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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0034

Petição - Ação Despedida / Dispensa Imotivada

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EXMO. SR. JUIZ DA 34 a VARA DO TRABALHO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , por sua Procuradora, nos autos da Reclamação Trabalhista em referência, proposta por Nome, vem oferecer

CONTESTAÇÃO

à demanda, pelas razões que passa a expor.

ENDEREÇO PARA NOTIFICAÇÕES/INTIMAÇÕES

Requer-se, em primeiro lugar, que todas as notificações e intimações sejam dirigidas à Procuradoria

o

Geral do Município, sita na EndereçoCEP 00000-000, nesta cidade.

DA DISPENSA DE COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA

O C. Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, acompanhando Recomendação n. 02/2013 da CGJT/TST, editou o Ato n. 158/2013, posteriormente alterado pelo Ato n. 04/2014 , recomendando que, nos processos em que seja parte a Fazenda Pública, seja dispensado o comparecimento dos Procuradores em audiência inicial, sobretudo quando a ação versar sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública e a entidade pública apresentar defesa escrita no sistema do Processo Judicial Eletrônico até a data da audiência.

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Sendo assim, apresentada a defesa eletronicamente na forma do referido Ato, o Município do Rio de Janeiro informa que está dispensado de comparecer à audiência inicial designada.

DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 331 DO TST AOS CONTRATOS DE GESTÃO CELEBRADOS COM FUNDAMENTO NA LEI N. 8.080/90 (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE)

O Município, por meio de sua Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil (SMSDC), celebra contratos de gestão, no âmbito do SUS - Sistema Único de Saúde, para complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada, com total observância das normas previstas na legislação específica (Leis federais n. 8.080/90, 8.666/93, Lei n. 9.637/98 e Lei Municipal n. 5.026/09).

Lei federal n. 8.080/90

Da Participação Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

A referida legislação municipal, por sua vez, cuida da celebração de contratos de gestão entre o ente público e organizações sociais (organizações do terceiro setor), nos seguintes termos:

Lei Municipal n. 5.026/09

Art. 1° O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, à saúde e ao esporte, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

(...)

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§2° As Organizações Sociais cujas atividades sejam dirigidas à saúde poderão atuar exclusivamente em unidades de saúde criadas a partir da entrada em vigor desta Lei, no Hospital Municipal Ronaldo Gazolla e nos equipamentos destinados ao Programa de Saúde da Família.

(...)

Art. 5° Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas citadas no art. 1° desta Lei.

§ 1° A Organização Social da saúde deverá observar os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7° da Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990 .

(...)

Art. 7° Na elaboração do contrato de gestão devem ser observados princípios gerais do art. 37 da Constituição Federa l e, também, os seguintes preceitos:

I - especificação do programa de trabalho proposto pela Organização Social, estipulação das metas a serem atingidas e respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II - estipulação dos limites e critérios para a despesa com a remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das Organizações Sociais, no exercício de suas funções;

III - atendimento à disposição do § 2°, do art. 5°, desta Lei;

IV - atendimento exclusivo aos usuários do Sistema Único de Saúde-SUS, no caso das Organizações Sociais da saúde.

Como se vê das normas acima transcritas, não se cuida de mero contrato de execução de serviços, mas de uma parceria entre o poder público e a organização social, no caso, um serviço privado de assistência à saúde, estabelecendo-se metas, cedendo-se o uso de bens públicos (arts. 12 a 14 da Lei Municipal n. 5.026 /09).

Outrossim, a Lei n. 8.080/90, que trata do funcionamento do SUS - Sistema Único de Saúde -, contém normas específicas a respeito da atuação de entidades privadas no Sistema.

A prestação de serviços por entidades privadas se dá por conta própria, COMO INTEGRANTES DO SUS - ou seja, a entidade contratada atua por iniciativa própria, e não "prestando serviços ao Município".

A esse respeito o art. 20 da Lei n. 8.080/90 é expresso, ao declarar que:

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Art. 20. Os serviços privados de assistência à saúde caracterizam-se pela atuação, por iniciativa própria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde.

Sendo a finalidade da entidade contratada a prestação de serviços de saúde e assistência básica à população, descabe falar do Município como "tomador de serviços" e, portanto, é inaplicável a Súmula n. 331 do TST in casu .

Deste modo, não se caracteriza a celebração de contrato de prestação de serviços, não figurando o Município como tomador de serviços da Autora.

Ainda que assim não se entenda, a Constituição de 1988 (arts. 196, 197, 204, incisos I e II, 205 e seguintes e 227, especialmente seu § 1°, infra , entre outros ), estabelece que a sociedade e o Estado moderno devem atuar em conjunto, em parceria, para o atingimento do bem-estar social, permitindo a Carta de 1988, ainda, a contratação de terceiros para a prestação de serviços ou realização de atividades públicas (arts. 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI, 175).

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

"Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado."

"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1° - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos."

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação , ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

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§1.° O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:"

Deste modo, ressalta-se que não é o Estado o único responsável pela realização de "objetivos" de nossa Ordem Social (educação, saúde, assistência social etc.), objetivos que pertencem a toda a sociedade, muito embora a sua realização seja seu dever ou até mesmo uma das razões de sua existência.

Em resumo: não se cuida de serviços prestados à Administração Municipal. De outra sorte, o regime é de cooperação , atuando o Município e a Organização Social em conjunto para prestar assistência à população beneficiada.

Por todo o exposto, o caso dos autos não se amolda à previsão do Enunciado n. 331, da Súmula do TST, merecendo juízo de improcedência o pleito dirigido ao Município.

As considerações a seguir expendidas têm em contra o princípio da eventualidade.

O ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N ° 8.666/93 E A DECISÃO PROFERIDA PELO C. STF NOS AUTOS DA ADC N° 16

A Reclamante busca fundamento na Súmula n° 331 do C. TST, postulando o afastamento do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 e, por conseguinte, a responsabilização subsidiária do Município.

Todavia, como se sabe, o C. STF proferiu a seguinte decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995.

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Nesse passo, permanece válido e eficaz, porque não colidente com qualquer dispositivo constitucional, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93:

§ 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

Mais recentemente, o E. STF, ao julgar o Tema n° 246, deu provimento ao Recurso Extraordinário n° 706.931, interposto pela União, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93".

O Município do Rio de Janeiro pretende ver aplicada esta tese.

Perceba-se que a tese precisa ser lida à luz do julgamento do Recurso Extraordinário que lhe serviu de lastro, e este recurso, interposto pela União Federal, foi provido!

É dizer: afastou-se a responsabilidade subsidiária do Ente Público.

A condenação do Município, em decorrência da inadimplência da 1a Reclamada quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, importaria desrespeito ao artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, à autoridade das decisões proferidas pelo C. STF na ADC n° 16 e no Tema 246.

Não há que se falar, tampouco, em falha na fiscalização da empresa contratada, pois a Reclamante não aponta, muito menos comprova, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventuais condutas municipais e a inadimplência da 1a Reclamada.

Eventual condenação baseada em presunção, ou em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, também resultaria em ofensa ao artigo 37, § 6°, da Constituição Federal e à autoridade da decisão proferida na ADC n° 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem (nomen juris) que se lhes pretenda atribuir.

Ad argumentandum , é de se dizer que o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração incumbe à Reclamante, eis que se trata de fato constitutivo de seu pretenso direito (artigo 818 da CLT).

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Por todo o exposto, requer seja julgado improcedente o pedido dirigido ao Município, em obediência à decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16 e ao Tema 246.

Nome

A Reclamante, em sua petição inicial, narrou que foi admitida na primeira Reclamada em 01/11/2016, tendo sido dispensada em 18/02/2018.

Entretanto, conforme se verifica da informação prestada pela Secretaria Municipal de Saúde, ora juntada, o gerenciamento do Hospital Municipal Rocha Faria, local da prestação de Serviços da Reclamante, foi objeto do Contrato de Gestão n° 004/2016, celebrado entre o Município e a 1a Reclamada, somente no período compreendido entre 01/08/2016 e 11/02/2018 .

Assim, na hipótese eventual de ficar vencida a tese do Município no sentido de que não há sequer responsabilidade subsidiária deste ente público, requer que a condenação, pelo menos no que tange à Municipalidade, fique limitada ao período em que a Reclamante tenha efetivamente prestado serviços em prol deste ente público, sendo de se considerar, ainda, que conforme informações prestadas pelo órgão próprio, acima mencionado, ora juntadas, a prestação de serviço em órgão municipal apenas se deu de 01/11/2016 a 11/02/2018, vigência do contrato de gestão com a 1a Reclamada, de modo que nenhuma verba cujo fato gerador seja posterior a esta data pode ser imposta à Edilidade.

IMPUGNAÇÃO AOS PEDIDOS ESPECÍFICOS

Eventual ausência da 1a Reclamada à audiência não pode gerar, no que tange ao Município, os efeitos próprios da revelia (indisponibilidade do interesse público).

VERBAS CONTRATUAIS E RESCISÓRIAS

As verbas contratuais e rescisórias são descabidas, eis que o Município não era o empregador da Autora, não podendo ser responsabilizado pelo pagamento de aviso prévio, férias (e seu terço constitucional), saldos de salário e 13° salário.

Deve a Autora comprovar ter prestado serviços sem remuneração.

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O 13° salário e as férias devem ser calculados de acordo com o primeiro e o último dia da prestação de serviços.

FGTS E MULTA DE 40%

Impossível a condenação do Município a depositar valores a título de FGTS da Autora, e, se não pode ser o Município condenado ao seu cumprimento, tampouco pode ser responsabilizado por indenização acaso imposta pelo descumprimento da obrigação.

De todo modo, requer-se seja oficiada a CEF.

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

É incabível, em relação ao ente público, o acréscimo de 50% de que trata o art. 467, da CLT. A uma, porque toda a matéria é controvertida, no que tange a si. A duas porque, de qualquer sorte, referido dispositivo é inaplicável às pessoas jurídicas de direito público, conforme mandamento expresso de seu parágrafo único. Por fim, a norma legal não mais prevê a dobra.

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

O art. 477, § 8°, da CLT traz sanção a ser aplicada exclusivamente ao empregador que descumpre os prazos referidos pelo parágrafo 6°. Como se sabe, 'a pena não pode passar da pessoa do transgressor', pelo que a referida sanção jamais poderia ser estendida ao Município.

Acresce-se que não é cabível a multa do art. 477 da CLT em se cuidando de pedido de rescisão indireta.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA e IRPF

Em caso de condenação, devem ser deduzidos do crédito autoral a cota do empregado no custeio da Previdência e o Imposto de Renda. Descabido o repasse desse ônus para o empregador, sob pena de alteração, ao arrepio da lei, do sujeito passivo tributário. E, quanto às contribuições previdenciárias, a competência da Justiça do Trabalho se restringe à execução daquelas incidentes sobre as verbas objeto de condenação.

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GRATUIDADE DE JUSTIÇA DESCABIDA

O art. 98 do Código de Processo Civil estabelece como requisito para a concessão de gratuidade de justiça a "insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios".

Em razão da atividade laborativa desempenhada pela autora, há indícios razoáveis de que o pleito de gratuidade de justiça é temerário, afastando a presunção relativa da mera afirmação de insuficiência de recursos, sendo necessária a sua demonstração, o que não foi realizado tempestivamente.

Não há como admitir-se, nesse contexto, que a reclamante não tenha renda e patrimônio suficientes para arcar como as despesas do processo.

De resto, ainda que a Autora já não preste serviços à 1a Ré, por certo ele ainda exerce a medicina, como consta de sua CTPS, auferindo remuneração suficiente ao custeio das despesas processuais. Impõe-se a aplicação, de todo modo, do § 4° do artigo 790 da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017.

DEDUÇÃO

Requer-se, ad cautelam , a dedução dos valores pagos sob idênticos títulos.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, requer o Município do Rio de Janeiro que seja julgado improcedente o pedido, condenando-se a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais. Em caso de sucumbência recíproca, pede-se que seja aplicado o § 3° do artigo 791-A da CLT. Quando muito, pede que eventual decreto condenatório acolha, ao menos no que tange a este 2° Réu, as ressalvas tratadas ao longo da presente defesa.

Protesta pela produção de prova documental e pelo depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão.

Nestes termos, pede deferimento.

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Rio de Janeiro, 17 de janeiro de 2019. ISABELA COELHO BAPTISTA a Procurador do Município do Rio de Janeiro Mat. 10/277.661-5 00.000 OAB/UF

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