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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços contra Combustol Industria e Comercio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 14a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO, ESTADO DE SÃO PAULO

Mandado de Segurança

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE COMÉRCIO LTDA. vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao r. Despacho de 17 de dezembro de 2.019 (Id. (00)00000-0000), apresentar contrarrazões ao Recurso de Apelação interposto pela Fazenda Nacional, registrado sob o Id. (00)00000-0000.

1.

DOS FATOS, DA R. SENTENÇA APELADA E DA PRETENSÃO

Nome

1. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de concessão de liminar inaudita altera parte , impetrado pela ora Apelada com objetivo de obter provimento jurisdicional que declare o seu direito de não incluir o ICMS, o ISSQN, o PIS e a COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/2011, bem o seu direito de compensar o correspondente indébito, reconhecendo-se, nesse particular, a inconstitucionalidade de que padece esta exigência, tanto pela ofensa ao conceito receita bruta estampados no artigo 195, I, da Constituição Federal, como pela agressão ao princípio do não-confisco prescrito pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal.

2. A r. Sentença, na parte ora apelada, julgou procedente o pedido de exclusão do ICMS e do ISSQN da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB), apurada sobre a receita bruta da Apelada, para fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 (inclusive).

3. Exatamente contra essa r. Sentença apelada, integralmente favorável à Apelada que a Apelante interpôs o Recurso de Apelação cujos termos se passa a contrapor.

2.

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A MANUTENÇÃO DA R.

SENTENÇA APELADA

4. Apesar do esforço da Apelante para ver sua pretensão recursal acolhida, deve ser mantida a r. Sentença apelada, na parte em que, corretamente, assegurou o direito de a Apelada excluir o valor do ICMS e do ISSQN da base de cálculo da CPRB..

5. De partida, a Apelada consigna que o conceito de receita bruta, também para fins de composição da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11, comporta somente valores que, recebidos por ela, sejam incorporados em caráter definitivo ao seu patrimônio.

6. Montantes que apenas transitam pelas contas ou contabilidade da Apelada , cujo destino já é de antemão conhecido, não podem ser considerados como sua receita, para fins tributários ou para qualquer outro.

7. É o que bem diz a doutrina de GERALDO ATALIBA e CLÉBER GIARDINO 1 :

"A ele [conceito de receita] , portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo" (ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. "PIS - Exclusão do ICMS de sua Base de Cálculo - destaques da Apelada )

1 RDT nº 35, p. 160.

8. O Supremo Tribunal Federal possui idêntico pensar em relação ao conceito de receita bruta, consoante se depreende do seguinte trecho extraído do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 390.840-5/MG:

"Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos pela pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial"(STF, Tribunal Pleno, RE 390.840-5/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Trecho extraído do voto do Min. Marco Aurélio, D.J.U. 15.08.2006 - destaques da Apelada )

9. Não há dúvidas, portanto, de que o conceito de receita bruta, admitido doutrinariamente e cunhado jurisprudencialmente, não compreende valores que não sejam incorporados pela empresa ao seu patrimônio, como o são valores de titularidade de terceiros que simplesmente transitam por sua contabilidade.

10. De posse da exata definição do conceito de receita bruta, que é a única materialidade constitucionalmente admitida para a Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11, conclui-se, de logo e sem esforço, que os valores relativos ao ICMS e ao ISSQN jamais poderiam ser nela, receita bruta, computados.

11. E o motivo é simples: apenas receitas auferidas pelo próprio contribuinte é que podem ser legitimamente alvo de incidência da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11.

12. Por outro giro, as receitas pertencentes a terceiros, que compreendem aqueles ingressos que apenas transitam pelo patrimônio, no caso, da Apelada sem a ele se incorporar, tal como ocorre notoriamente com o ICMS e o ISSQN , não podem e não devem jamais fazer parte da composição da base de cálculo Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11.

13. E não podem simplesmente porque não se qualificam juridicamente como receita bruta, conforme conceito visitado no tópico anterior.

14. Aliás, cumpre destacar que se admitir possível, para argumentar, que valores tais se incorporem ao conceito de receita bruta, forçaria a todos a aceitar que se chame de propriedade o que não é, de compra o que não é, e daí por diante, o que vem há muito sendo rechaçado pela jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

"Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o Sistema Constitucional Tributário inscrito na Constituição"(STF, RE nº 71.758-GB, Rel. Min. Luiz Galotti, RTJ v. 66, p.

15. Mas tal não é somente pelo que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal; o próprio sistema tributário proibiu, pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional, que conceito de direito privado utilizado pela Constituição Federal para delimitar o campo de incidência de certo tipo tributário seja alterado pelo legislador infraconstitucional. Confira-o:

165 - destaques da Apelada )

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias" (destaques da Apelada )

16. Tão verdadeira é a afirmação de que o ISSQN não representa receita da Apelada que a própria Constituição Federal expressamente apontou que os valores decorrentes da sua arrecadação pertencem única e exclusivamente aos Estados (ICMS) e aos Municípios competentes (ISSQN).

17. A incompatibilidade vertical, pois, entre os valores do ICMS e do ISSQN e o conceito constitucional de receita bruta afasta integralmente a possibilidade daqueles tributos comporem o conceito

de receito bruta, bem assim de serem adicionados às bases de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11.

18. Ao pretender, portanto, a Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11 alcancem o ICMS e o ISSQN, a Apelante amplia arbitrariamente o campo de incidência desta contribuição (materialidade), instituindo, sem poder, uma nova fonte de custeio para Seguridade Social, tudo em clara e frontal agressão aos artigos 149, 195, 154, inciso I, 195, § 4º e 239 da Constituição Federal.

19. Além disso, por pretender sujeitar a Apelada ao pagamento da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/11 sobre valores que não espelham nem de longe uma exteriorização de riqueza própria, a Apelante desrespeita também o princípio tributário do não confisco, cuja aplicação, como limitador do poder de tributar, incide também sobre as contribuições sociais, conforme já reconheceu a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

" A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecida em bases moderadas (...) Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatória ou que revele caráter confiscatório "(STF, Tribunal Pleno, ADI nº 2.010/DF, Rel. Min. Celso de Mello, D.J.U. 12.04.2004, p. 00051 - destaques da Apelada )

20. A Apelada destaca, em reforço das teses ora defendidas, que o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal julgou, em definitivo e com repercussão geral reconhecida, o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, assentada na qual declarou a impossibilidade constitucional de o ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

21. Ainda que o julgamento tenha, por seu dispositivo, declarado a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, o fato é que o e. Supremo Tribunal Federal, como motivo determinando para se chegar a tal conclusão, efetivamente

definiu que o conceito constitucional de receita não se compatibiliza com a inclusão de valores que sejam recebidos por contribuintes com uma destinação a terceiros já determinada.

22. Este motivo determinando que justificou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, além de ser de aplicação obrigatória no presente caso, impõe seja também determinada a exclusão do ICMS e do ISSQN do conceito de receita bruta que deve servir de base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) instituída pelo artigo da Lei nº 12.546/2011.

3.

DOS PEDIDOS

23. Ex positis , é a presente para requerer digne-se esse c. Tribunal negar provimento ao Recurso de Apelação interposto, para o fim de que seja mantida a r. Sentença apelada, a qual corretamente reconheceu o direito da Apelada de excluir o ICMS e o ISSQN da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, e declarar o direito da Apelada de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, no período do quinquênio que antecede a impetração do presente wrti, observada a necessidade do trânsito em julgado, acrescidos dos juros equivalente à taxa Selic desde o recolhimento.

24. Por fim, pede para que todas as publicações e intimações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e-mail email@email.com, sob pena de nulidade.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 10 de fevereiro de 2.020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF