, Cerqueira César, 15º andar, São Paulo, Estado de São Paulo, CEP 01419-001, e-mail chefiagabinete.sp.prfn3regiao@pgfn.fazenda.gov.br , tudo conforme artigo da Lei 12.016/09; e

iii. Após a oitiva do Ministério Público Federal, seja

concedida a ordem, com a confirmação da liminar se deferida, assegurando-se à Impetrante :

iii.1. O direito líquido e certo de excluir, da base

de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) da Lei nº 12.546/2011, o ICMS incidente sobre as receitas auferidas com transporte interestadual e intermunicipal e o ISS sobre as receitas de transporte intramunicipal e o PIS e a COFINS incidentes sobre todas as suas receitas de serviços de transporte; e

iii.2. O direito de compensar os valores

indevidamente recolhidos a tais títulos, corrigidos monetariamente nos termos da legislação aplicável, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

29. Em tempo, a Impetrante pede para que todas as

publicações e intimações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e-mail email@email.com, sob pena de nulidade.

30. Dá-se à presente ação o valor de R$ 00.000,00, para efeitos fiscais.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo/SP, 22 de novembro de 2.018.

Nome

00.000 OAB/UF