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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2004.4.03.6000

Recurso - TRF03 - Ação Promoção - Procedimento Comum Cível - contra União Federal

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA REGIONAL DA UNIÃO - 3a REGIÃO SP/MS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL DD. VICE-PRESIDENTE (A) DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000/MS

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA

AGRAVANTE/APELANTE : UNIÃO FEDERAL

AGRAVADO/APELADO: Nome

A UNIÃO FEDERAL , pessoa jurídica de direito público interno, por meio de sua representante judicial ex lege infra-assinada, inconformada, data venia , com o v. acórdão prolatado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO , com fundamento no art. 102, III, alínea a, da Constituição Federal e artigo 1029 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, pelas razões articuladas em anexo.

Requer seja o presente recurso admitido e, após regularmente processado, remetido ao Colendo Supremo Tribunal Federal.

Pede deferimento.

São Paulo, 10 de março de 2020

ARINA L. FIORAVANTE

Advogada da União

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RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

EGRÉGIO TRIBUNAL DOUTOS MINISTROS

DA TEMPESTIVIDADE E DA DISPENSA LEGAL DE PREPARO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO

O prazo recursal aplicável à Fazenda Pública é de 30 (trinta) dias úteis, já devidamente computado em dobro, haja vista o disposto nos seguintes preceitos do CPC-2015: art. 1.003, § 5º (15 dias para qualquer recurso, exceto embargos de declaração); art. 1.070 (15 dias para qualquer agravo); art. 183 "caput" (prazo em dobro para todas as manifestações processuais) e art. 219 (contagem somente dos dias úteis aos prazos processuais).

Nos termos dos artigos 230, 231, VIII e 224, § 3º todos do CPC-2015, a contagem do prazo inicia a partir do 1º dia útil após a intimação, o que demonstra sua tempestividade.

SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de demanda na qual se busca o reconhecimento do ( suposto ) direito público subjetivo da parte contrária (demandante) de se matricular em Curso de Formação de Cabos da Aeronáutica, bem como direito de, se aprovado no mencionado Curso de Formação, ser promovido à graduação de Cabo - sob o fundamento de ( suposta ) "ilegalidade da Portaria DEPENS nº 38/DE2, de 02/04/2003, editada com" (suposto) "desvio de finalidade, por ignorar o Padrão de

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Desempenho de Especialidade - PDE, previsto no art. do Decreto nº 3.690/00 [...]."

Em Primeiro Grau de Jurisdição, o feito tramitou regularmente; e, encerrando os trâmites da causa perante aquela Instância a quo , foi proferida r. sentença, que julgou "PROCEDENTE o pedido inicial, declarando o direito do autor à matrícula no Curso de Formação de Cabos e, por ter sido regularmente aprovado, à consequente promoção à graduação de Cabo da Força Aérea" - mas sem, todavia, imposição de honorários sucumbenciais em prol da parte autora e demandante (em vista do princípio da causalidade e considerando-se os fundamentos que levaram ao acolhimento do pleito).

Inconformadas, as partes demandadas interpuseram recursos de Apelação 1 , que, já na Segunda Instância, tiveram seguimento denegado, nos seguintes moldes (conf. r. decisão monocrática às fls. 390/393, quando os autos ainda não tramitavam eletronicamente):

DECISÃO

Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas pela União Federal e por Abraão Cabral Pacheco em face da r. sentença que julgou procedente o feito, para declarar o direito do autor à matrícula no Curso de Formação e Cabos e, por ser sido regularmente aprovado, à consequente promoção à graduação de Cabo da Força Aérea Brasileira.

A União Federal alega, em suas razões de apelação, a impossibilidade do Poder Judiciário se imiscuir nas questões relativas ao mérito das decisões administrativas; e a não ocorrência de ilegalidade na modificação do texto vigente do Edital para o Curso de Formação de Cabos, para ampliar o universo de candidatos e prorrogar o prazo para o encerramento das inscrições.

1 O da parte corré, intempestivo (conforme se extrai da certidão às fls. 376)

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O requerido Abraão Cabral Pacheco sustenta, em síntese, a não ocorrência de ilegalidade na modificação do texto vigente do Edital para o Curso de Formação de Cabos, para ampliar o universo de candidatos e prorrogar o prazo para o encerramento das inscrições.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.

É o relatório.

Decido.

Convém registrar, inicialmente, que a data de vigência do novo Código de Processo Civil foi definida pelo Plenário do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão consubstanciada no Enunciado Administrativo nº 1, que exara o seguinte:

"O Plenário do STJ, em sessão administrativa em que se interpretou o art. 1.045 do novo Código de Processo Civil, decidiu, por unanimidade, que o Código de Processo Civil aprovado pela Lei n. 13.105/2015 entrará em vigor no dia 18 de março de 2016".

Referida decisão, oriunda da mencionada Corte Superior, teve o condão de, além de definir a data de início de vigência do novo estatuto processual civil brasileiro, fazer cessar intensa discussão que grassava no mundo jurídico, oferecendo norte para a sua aplicação.

Ademais, definido o marco temporal de início de vigência do novo código, tratou o Superior Tribunal de Justiça de estabelecer que o regime recursal cabível, em homenagem ao consagrado princípio do tempus regit actum, será determinado pela data de publicação da decisão impugnada.

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Com essa finalidade, editou o STJ o Enunciado Administrativo nº 2, que dispõe o seguinte:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Outrossim, no âmbito de sua jurisprudência, firme o norte definido, como atestam os seguintes excertos: "(...) 2. À luz do princípio tempus regit actum, esta Corte Superior há muito pacificou o entendimento de que as normas de caráter processual têm aplicação imediata aos processos em curso, regra essa que veio a ser positivada no ordenamento jurídico no art. 14 do novo CPC.

3. Em homenagem ao referido princípio, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a lei a reger o recurso cabível e a forma de sua interposição é aquela vigente à data da publicação da decisão impugnada, ocasião em que o sucumbente tem a ciência da exata compreensão dos fundamentos do provimento jurisdicional que pretende combater. Precedentes. (...)"

( AgRg no AREsp 849.405/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão - STJ, Quarta Turma, julgado em 05.04.16.). "(...) 6. Os requisitos de admissibilidade do recurso especial devem ser analisados com base no sistema normativo previsto no CPC de 1973, levando-se em conta que foi interposto em 13 de junho de 2014 contra acórdão do Tribunal paulista publicado em maio

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de 2014. A decisão que inadmitiu o recurso na origem data de 1º de outubro de 2014, sendo o presente agravo em recurso especial interposto em 16 de abril de 2015.

7. Não se cogita de aplicação das novas regras do Código de Processo Civil, o qual entrou em vigor em 18 de março de 2016, quando se trata da admissibilidade do presente recurso especial, cujos marcos temporais são anteriores à vigência do Novo CPC.

8. Embora os presentes embargos de declaração tenham sido manejados na vigência do Novo Código de Processo Civil, eles não têm o condão de alterar as regras de admissibilidade relativas ao recurso especial, interposto sob a sistemática do CPC/1973. (...)"

(EAAREsp 818737/SP, Rel. Desembargadora Convocada Diva Malerbi - STJ, Segunda Turma, julgado em 11.05.16.).

"(...) Registro que o marco temporal de aplicação do Novo Código de Processo Civil é a intimação do decisum recorrido que, no presente caso, foi realizada sob a égide do antigo Codex Processual. Assim, nos termos do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ,"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"(...)."

(AgRg em AgREsp 927.577/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura - STJ, Sexta Turma, julgado em 11.05.16). Assim, restou firme a jurisprudência daquela Corte Superior no sentido de

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que os requisitos de admissibilidade recursal, no caso concreto, são aqueles vigentes na data de publicação da decisão recorrida.

Prosseguindo, o artigo 557, "caput", do Código de Processo Civil/1973, com a redação dada pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998, estabelece que o relator "negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior".

Da mesma forma, o § 1º-A do referido artigo prevê que o relator poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Tendo em conta a existência de jurisprudência dominante acerca do tema, tornam-se desnecessárias maiores digressões a respeito, configurando-se, pois, hipótese de apreciação do recurso com base no aludido artigo.

Passo à análise da matéria tratada nos autos.

A parte apelada ajuizou a presente ação ordinária visando à declaração do seu direito à concentração e à matrícula no Curso de Formação de Cabos n.º 01/2004, na EEAR em Guaratinguetá-SP e, em caso de aprovação, a sua promoção para a graduação de Cabo. Foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela, em 05/01/2004, para determinar que sejam realizadas, nos prazos fixados no edital do concurso, a concentração e a matrícula do autor no

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Custo de Formação de Cabos 1/2004 na EEAR em Guaratinguetá (fls. 155/157). Em 23/06/2004, foi deferida nova antecipação da tutela, para garantir ao requerente a promoção ao posto de Cabo, ante a conclusão do CFC (fl. 230). Ao final, a r. sentença julgou procedente o pedido, sob o fundamento de que "por força de decisões antecipatórias - (...) -, o autor ingressou no Curso de Formação de Cabos (f. 200) e, ao final deste, obteve a 19a colocação em um grupo com 33 alunos (ff. 227-8), tendo concluído o curso com apenas 4 notas abaixo de 8,5 - sendo que nenhuma foi abaixo de 6,0 - dentre as 14 disciplinas ministradas, alcançando uma média de 8,54 (ff. 233-4). O autor foi, então, promovido à graduação de Cabo, o que também se deu por força de decisão judicial (f. 258). Já neste posto, o requerente submeteu-se a Laudo de Condicionamento Físico (ff. 302-4), em que obteve, na maioria das avaliações, conceitos ACN (acima do normal) ou MAC (muito acima do normal), sendo cumprimentado pelos examinadores. Com isso, a esta altura, reputa-se razoável temperar a regra e amenizar os efeitos do provimento jurisdicional sobre o ato ilegal praticado, porquanto, pelo teor dos documentos mencionados acima, é possível perceber que nenhum prejuízo teve a requerida na aceitação da matrícula do autor no CFC e na sua consequente promoção para a graduação de Cabo" (fl. 204v).

No caso concreto, embora não se vislumbre as ilegalidades defendidas pela parte apelada e, em que pese o entendimento do STF quanto à inaplicabilidade da teoria do fato consumado, deve prevalecer a situação

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jurídica advinda do deferimento das liminares no transcurso do feito, ante as peculiaridades do caso concreto, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da supremacia do interesse público.

Com efeito, a parte autora concluiu o Curso de Formação de Cabos, com aproveitamento, em 2004, encontrando- se no referido quadro há mais de dez anos.

Neste contexto, é inegável a consolidação da situação fática pelo decurso do tempo, cuja alteração traria desarrazoados prejuízos ao autor e à própria Administração Pública, consoante registrou o Juízo a quo, in verbis:

"Ao contrário, as informações dos documentos indicam que, já há algum tempo, o autor vem sendo muito útil à Administração, podendo-se até mesmo afirmar que ele adquiriu, por assim dizer, através da usucapião uma situação de direito que lhe confere legitimidade à pretensão de continuar exercendo o cargo em questão" (fl. 348).

Neste sentido:

"ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR MILITAR TEMPORÁRIO. LICENCIAMENTO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. LEGALIDADE. READMISSÃO AO CARGO DE CABO MÚSICO POR FORÇA DELIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA RAZOABILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO E REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDOS. APELAÇÃO DO

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IMPETRANTE IMPROVIDA. 1. Em face do disposto no artigo 14 da Lei n. 13.105/2015, aplica-se a esse processo o CPC/73. 2. Não há que se falar em decadência do direito à impetração, uma vez que o ato ora impugnado é o licenciamento do impetrante, ocorrido em 05/04/2005 (fl. 19), tendo sido proposta a ação, em 22/07/2005 (fl. 02), de modo que não transcorreu prazo superior a 120 (cento e vinte) dias. 4. A presente ação mandamental objetiva a concessão da ordem, para que seja determinada a readmissão imediata do impetrante na posição de cabo músico no 4º Batalhão de Infantaria Leve da Cidade de Osasco - SP. 5. No caso em tela, o impetrante foi incorporado ao serviço militar, como soldado, em 06/04/1998 e foi licenciado em 05/04/2005 (fl. 19), tendo prestado serviço por 7 (sete) anos. 6. O licenciamento do militar encontra-se regulado pelo art. 121 da Lei nº 6.880/80 ( Estatuto dos Militares). O art. 50, IV, a, do mesmo Estatuto, assegura aos militares a estabilidade, na hipótese em que o praça possuir 10 (dez) ou mais anos de tempo de efetivo serviço. 7. Dessume-se que o licenciamento dos militares temporários, antes de completarem o período aquisitivo à estabilidade, não se reveste de qualquer ilegalidade por parte da Administração Militar, uma vez que se refere ao poder discricionário da Administração, fundado em critérios de conveniência e oportunidade. 8. No entanto, por força da liminar concedida nestes autos em 06/10/2005 (fls. 118/121), o impetrante foi reintegrado aos quadros do 4º Batalhão de Infantaria Leve da

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cidade de Osasco - SP, na posição de cabo músico e determinado que fosse efetuada sua matrícula no próximo Curso de Formação de Cabos, a fim de que se normalize sua situação no exercício da aludida função. Posteriormente, sobreveio decisão que manteve a eficácia da liminar concedida, às fls. 118/121, até outubro de2007. 9. Assim, o impetrante permaneceu no serviço ativo, no período de 06/04/1998 até outubro de 2007, ocasião em que teria atingido o limite de 9 (nove) anos de permanência no posto, consoante previsão do art. 16 da Portaria nº 600 - CM Ex, de 07/11/2000. 10. A questão deve ser solucionada com a aplicação da Teoria do Fato Consumado e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade, uma vez que, em razão de situação jurídica já consolidada no tempo, sua desconstituição mostraria-se desarrazoada. Precedentes. 11. Não há condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, a teor do disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. 12. Apelação da União e reexame necessário improvidos. Apelação do impetrante improvida."

(TRF3, AC 0015921-37.2005.4.03.6100, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Rel. JUÍZA CONVOCADA NOEMI MARTINS, DJe 30/10/2017)

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SOLDADOS E CABOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. MATRÍCULA E CONCLUSÃO DO CURSO DE FORMAÇÃO DESARGENTOS AO ABRIGO DE TUTELA JUDICIAL

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LIMINAR. PROMOÇÃO AO POSTO DE 3o. SARGENTO. ATOS DECORRENTES DO DITO PROVIMENTO LIMINAR DEFERIDO EM 2005 E NÃO IMPUGNADO, OPORTUNAMENTE, PELO ESTADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. SITUAÇÃO

CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos a Corte a quo, ao solver a contenda, asseverou que se os Policiais Militares, por força de tutela liminar, não impugnada, oportunamente, pela Administração, frequentaram e foram aprovados no Curso de Formação de Sargentos, tendo como consequência as suas respectivas promoções; cabe a aplicação da teoria do fato consumado para ratificar a situação jurídica sedimentada, há mais de sete anos. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior, quanto à inaplicabilidade da teoria do fato consumado,diante da ciência do candidato empossado, precariamente, em cargo público, da possibilidade de reversão do julgamento, não se aplica ao caso em exame, em face de suas peculiaridades fáticas; tal entendimento não incide, pois, conforme destaca o acórdão recorrido, a situação restou definitivamente consolidada pelo decurso do tempo, inclusive diante da inércia da Administração Estadual, que se resignou com o provimento judicial. 3. Apesar de respeitáveis pronunciamentos em contrário, deve-se prestigiar a conservação de situações jurídicas que o fluir irreparável do tempo produz, inclusive pelos seus efeitos favoráveis à pacificação das relações sociais; se

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essas situações permanecessem sempre modificáveis, se implantaria o reino de insegurança e da intranquilidade, com prejuízos visíveis à própria ordem pública. 4. O decurso de tempo

consolida fatos jurídicos que devem ser respeitados, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado. ( REsp. 900.263/RO, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 12.12.2007). 5. Agravo Regimental do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL desprovido."

(STJ, AARESP 2010.00.84991-9, PRIMEIRA TURMA, Rel. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 29/03/2012) Ante o exposto, com fulcro no art. 557 7 do CPC C, nego seguimento às apelações, mantendo, na íntegra, a douta decisão recorrida.

Respeitadas as cautelas legais, tornem os autos à origem.

P.I.

Inconformada, a União interpôs novo recurso, o de Agravo Interno/Regimental/Legal; invocando a necessidade de julgamento colegiado perante essa Segunda Instância; e recorreu justamente para levar, neste caso concreto, ao crivo do órgão jurisdicional colegiado de Segunda Instância as questões da "a impossibilidade do Poder Judiciário se imiscuir nas questões relativas ao mérito das decisões administrativas" e da "não ocorrência de ilegalidade na modificação do texto vigente do Edital para o Curso de Formação de Cabos, para ampliar o universo de candidatos e prorrogar o prazo para o encerramento das inscrições" .

Prosseguindo-se no andamento processual, tem-se que a Ilustre 1a Turma do Eg. Tribunal Regional Federal da 3a Região, através de v. acórdão regional retro proferido (fls. 413/416vº), por votação unânime, negou provimento ao recurso de Agravo Regimental/Legal/Interno da União - mantendo, com isso, aquela r. decisão monocrática da Relatoria de Segundo Grau; que havia

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negado provimento aos recursos de Apelação e mantido o resultado de julgamento que se extrai da r. Sentença de Primeira Instância 2 .

Interposto recurso de Embargos de Declaração em face do resultado de julgamento colegiado na Segunda Instância (por se haver constatado a existência de omissão), nada restou alterado - os declaratórios foram rejeitados por reconhecimento de ausência de omissão/contradição/obscuridade/erro material.

Assim, encerraram-se as chamadas vias ordinárias, neste caso concreto - só restando à União a interposição, se cabível, de recurso excepcional a tribunal de sobreposição.

E, dado que é preenchida a hipótese de cabimento do chamado "apelo extremo", conforme a seguir se exporá, a União volta a recorrer.

DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O presente recurso, lastreado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, reúne todas as condições de admissibilidade, conforme a seguir demonstrado

DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA

Em atendimento ao novo artigo 1.035 do Código de Processo Civil, que veio regular o artigo 102, parágrafo 3º da Constituição Federal, suscita a União a presença de repercussão geral no caso vertente.

Dispõe o mencionado dispositivo legal o que deve ser considerada questão constitucional de repercussão geral. Confiramos:

"Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver

2 No seguinte sentido:" [....] JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, declarando o direito do

autor à matrícula no Curso de Formação de Cabos e, por ter sido regularmente aprovado, à consequente promoção à graduação de Cabo da Força Aérea Brasileira ".

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repercussão geral, nos termos deste artigo.

(...)

§ 3 o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II - tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;

III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal." (destacamos)

Perfeitamente caracterizada a repercussão geral da matéria constitucional discutida no presente feito, com fundamento no parágrafo 3º, inciso III, do artigo 1.035 do Código de Processo Civil.

Não se cuida nestes autos de questão de mero interesse pontual/limitado da União, como ente jurídico de direito público, mas sim de direito da coletividade como um todo - lembrando que "a isonomia em concursos públicos, bem como a necessidade de respeito aos termos do Edital que os regem" (matéria deste processo/recurso) não valem só para um candidato específico ou um único certame, mas para centenas de candidatos/"concurseiros" e para todas as seleções como as que se apresentam nestes autos (são várias!).

A União aqui representa o interesse público de todo e qualquer cidadão do país e a decisão final a ser adotada na presente demanda produzirá efeitos sobre o bem-estar coletivo.

O objeto desta ação, vale lembrarmos, diz respeito à permissão a que outros candidatos, de diversas especialidades, além das originária e inicialmente previstas, possam concorrer amplamente ao/no certame.

A decisão a ser proferida neste caso pode gerar lesão à ordem administrativa e prejudicar a continuidade do serviço público prestado pelo Ministério Público da União em todo o país, tendo em vista o potencial efeito multiplicador de ajuizamento de ações semelhantes por milhares de candidatos em concurso

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público/interessados, face à ausência de coincidência dos interesses particulares destes servidores com os interesses públicos do ente federal e da coletividade.

É evidente, pois, que a r. decisão final adotada não sujeitará apenas o autor ao seu comando, mas atingirá, ainda que reflexamente , toda a coletividade, eis que trará repercussão na esfera tanto social, como política e jurídica.

Desta forma, merece acolhida a arguição da repercussão geral da questão constitucional violada pelo v. acórdão recorrido, para fins de admissibilidade do presente recurso extraordinário.

DAS RAZÕES PARA A REFORMA DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO

DA AFRONTA AOS ARTS. 2º E 37, CAPUT , DA 00.000 OAB/UF

Cumpre recordar-se, inicialmente, que estamos diante de ação sob o rito ordinário, pela qual o Autor pretende ver reconhecido/confirmado o seu direito à matricula no Curso de Formação de Cabos da Aeronáutica - CFC 1/2004 -, cuja realização ocorreu na "Escola de Especialistas da Aeronáutica (EEAR)", em Guaratinguetá/SP.

A parte contrária (demandante) vem alegando que foi aprovado em todas as fases do concurso público, logrando a sua classificação em 3º lugar, na especialidade à qual concorreu, ou seja, "Serviço de Eletromecânica - SEM". No entanto, ficou na condição de excedente, já que outro candidato, Nome, da especialidade "Serviço de Guarda e Segurança - SGS", obteve a 2a colocação.

Sustenta o interessado que houve alteração indevida do Edital do concurso, no item 7.1.1 , que passou a permitir que outros candidatos, de diversas especialidades, pudessem concorrer amplamente ao/no certame. Tal alteração, alega-se, teria sido publicada há dois dias do encerramento das inscrições, o que teria violado o direito subjetivo do Agravado.

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O cerne da questão reside, portanto, na irresignação do autor/parte contrária com a modificação encetada pela Administração Militar nas regras do Edital para o Concurso de Admissão ao Curso de Formação de Cabos (CFC/2004); mudança que, a seu ver, teria ferido o princípio da impessoalidade.

Convém notar, no entanto, mais uma vez contrapondo-se ao posicionamento jurídico sustentado pela parte contrária, que é pacífico o entendimento de não se permitir ao Poder Judiciário pronunciar-se sobre o mérito administrativo - e, quando se pretende que a Justiça reveja e supere uma alteração promovida pela Administração Militar nas regras do Edital para o Concurso de Admissão ao Curso de Formação de Cabos (CFC/2004), regras aquelas atinentes aos critérios para a seleção/aprovação dos candidatos participantes daquele Concurso Público; a pretensão deduzida, em verdade, envolve a necessidade de pronúncia judicial sobre o tal mérito administrativo.

Aliás, à luz dos princípios básicos do Direito, nenhuma interpretação de texto legal poderá impor à Administração procedimentos de Direito Administrativo.

Leciona o mestre Nome, in "Direito Administrativo Brasileiro", 2a edição, São Paulo, Malheiros, 1999, pág. 635:

"[....] não se permitir ao Judiciário pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficácia ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judiciária. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito ."

É mister observar que é pacífico o entendimento, no sentido de não poder o Judiciário substituir os critérios

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adotados pela Administração nos Concursos Públicos, por se tratar de mérito administrativo, matéria reservada à discricionariedade da Administração Pública.

Aliás, estranhamente, a r. Sentença de Primeira Instância em face da qual a União interpôs recurso de Apelação neste caso concreto, após ter reconhecido e declarado que "é vedado ao judiciário imiscuir-se nas questões relativas ao mérito das decisões administrativas. O juiz, quando provocado, deve tão-somente zelar pela garantia da legalidade da atividade administrativa", admitiu que houve ofensa aos princípios constitucionais, haja vista que a Portaria que alterou o Edital do certame abrangeu a participação de outros candidatos, sem a especialidade à qual pertence o Autor/parte contrária.

Consigna-se, todavia, que a Administração buscou, ao modificar o texto vigente do Edital, a ampliação do universo de candidatos, oportunizando à coletividade militar o acesso ao cargo pretendido, independentemente de restrição de especialidade, visando, essencialmente, selecionar aqueles melhor habilitados.

De fato, a Portaria DEPENS nº 38/DE2, de 02.04.2003, do Diretor-Geral do Departamento de Ensino da Aeronáutica, alterou o item 7.1.1 das Instruções Específicas para o concurso em comento, conforme a seguir se transcreve:

"[..........................................................] I - Onde se lê:

7.1.1 .....

a) ser Soldado-de-Primeira-Classe da ativa da Aeronáutica, da especialidade para a qual concorrerá, ter concluído o Curso de Especialização de Soldados (CESD), no mínimo, há um ano e quatro meses e estar prevista para o concurso vaga para a sua especialidade, na localidade onde serve;

Leia-se:

7.1.1 .....

b) ser Soldado-de-Primeira-Classe da ativa da Aeronáutica, ter concluído o Curso de Especialização de Soldados (CESD), no mínimo, há um ano e quatro meses, e estar prevista para o

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concurso vaga para a especialidade à qual deseja concorrer , na localidade onde serve;" (grifou-se).

É fato, também, que o encerramento das inscrições estava previsto para o dia 04.04.03. Entretanto, a Portaria DEPENS nº 59-T/DE2, de 02.04.03, prorrogou o período de inscrição para o dia 17.04.03 . Assevera-se que tal fato foi ignorado na argumentação/fundamentação/causa de pedir que a parte contrária nos apresenta nos autos.

Não há qualquer ilicitude no ato de alteração do edital, até porque não havia, até aquele momento, qualquer direito subjetivo do interessado/demandante no sentido de que as regras, uma vez publicadas, não pudessem ser alteradas. Além disso, a Administração alargou o prazo de inscrição ao concurso, como mais uma forma de cooptar outros interessados no certame.

Acerca do afirmado, veja-se os seguintes julgados:

"É lícito à Administração alterar condições e/ou requisitos estabelecidos pelo Edital visando o ingresso no serviço público, desde que o faça em respeito aos princípios básicos administrativos, visando melhor atender aos interesses públicos." (ROMS 10326/DF - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca).

"Consoante a doutrina e a jurisprudência correntes, à Administração Pública é facultado alterar as condições e requisitos para o ingresso no Serviço Público, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos ." (ROMS 1915/PA - Rel. Min. Demócrito Reinaldo).

Como se observa do item 7.1.1 acima transcrito, a mudança atingiu a todos os candidatos, isto é, todos aqueles Soldados-de-Primeira-Classe que estavam em condições de se inscreverem, mas que estavam impedidos de concorrer acaso a vinculação à especialidade permanecesse.

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Observe-se que o demandante e parte interessada tomou conhecimento da alteração do edital ainda no período de inscrição, isto é, em abril de 2003. Ocorre que somente meses depois, já no ano de 2004, após o resultado final do concurso, é que ele se insurgiu contra o ato administrativo modificativo de critério para a seleção/aprovação dos candidatos participantes do tal Concurso Público CFC/2004 (na certa, porque, à época, não vislumbrava ser preterido e superado pela melhor classificação de outro concorrente).

Também é de ser afastada a alegação de que necessariamente as vagas deveriam estar vinculadas à respectiva especialidade do candidato. O curso para Soldados-de-Primeira-Classe, dirigido a uma determinada especialidade, não pode ser comparado aos cursos oferecidos por escolas técnicas, como a "Escola Técnica de Pelotas-RS", com duração de 4 anos, ou o do "Centro Federal de Educação Tecnológica de Minas Gerais" e o do "SENAI", ambos com duração de 2 anos.

Na Aeronáutica, os conhecimentos nesse nível somente são ministrados nos cursos de Cabo ou de Sargento- Especialista. Assim, afigura-se razoável que todos os Soldados-de- Primeira-Classe, de qualquer especialidade, e que preenchessem os demais requisitos, pudessem concorrer livremente 3 .

Observa-se que o Curso de Formação de Cabos, a ser realizado na EEAR, tem duração de 90 dias, sendo que esse período letivo deve abranger os campos Geral, Técnico-Especializado e Militar, a teor do item 2.8.1 do edital do certame, assim vazado:

"2.8.1 O CFC, a ser ministrado pela Escola de Especialistas de Aeronáutica (EEAR), em Guaratinguetá-SP, terá a duração de 90 (noventa) dias letivos e abrangerá os campos Geral, Técnico- Especializado e Militar ."

Ainda nessa mesma linha, veja-se que o edital do certame não exige conhecimentos específicos, ou, no caso em testilha, conhecimentos da especialidade de eletromecânica.

3 Até porque quanto maior o universo de candidatos (ou seja, quanto maior a concorrência),

maiores as probabilidades de que a Administração Pública consiga selecionar - e selecione - os mais capazes, os melhores.

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Conhecimentos específicos só eram exigidos para a especialidade de Música (algo que parece óbvio e razoável exigir-se, aliás), conforme se vê do item 4 .1 do edital do concurso, in verbis :

"4.1 O Concurso de admissão será constituído das seguintes etapas:

a) Exame de escolaridade;

b) Exame de Conhecimentos Especializados (para a especialidade de Música);

c) Inspeção de Saúde;

d) Exame de Aptidão Psicológica;

e) Teste de Avaliação do Condicionamento Físico (TACF)."

Não tem, portanto, a importância enfatizada pela parte contrária aquele aspecto da admissão de candidatos apenas e tão-somente detentores da especialidade específica para qual se concorre, e não de candidatos especialistas em geral: podia-se, com pleno amparo jurídico, e como foi regularmente feito, facultar que os interessados de diversas especialidades concorram amplamente ao certame.

Diante de tudo o que foi exposto, é indubitável que a alteração do edital do concurso, permitindo que outros candidatos viessem a concorrer, insere-se na competência discricionária da Administração (mérito administrativo), campo no qual, conforme acima já colocado, o Poder Judiciário não pode intervir - a não ser para análise da legalidade da atuação administrativa , o que não é o caso.

Assim, por se tratar de mérito de ato impugnado, é fora de dúvida que se trata de matéria submetida a critérios de conveniência e oportunidade, insuscetíveis, por isso, de controle pelo Poder Judiciário.

Entendimento, aqui, em sentido contrário, seria transformar o Poder Judiciário em administrador, ou seja, em Poder Executivo - o que contrariaria o "Princípio Constitucional da Separação dos Poderes" (art. 2º da 00.000 OAB/UF).

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Antes de encerrarmos, valem, ainda, algumas considerações sobre a necessidade de vinculação aos termos do Edital (ainda que este último venha a sofrer algumas pontuais alterações, dentro do prazo de inscrição dos candidatos), se se está no contexto de realização de concursos públicos.

Ora, se o Edital de concursos (como o Concurso de Admissão ao CFC-2004) estabelece regras, condições, limitações e requisitos para que os interessados participem e eventualmente sejam aprovados - e tal estabelecimento faz-se porque lei da Administração, o direito administrativo, assim o impõe -; devem, então, esses regras, condições, limitações e requisitos ser respeitados, acatados; e o candidato, ciente previamente de todos eles, não pode questioná-los em juízo (salvo no caso de ilegalidade, conforme acima colocado); principalmente após a divulgação do resultado final.

Salienta-se ainda que "o Edital é a lei do concurso público". Essa máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao Edital (que não só é o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão).

Esse princípio nada mais é que faceta dos princípios da legalidade e moralidade (art. 37, caput, da 00.000 OAB/UF), mas que merece tratamento próprio em razão de sua importância.

Com efeito, o Edital é ato normativo editado pela administração pública para disciplinar o processamento do concurso público.

Sendo ato normativo editado no exercício de competência legalmente atribuída, o Edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca , a Administração e os candidatos, que dele não podem se afastar -, a não ser nas previsões que conflitem com normas (regras e princípios) superiores, e que, por isso, são ilegais ou inconstitucionais 4 .

4 É certo que não se conhece norma legal ou constitucional alguma que imponha: (a) óbice à

alteração dos termos do Edital no curso do prazo para inscrição - principalmente se se prorroga o prazo para que os interessados tomem ciência da mudança, e se inscrevam, ou não, diante dos termos alterados ; (b) impedimento a que se passe a permitir maior participação, "de outros candidatos, de diversas especialidades", com ampliação da concorrência ao/no certame.

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Portanto, em conclusão, todo o regramento aplicável aqui mencionado demonstra que o v. acórdão recorrido violou os seguintes preceitos constitucionais:

-Princípio da legalidade (art. 37, caput da CF), que explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e decorre da indisponibilidade do interesse público, sendo certo que a atuação administrativa, objeto de análise, delimitou-se em dispositivo legal expresso e vigente, dotado de presumida constitucionalidade.

-Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da 00.000 OAB/UF), já que, conforme acima mencionado, por se tratar, no caso concreto, da juridicidade da referida "permissão a que outros candidatos, de diversas especialidades, além das originária e inicialmente previstas, possam concorrer amplamente ao/no certame", é fora de dúvida que se trata de matéria submetida a critérios de conveniência e oportunidade, insuscetíveis, por isso, de controle pelo Poder Judiciário.

REQUERIMENTO FINAL

Ex positis, em face da manifesta afronta à Constituição Federal, requer a União o regular processamento e a remessa do presente ao C. Supremo Tribunal Federal, a fim de que seja conhecido e provido o Recurso Extraordinário, com a reforma do v. Acórdão recorrido nos termos acima expostos.

São Paulo, 10 de março de 2020

ARINA L. FIORAVANTE

Advogada da União