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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços contra Combustol Industria e Comercio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 14a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO, ESTADO DE SÃO PAULO

Mandado de Segurança

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE COMÉRCIO LTDA. vem, respeitosamente, interpor, pelas razões anexas, RECURSO DE APELAÇÃO contra a r. Sentença que, concedendo parcialmente a segurança, julgou improcedente o pedido de exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (e, consequentemente, o de compensação dos

respectivos indébitos) , o qual, sobre ser tempestivo e estar devidamente

preparado (Doc. 01) , deverá ser recebido e processado em seus regulares efeitos, com a sua devida remessa ao e. Tribunal Regional Federal da 3a Região, para julgamento.

Por oportuno, a ora Apelante requer que todas as publicações e intimações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Nesses termos,

pede deferimento.

São Paulo, 16 de dezembro de 2.019

Nome

00.000 OAB/UF

DAS RAZÕES DE APELAÇÃO AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Apelante : Nomee Comércio Ltda.

Apelado : Nome(Fazenda Nacional)

Juízo de origem : 14a Vara da Justiça Federal em São Paulo

Processo de origem: Mandado de Segurança, autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Nobres Desembargadores,

1.

DOS FATOS

1. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de concessão de liminar inaudita altera parte , impetrado pela ora Apelante com objetivo de obter provimento jurisdicional que declare o seu direito de não incluir o ICMS, ISS, o PIS e a COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/2011, bem o seu direito de compensar o correspondente indébito, reconhecendo-se, nesse particular, a inconstitucionalidade de que padece esta exigência, tanto pela ofensa ao conceito receita bruta estampados no artigo 195, I, da Constituição Federal, como pela agressão ao princípio do não-confisco prescrito pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal.

2. A r. sentença apelada, na parte ora apelada, julgou improcedente o pedido de exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB), sob fundamento central pautado no princípio da solidariedade social, a lhe permitir afirmar que contribuição social integrar a base de cálculo da outra contribuição social estaria compreendida como um plus no financiamento solidário da sociedade.

3. Contudo, a respeitável r. Sentença apelada deve ser, nesse particular, reformada por esse e. Tribunal Regional Federal, pois o princípio da solidariedade social, embora relevante, não é juridicamente potente o suficiente para tornar compatível verticalmente com a Constituição Federal um conceito de receita bruta diverso daquele cunhado pelo e. Supremo Tribunal Federal, como claramente o é aquele disposto na Lei nº 12.546/2011, que pretende fazer com que sua composição abranja os valores relativos ao ISS, PIS e COFINS.

4. É o que a Apelante passa a analiticamente demonstrar.

2.

DAS RAZÕES RECURSAIS

2.1.

DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RECEITA BRUTA

5. O conceito de receita bruta, também para fins de composição da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11, comporta somente valores que, recebidos por ela, sejam incorporados em caráter definitivo ao seu patrimônio.

6. Montantes que apenas transitam pelas contas ou contabilidade da Apelante , cujo destino já é de antemão conhecido, não podem ser considerados como sua receita, para fins tributários ou para qualquer outro.

7. É o que bem diz a doutrina de Geraldo Ataliba e Cléber Giardino 1 :

"A ele [conceito de receita] , portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo" (ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. "PIS - Exclusão do ICMS de sua Base de Cálculo - destaques da Apelante )

8. O Supremo Tribunal Federal possui idêntico pensar em relação ao conceito de receita bruta, consoante se depreende do

1 RDT nº 35, p. 160.

seguinte trecho extraído do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 390.840-5/MG:

"Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos pela pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial"(STF, Tribunal Pleno, RE 390.840- 5/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Trecho extraído do voto do Min. Marco Aurélio, D.J.U. 15.08.2006 - destaques da Apelante )

9. Não há dúvidas, portanto, de que o conceito de receita bruta, admitido doutrinariamente e cunhado jurisprudencialmente, não abrange valores que não sejam incorporados por aquele que o recebe, por se tratarem de meros ingressos de valores cuja titularidade seja de terceiros e por, então, simplesmente transitarem pela sua contabilidade.

2.2.

DA IMPOSSIBILIDADE DE O PIS E A COFINS SEREM INCLUÍDOS

NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA

10. De posse da exata definição do conceito de receita bruta, que é a única materialidade constitucionalmente admitida para a Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11, conclui-se, de logo, que os valores relativos ao PIS e à COFINS jamais poderiam ser nela, receita bruta, computados.

11. E o motivo é simples: apenas receitas auferidas pelo próprio contribuinte é que podem ser legitimamente alvo de incidência da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11.

12. Por outro giro, as receitas pertencentes a terceiros, que compreendem aqueles ingressos que apenas transitam pelo patrimônio, no caso, da Apelante sem a ele se incorporar, tal como também ocorre notoriamente com o PIS e a COFINS , não podem e não devem jamais fazer parte da composição da base de cálculo Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11.

13. E não podem simplesmente porque não se qualificam juridicamente como receita bruta, conforme conceito visitado no tópico anterior.

14. Aliás, cumpre destacar que se admitir possível, para argumentar, que valores tais se incorporem ao conceito de receita bruta, forçaria a todos a aceitar que se chame de propriedade o que não é, de compra o que não é, e daí por diante, o que vem há muito sendo rechaçado pela jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

"Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o Sistema Constitucional Tributário inscrito na Constituição"(STF, RE nº 71.758-GB, Rel. Min. Luiz Galotti, RTJ v. 66, p. 165 - destaques da Apelante )

15. Mas tal não é somente pelo que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal; o próprio sistema tributário proibiu, pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional, que conceito de direito privado utilizado pela Constituição Federal para delimitar o campo de incidência de certo tipo tributário seja alterado pelo legislador infraconstitucional. Confira-o:

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias" (destaques da Apelante )

16. Tão verdadeira é a afirmação de que o PIS e a COFINS não representam receita da Apelante que a própria Constituição Federal expressamente apontou que os valores decorrentes da sua arrecadação pertencem única e exclusivamente à própria Nome.

17. A incompatibilidade vertical, pois, entre os valores do PIS e da COFINS e o conceito constitucional de receita bruta afasta integralmente a possibilidade daqueles tributos comporem o conceito

de receito bruta, bem assim de serem adicionados às bases de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11.

2.3.

DAS INCONSTITUCIONALIDADES PROPRIAMENTE DITAS

2.3.1.

DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 149, 195, 154, I, 195, § 4º E 239 DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

18. Ao pretender, portanto, a Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11 alcancem o PIS e à COFINS, a Apelada amplia arbitrariamente o campo de incidência desta contribuição (materialidade), instituindo, sem poder, uma nova fonte de custeio para Seguridade Social, tudo em clara e frontal agressão aos artigos 149, 195, I, b, 154, inciso I, 195, § 4º e 239 da Constituição Federal.

2.3.2.

DA VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

19. Além disso, por pretender sujeitar a Apelante ao pagamento da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11 sobre valores que não espelham nem de longe uma exteriorização de riqueza própria, a Apelada desrespeita também o princípio tributário do não confisco, cuja aplicação, como limitador do poder de tributar, incide também sobre as contribuições sociais, conforme já reconheceu a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

" A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecida em bases moderadas (...) Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatória ou que revele caráter confiscatório "(STF, Tribunal Pleno, ADI nº 2.010/DF, Rel. Min. Celso de Mello, D.J.U. 12.04.2004, p. 00051 - destaques da Apelante )

2.3.3. DO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FAVORÁVEL ÀS TESES ORA ENCAMPADAS, FORMADA COM REPERCUSSÃO

GERAL RECONHECIDA

20. A Apelante destaca, em reforço das teses ora defendidas, que o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal julgou, em definitivo e com repercussão geral reconhecida, o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, assentada na qual declarou a impossibilidade constitucional de o ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

21. Ainda que o julgamento tenha, por seu dispositivo, declarado a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fato é que o e. Supremo Tribunal Federal, como motivo determinando para se chegar a tal conclusão, efetivamente definiu que o conceito constitucional de receita não se compatibiliza com a inclusão de valores que sejam recebidos por contribuintes com uma destinação a terceiros já determinada.

22. Este motivo determinando que justificou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, além de ser de aplicação obrigatória no presente caso, impõe seja também determinada a exclusão do do PIS e da COFINS do conceito de receita bruta a servir de base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/2011.

2.4. DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

23. Reconhecido o direito da Apelante de não incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/2011, há de lhe ser assegurado, consequentemente, o direito à compensação dos valores que indevidamente recolheu a tais títulos, corrigidos monetariamente, conforme Súmula 213/STJ, a teor do que prescrevem os artigos 170, caput , do Código Tributário Nacional, 74, caput , da Lei nº 9.430, de 27.12.1996 e 39, § 4º, da Lei 9.250, de 26.12.1995.

3.

DOS PEDIDOS

24. Pelo exposto, é a presente para requerer digne-se esse e. Tribunal dar provimento a presente Apelação, para o fim de, reformando-se parcialmente a r. Sentença apelada , assegurar à Apelante o direito líquido e certo de excluir, também, o PIS e a COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/2011, declarando-se , por conseguinte, seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos monetariamente nos termos da legislação aplicável, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

25. Por fim, a Apelante pede para que todas as publicações e intimações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e-mail email@email.com, sob pena de nulidade.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 16 de dezembro de 2.019.

Nome

00.000 OAB/UF