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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6183

Recurso - TRF03 - Ação Ferroviário - Apelação Cível - contra União Federal

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 3a REGIÃO

NMP - SUBNÚCLEO DAS VARAS PREVIDENCIÁRIAS - GEAC (GERENCIAMENTO)

EndereçoCEP: 00000-000 FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) 2a VARA PREVIDENCIÁRIA FEDERAL DE SÃO PAULO

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE(S): Nome

REQUERIDO(S): Nome

Nome , pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

C O N T E S T A Ç Ã O

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

DO OBJETO DA DEMANDA.

Postula a parte Autora complementação de aposentadoria à Conta da União definida na Lei n° 8.186/91, alegando que a mesma é extensível a todos os ferroviários, inclusive aos admitidos posteriormente a 31 Nome 1969 e aos que nunca foram estatutários.

PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS

O INSS é parte ilegítima para figurar na presente demanda.

O INSS possui, na relação jurídica questionada, posição de mero agente pagador. Demandar tal pedido em face do INSS é tão impróprio quanto demandar em face do Banco do Brasil, por exemplo, somente por ser tal instituição bancária a depositária do crédito dos proventos. Veja-se que NÃO SE ESTÁ QUESTIONANDO O VALOR DOS PROVENTOS PREVIDENCIÁRIOS, MAS TÃO SOMENTE O DA COMPLEMENTAÇÃO. Ou seja: a questão controvertida é tão somente qual o valor do salário a ser alcançado pela soma do provento previdenciário e da complementação, e não se discute o valor do provento previdenciário.

O valor a ser complementado é que se discute. Ocorre que o INSS não tem qualquer ingerência sobre o enquadramento na carreira dos autores, e tampouco suportaria eventual condenação, eis que o valor da complementação é pago à conta do Tesouro Nacional. Apenas se inclui o pagamento da complementação na folha do INSS para que se possa calcular a diferença entre o provento previdenciário e o salário que perceberia em atividade. Do contrário, poder-se-iam gerar distorções, resultando a soma da complementação com a renda previdenciária diferente do salário de atividade, daí ser conveniente o pagamento em folha única, que inclua o provento e a complementação.

O pagamento de Complementações de benefícios de ex-ferroviários é efetuado através do INSS, porém a despesa ocorre à conta do Tesouro Nacional, ou seja, é de responsabilidade da União Federal.

Por sua vez, o INSS não promove qualquer tipo de enquadramento do segurado ferroviário, apenas concede e mantém o benefício decorrente da existência de vínculo previdenciário, portanto, confere ao segurado ferroviário o mesmo tratamento devido aos demais segurados da Previdência Social.

Concedido o benefício previdenciário, o ex-ferroviário postula junto à Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA o pagamento da Complementação, esta então, aprecia a existência de direito à complementação, deferindo ou não a vantagem postulada.

Se deferido, define os níveis remuneratórios a que fará jus o ex-ferroviário, apurando o montante devido e inclui, em sistema de fita magnética, as alterações necessárias para que o benefício previdenciário do ex-ferroviário passe a ser complementado, bem como os valores a serem pagos.

Como se vê, entre a Autora e o INSS não existe lide, pois não é esta Autarquia quem define ou defere se o ex-ferroviário fará jus ou não à percepção da complementação, tal atribuição é conferida à Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA.

Desse modo, se a parte Autora, demonstrar a procedência de sua pretensão, sagrando-se vitoriosa, quando da execução da obrigação de fazer, implantação da complementação, a RFFSA adotará o procedimento supramencionado, como se administrativamente fosse deferida a complementação, sem que haja a necessidade da interveniência desta Autarquia.

Por sua vez, em havendo execução de parte ilíquida, nenhuma razão há para que o INSS figure no pólo passivo da relação processual.

Como é cediço a Complementação é paga à Conta da União , portanto o INSS é mero agente pagador, não sendo razoável determinar que a Autarquia efetue pagamento que posteriormente deverá ser recobrado da União Federal, quando esta última, necessariamente, deverá figurar no feito por ser quem legalmente se encontra obrigada a arcar com os recursos necessários para o pagamento da complementação.

Ademais, sem muito esforço, infere-se que as dotações previstas no artigo 6° da Lei n° 8.186/91 referem-se aos pagamentos efetuados na via administrativa, pois aqueles efetuados em decorrência de decisões judiciais deverão seguir o rito dos precatórios, portanto, o valor devido somente será incluído no orçamento do ano seguinte de sua inscrição, na forma do artigo 100 da CRFB.

A única atribuição que pode ser conferida a esta Autarquia em caso de virtual procedência da pretensão autoral e conseqüente execução, seria de informar os valores pagos a título de aposentadoria previdenciária, para que a RFFSA pudesse apurar as diferenças devidas a título de complementação, para serem adimplidas pela União Federal, porém, para prestar futuras informações, se for o caso, não há necessidade de que o INSS venha compor o pólo passivo.

Destarte, não há motivo para que o INSS figure em relação processual na qual não tem poderes para conceder ou negar a Complementação postulada, bem como não é a pessoa jurídica obrigada a arcar com o pagamento da vantagem perseguida.

Ante o exposto, postula esta Autarquia a extinção do processo sem julgamento de méritoem face do INSS.

PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Por cautela, argui o INSS a prescrição quinquenal de qualquer parcela eventualmente devida e vencida antes do quinquênio que antecede a proposição da ação, face ao que dispõe o art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91 e o Decreto Dec. 20.910/32.

DO MÉRITO - DA COMPLEMENTAÇÃO DOS FERROVIÁRIOS

A questão sob exame resume-se, em verdade, em delimitar qual o público alvo da complementação de aposentadoria à Conta da União.

O Artigo 1° do Decreto Lei n° 3.769/41 não se destinava aos ferroviários, mas sim, aos "funcionários públicos civis da União, associados da Caixa de Aposentadorias e Pensões", ou seja, aos servidores públicos estatutários, que por estarem prestando serviços junto a entidades submetidas ao regimento das Caixas de Aposentadoria e Pensão, tinham seus benefícios calculados na forma da legislação aplicável a cada uma das respectivas caixas.

Como é sabido, através do Decreto n° 26.778/49 foram reorganizadas as Caixas de Aposentadorias e Pensões dos Serviços Públicos, como se observa:

Art. 1° Os serviços públicos de transporte , força, luz, gás, telefone, telégrafo, radiotelegrafia, radiodifusão, portos, água, esgoto, mineração e outros considerados como tais, explorados diretamente pela União, Estado, Município, suas autarquias, entidades particulares, empresas ou agrupamento de empresas, e que não sejam vinculados à instituição de previdência social, criada por lei , terão Caixas de Aposentadoria e Pensões, organizadas de conformidade com a legislação especial vigente, com personalidade jurídica própria, de natureza autárquica, sob a jurisdição do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. (g.n.)

Posteriormente, tais Caixas foram fundidas sendo criada a Caixa de Aposentadoria e Pensões do Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos - CAPFESP, através do Decreto 34.586/53, in verbis:

DECRETO N° 34.586 - DE 12 DE NOVEMBRO DE 1953

Determina a fusão de Caixas de Aposentadoria e Pensões, e dá outras providências.

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o artigo 87 item I, da Constituição, decreta:

Art. 1° As Caixas de Aposentadoria e Pensões de Serviços Públicos do Amazonas, de Serviços Públicos do Pará, de Serviços Públicos dos Estados do Piauí Maranhão, de Serviços Públicos do Ceará, do Nordeste Brasileiro, de Serviços Públicos dos Estados da Bahia e Sergipe, dos Empregados do Vale do Rio Doce, de Serviços Públicos do Estado do Rio de Janeiro, dos Ferroviários da Central do Brasil, dos Ferroviários da Leopoldina Railway , dos Serviços Telefônicos do Distrito Federal, de Serviços Públicos do Distrito Federal, de Serviços Aéreos e Telecomunicações, dos Ferroviários da Companhia Paulista, dos Ferroviários Estaduais de São Paulo, dos Ferroviários de São Paulo Railway , de Serviços Públicos da Zona Mojiana, dos Ferroviários da Noroeste do Brasil, de Serviços Públicos em Santos, de Serviços Públicos em São Paulo, de Serviços Públicos dos Estados do Paraná Santa Catarina, dos Ferroviários da Estrada Teresa Cristina, dos Ferroviários e Serviços Públicos do Rio Grande do Sul, dos Ferroviários da Rede Mineira de Viação e de Serviços Públicos do Estado de Minas Gerais serão grupadas em uma única instituição que se denominará Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos.

§ 1° A Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos, com personalidade jurídica própria, de natureza autárquica, sob a jurisdição do. Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, por intermédio do Departamento Nacional da Previdência Social, terá sede no Distrito Federal e ação em todo o território nacional.

(...............)

Art. 2° Serão filiados à Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos todos os segurados pertencentes às Caixas enumeradas no artigo anterior , que exerçam suas atividades em uma das empresas ou entidades enumeradas no artigo 1° do Decreto n° 26.778 (*), de 14 de junho de 1949, em empresas ou entidades ferroviárias, na própria Caixa, na Contadoria-Geral de Transportes, nos Sindicatos e Associações profissionais ou cooperativas que reunam empregados pertencentes às categorias profissionais dos segurados filiados à instituição. (g.n.)

Desse modo, os funcionários públicos que estivessem cedidos a Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista (paraestatais), bem como os servidores de autarquias das áreas de serviços públicos, eram segurados obrigatórios das Caixas de Aposentadoria e Pensões e posteriormente da CAPEFESP, por conseguinte, seus proventos de aposentadoria seriam calculados com base no legislação aplicável a tais Caixas, via de regra, utilizando-se a média dos doze últimos salários-de-contribuição, limitados ao máximo de dez vezes o maior salário-mínimo vigente no País(artigo 20 do Decreto 26.778/49), critério este diverso daquele adotado para os demais funcionários públicos não exercentes de atividades nas áreas supramencionadas, aos quais era assegurada aposentadoria com proventos integrais.

Destaque-se que a Lei n° 2.622/55, como se infere de seu artigo 1°, não estendeu as vantagens do Decreto-Lei n° 3.769/41 a toda categoria, mas tão somente aos servidores das entidades autárquicas ou paraestatais.

Nunca é demais relembrar, que as entidades paraestatais, pessoas jurídicas de Direito Privado, não contam em seus quadros com servidores , na acepção técnico-juridica do termo, mas sim com empregados, portanto ao referir-se aos "servidores das entidades paraestatais", quis o legislador abranger aqueles servidores civis (estatutários) que foram cedidos às referidas entidades.

Mais à frente, veio à lume o Decreto-Lei n° 956/69, o qual, revogando o Decreto Lei n° 3.769/41, deu nova disciplina à complementação:

DECRETO-LEI N° 956 - DE 13 DE OUTUBRO DE 1969

Dispõe sobre aposentadoria dos servidores públicos e autárquicos cedidos à Rede Ferroviária Federal S. A., bem como dos seus empregados em regime especial e dá outras providências

Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, usando das atribuições que lhes confere o artigo 1° do Ato Institucional n° 12 (*), de 31 de agosto de 1969, combinado com o § 1° do artigo 2° do Ato Institucional n° 5 (*), de 13 de dezembro de 1968, decretam:

Art. 1° As diferenças ou complementações de proventos, gratificações adicionais ou qüinqüênios e outras vantagens, excetuado o salário-família, de responsabilidade da União, presentemente auferidas pelos ferroviários servidores públicos e autárquicos federais ou em regime especial aposentados da previdência social, serão mantidas e pagas pelo Instituto Nacional de Previdência Social, por conta do Tesouro Nacional, como parcela complementar da aposentadoria. a qual será com esta reajustada na forma da Lei Orgânica da Previdência Social. Parágrafo único. Para efeito do cálculo da pensão será tomada por base a aposentadoria com a respectiva parcela Complementar.

Art. 2° Fica assegurada aos servidores de que trata este Decreto-Lei, quando aposentados, a percepção de salário-família, de acordo com a legislação aplicável aos servidores públicos, devendo o pagamento ser efetuado pelo Instituto Nacional de Previdência Social, por conta do Tesouro Nacional.

Art. 3° As gratificações adicionais ou qüinqüênios percebidos pelos ferroviários servidores públicos e autárquicos ou em regime especial, segurados da previdência social, integrarão o respectivo salário de contribuição , de acordo com o que estabelece o artigo 60, § 1.°, da Lei Orgânica da Previdência Social , na redação dada pelo artigo 18 do Decreto-Lei n° 66 (*). de 21 de novembro de 1966.

§ 1° Fica dispensada a incidência de descontos sobre as importâncias percebidas como adicionais ou qüinqüênios antes do 12.° mês precedente ao em que entrar em vigor o presente Decreto-Lei. § 2° A incidência dos descontos sobre os adicionais ou qüinqüênios, só abrangerá os servidores que na data da publicação deste Decreto-Lei, estiverem em atividade.

Art. 4° A força do disposto no artigo 3.°, os ferroviários servidores públicos e autárquicos ou em regime especial que vierem a se aposentar pela previdência social, na vigência deste diploma legal, não farão jus à percepção, por parte da União, dos adicionais ou qüinqüênios que percebiam em atividade.

(..........)

Art. 8° Os servidores públicos que, com base no entendimento dado a Lei n° 2.752, de 10 de abril de 1956, se encontrem em gozo de dupla aposentadoria, bem como aos respectivos dependentes, não se aplica o disposto nos artigos 1°, 2° e 7°

Art. 11. Ficam revogados o Decreto-Lei n° 3.769 , de 28 de outubro de 1941, a Lei n° 5.235, de 20 de janeiro de 1967, a Lei n° 4.259, de 12 de setembro de 1963, na Parte referente aos funcionários da União que contribuem obrigatoriamente para o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos, bem como a Lei n° 5.057, de 29 de junho de 1966.

Do supramencionado Diploma Legal desponta que a Complementação de proventos foi destinada aos servidores públicos e autárquicos federais ou em regime especial aposentados da previdência social , desde que estes não estivessem em gozo de dupla aposentadoria,

Percebe-se então que "Não fazem jus à complementação: a) servidores em gozo de dupla aposentadoria;

b) ferroviários regidos pela Legislação do Trabalho, pois a complementação é benefício próprio dos funcionários públicos sujeitos ao regime estatutário ; c) os que se aposentaram após a vigência do Decreto-Lei n° 956/69." (TRF, 2a Reg., AC 89.02.01285-9, rel. Des. Fed. Celso Passos, DJ 07/04/92).

O entendimento supra foi sufragado pelos Tribunais Superiores, como se observa:

FERROVIÁRIO APOSENTADO. COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. DECRETO-LEI 956/69.

Os ferroviários funcionários públicos federais ou autárquicos, aposentados antes do Decreto-Lei n° 956/69, levaram para a inatividade as vantagens e qüinqüênios que foram mantidos por conta do Tesouro Nacional como parcela complementar da aposentadoria, conforme dispõe o artigo 1° daquele diploma. Os aposentados na vigência do referido Dec.-Lei, ao se aposentarem, tiveram os adicionais integrando o respectivo salário-de-contribuição, não fazendo jus à complementação. Sentença confirmada. (TFR, 2a T., AC 85.211-RJ, rel. Min. José Cândido, DJU 05/02/86)

PREVIDENCIÁRIO. FERROVIÁRIOS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DESTINATÁRIOS.

São destinatários da complementação de aposentadoria previdenciária os ferroviários, servidores públicos da administração direta ou autárquica, em gozo de benefício de aposentadoria previdenciária, excluídos os que, da primeira categoria, estejam desfrutando, também, de aposentadoria estatutária. (TFR, AC 81.060, 1a Tur., rel. Min. Dias Trindade, DJ 26.06.86)

ADMINISTRATIVO. FERROVIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. DECRETO-LEI N° 3.769, DE 1941, ART. 1° . DECRETO-LEI N°956/69, DE 1969, ART. 1°. I-omissis.

II-O Decreto-Lei 956, de 1969, deu nova disciplina a complementação dos ferroviários funcionários públicos ou aurtárquicos federais, ou de regime especial, aposentados pela Previdência Social, excluídos, obviamente, os aposentados pelo Tesouro Nacional, os empregados no regime da CLT na empresa estatal e os que gozem da dupla aposentadoria. (STJ, REsp. 15770-8/91, 2a Tur., rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ. 09.05.94).

Portanto, somente os ferroviários servidores públicos, autárquicos ou em regime especial, que não percebessem dupla aposentadoria (Lei n° 2.752/56) e que estivessem aposentados quando da vigência do Decreto-Lei n° 956/69, ou seja, até 31 Nome 1969, faziam jus à complementação.

Para aqueles servidores-ferroviários que não haviam ainda se aposentado, a contar da vigência do Decreto-Lei n° 956/69 e na forma de seu artigo 3°, as gratificações adicionais ou qüinqüênios percebidos passaram a integrar o respectivo salário de contribuição, sendo computados no cálculo do benefício pago pela Previdência Social, razão pela qual "O ferroviário servidor público ou autárquico ou em regime especial que se aposenta pela previdência social urbana com base no Decreto-lei n° 956, de 13 Nome 1969, não tem direito de receber da União os adicionais ou qüinqüênios que recebia em atividade ." ( Art. 86 da CLPS - Decreto 89.312/84)

Por sua vez, a Lei n° 8.186/91, não acode a pretensão Autoral.

O referido Texto Legal é claro ao estabelecer o público alvo de suas disposições:

Art. 1° É garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS aos ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA, constituída "ex vi" da Lei n° 3.115(1), de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias.

Por outro lado, não há que se falar que a Lei n° 8.186/91 tenha promovido uma discriminação, infundada, entre os ferroviários admitidos antes ou após a vigência do Decreto Lei n° 956/69.

Uma primeira análise do artigo 1° da Lei n° 8.186/91 levaria a concluir que, em evidente oposição à jurisprudência consolidada, teria o referido Diploma Legal estendido a complementação a todos os ferroviários, estatutários ou não, admitidos anteriormente à vigência do Decreto-Lei n° 956/69.

Contudo, a interpretação sistemática do conjunto de dispositivos do referido Diploma Legal, não parece indicar que está tenha sido a intenção do Legislador.

Assim, encontra-se vazado o artigo 3° da Lei 8.186/91:

Art. 3° Os efeitos desta Lei alcançam também os ferroviários ex-servidores públicos ou autárquicos que , com base na Lei n° 6.184 , de 11 de dezembro de 1974, e no Decreto-Lei n° 5, de 4 de abril de 1966, optaram pela integração nos quadros da RFFSA sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho , inclusive os tornados inativos no período de 17 de março de 1975 a 19 de maio de 1980. (g.n.)

Se a intenção do Legislador era atingir, indiscriminadamente , ferroviários do regime estatutário e também os celetistas, totalmente desnecessário seria o contido no referido dispositivo legal, pois os servidores optantes, admitidos até 31 Nome 1969, por deterem a qualidade de ferroviários, fariam jus à Complementação, por qualquer que fosse o regime a que estivessem submetidos.

Ora, o que sobressai do referido artigo é que os ferroviários estatutários , mesmo tendo feito opção pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho têm direito à Complementação, ou seja, o dispositivo em comento, em verdade, criou uma exceção à regra, para permitir aos ferroviários que haviam perdido o vínculo estatutário, também pudessem ver seus proventos complementados aos níveis de atividade.

Logo, conclui-se que a Lei n° 8.186/91 só atinge os ferroviários celetistas quando na situação excepcional descrita no artigo 3° e não de forma geral, como quer fazer crer a parte Autora.

Assim, como já observado inicialmente, a Complementação é uma vantagem típica dos ferroviários servidores públicos, autárquicos ou em regime especial, e sua razão de existência é a perda do direito ao recebimento dos proventos integrais, inerente ao regime estatutário, quando tais servidores passaram a exercer atividades que os tornaram contribuintes obrigatórios da Previdência Social.

Portanto, a Lei não gerou nenhuma discriminação, entre ferroviários celetiários, mas sim preservou o direito dos ferroviários estatutários à percepção de estipêndios integrais.

Desse modo, inexiste lógica e fundamento jurídico em pretender que ferroviários que sempre tiveram seus vínculos jurídicos regidos pela CLT, nunca tendo sido submetidos ao regime estatutário, estejam amparados pela Lei n° 8.186/91, fazendo assim jus à percepção da complementação.

No caso dos autos, nenhum dos autores jamais foi servidor público, nunca foram estatutários.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, é a presente para requerer a V. Exa a exclusão do INSS da presente relação processual , por evidente ilegitimidade passiva, ou, se assim não entender V. Exa, pugna esta Autarquia pela improcedência do pedido, bem como a condenação da autora ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios.

Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas.

São Paulo, 18 de maio de 2019.

Nome

PROCURADORA FEDERAL