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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.09.0015

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral contra Estok Comércio e Representações

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EXMO SR DR JUIZ DA MM. 15a VARA DO TRABALHO DE CURITIBA - PARANÁ

Autos de RT ° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , devidamente qualificado nos autos de Reclamação Trabalhista em epígrafe, movida em face de Nome E REPRESENTAÇÕES S/A , por intermédio dos seus advogados adiante assinados, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS DO RÉU, nos seguintes termos:

I. DOS REFLEXOS DAS COMISSÕES EM AVISO PRÉVIO, 13°

SALÁRIO E FÉRIAS

Os cálculos apresentados pelo Sr. Perito não estão corretos quanto à apuração dos reflexos das comissões em aviso prévio, 13° salários e férias + 1/3, pois em valor inferior ao efetivamente devido.

O Expert não demonstra a origem dos valores utilizados para a apuração das médias para o cálculo dos reflexos, dificultando assim uma análise e impugnação mais específica quanto aos equívocos cometidos.

A apuração dos reflexos deve observar a média da comissão atualizada, acrescida dos respectivos reflexos em RSR, nos termos da OJ SDI-I 181, do C. TST, a seguir transcrita:

OJ-SDI1-181 COMISSÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA. CÁL-CULO (inserida em 08.11.2000). O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13° salário e verbas rescisórias.

A título de exemplo do equívoco cometido, cita-se a apuração dos reflexos no 13° salário de 2015, para o qual deve ser observada a média das comissões de 01/2015 a 06/2015, a qual resulta em R$ 00.000,00, ou seja, muito acima do valor de R$ 00.000,00 apurado pelo Sr. Perito.

Destaque-se que, se considerarmos o valor base das comissões apuradas pelo Expert no importe de R$ 00.000,00 (sem atualização), a média devida para o cálculo dos reflexos seria de R$ 00.000,00 (R$ 00.000,00 / 6), ou seja, ainda assim, muito acima do valor base de R$ 00.000,00 adotado pelo Contador.

O mesmo equívoco se repete quanto à apuração dos reflexos em aviso prévio e férias + 1/3.

A seguir demonstram-se os valores base e médias a serem utilizadas para a apuração dos reflexos:

Nome

ATUALIZ. ATNUALIZ. AV. PRÉ 13° SAL. FÉRIAS

jul/2014 - - - - - ago/2014 - - - - - set/2014 - - - - - out/2014 - - - - - nov/2014 - - - - - dez/2014 - - - - - jan/2015 2.887,89 555,36 3.443,25 3.443,25 3.443,25 3.443,25 fev/2015 - - - - - - mar/2015 - - - - - - abr/2015 - - - - - - mai/2015 - - - - - - jun/2015 - - - - - - jul/2015 -

MÉDIAS 286,94 491,89 286,94

Por todo o exposto, resta impugnado o cálculo apresentado pelo Sr. Perito.

Os cálculos periciais estão incorretos, pois o Sr. Perito aplicou a TR para fins de correção monetária.

Deve-se observar que, em 05/12/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a reclamação constitucional (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN), revogando sua liminar anteriormente deferida que havia suspendido a decisão do C. Tribunal Superior do Trabalho que determinou que o índice utilizado para a atualização dos débitos trabalhista é IPCA-E, conforme se extrai do site do próprio STF 1 :

1 Rede Social?incidente=(00)00000-0000 . Acesso em

11/12/2017.

Decisão : A Turma, por maioria, julgou improcedente a reclamação nos termos do voto do Ministro Nome Lewandowski, vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator) e Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Nome Lewandowski, que proferiu voto em assentada anterior. Redigirá o acórdão o Ministro Nome Lewandowski. Presidência do Ministro Edson Fachin. 2a Turma , 5.12.2017.

Diante de tal decisão, prevalece a decisão proferida pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho nos autos ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, em 14 de agosto de 2015, que declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão ‘equivalentes à TRD’, do caput do artigo 39 da Lei n°. 8.177/91", reconhecendo que se faz necessária a aplicação, no caso concreto, de outro índice, que não aquele referido na lei em questão, diante da declaração de inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 4357, do uso da TR como fator de atualização monetária.

Aliás, a decisão proferida pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, acima mencionada, também conferiu novo critério para atualização monetária do crédito trabalhista, prevendo modulação de efeitos, conforme se depreende da ementa do Acórdão, a seguir transcrita:

"Processo: ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231

Decisão: I) por unanimidade: a) acolher o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela eg. 7a Turma e,

em consequência, declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD",

contida no "caput" do artigo 39 da Lei n° 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a

Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização

monetária dos créditos trabalhistas; c) definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo

Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos

débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; II) por maioria, atribuir efeitos modulatórios à decisão, que

deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 , observada, porém, a preservação das situações

jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou

extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em

decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos 5°, XXXVI, da Constituição e 6° da Lei de

Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB), vencida a Exma. Ministra Dora Maria da Costa, que aplicava a

modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015; III) por unanimidade, determinar: a) o

retorno dos autos à 7a Turma desta Corte para prosseguir no julgamento do recurso de revista, observado

o quanto ora decidido; b) a expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da

Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do

Trabalho (tabela única); c) o encaminhamento do acórdão à Comissão de Jurisprudência e de Precedentes

Normativos para emissão de parecer acerca da Orientação Jurisprudencial n° 300 da SbDI-1. Ressalvaram

o entendimento os Exmos. Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, Alexandre de Souza Agra

Belmonte e Maria Helena Mallmann. Juntarão votos os Excelentíssimos Ministros Guilherme Augusto

Caputo Bastos e Maria Helena Mallmann. Observação 1: Falou pelo(a) Interessado(a) o Dr. Mauro de

Azevedo Menezes. Observação 2: Falou na condição de AmicusCuriae o Dr. Nome

Coelho // Em 04 de agosto de 2015." (Grifos acrescidos).

Em sede de embargos de declaração houve alteração dos efeitos modulatórios:

ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho: I) por maioria, acolher a manifestação, como amicus curiae, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em parecer juntado aos autos e nas contrarrazões aos embargos de declaração opostos, e acolher, parcialmente, os embargos de declaração opostos pelo Município de Gravataí, pela União, pelo SINDIENERGIA, pelo Conselho Federal da OAB, pela FIEAC e pela CNI, para, atribuindo efeito modificativo ao julgado, no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015 , coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, além de prestar os escl arecimentos contidos na fundamentação; II) à unanimidade, rejeitar os demais embargos de declaração; à unanimidade, em face da liminar concedida pelo Exmo. Ministro do STF, Dias Tóffoli, excluir a determinação contida na decisão embargada, para reedição da Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, a fim de que fosse adotado o índice questionado (IPCA-E); IV) à unanimidade, retificar a autuação pra incluir os assistentes simples admitidos na lide e excluir a 7a Turma do TST do rol de embargados. (Ministro Relator Cláudio Brandão, acórdão publicado no DEJT, em 30/06/2017).

Não há dúvidas, portanto, de que os índices de correção monetária a serem adotados para os créditos trabalhistas são aqueles definidos pelo IBGE, por intermédio do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), inclusive às ações que se encontram em fase de liquidação e execução.

Compreende-se que a declaração de inconstitucionalidade do referido texto normativo pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho impõe a reformulação dos cálculos para adotar o índice do IPCA-E, independentemente de impugnação da parte .

No julgamento da ADI 4357 em 11/03/2013, o STF declarou a inconstitucionalidade do §12, art. 100 da CF (declaração de inconstitucionalidade com redução do texto) dos trechos "independentemente de sua natureza" e "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", remanescendo o restante.

Assim, no caso concreto, diante da prevalência da decisão modulatória proferida pelo C. TST, é devida a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária , ou qualquer outro índice que efetivamente recomponha a perda inflacionária do valor do crédito trabalhista .

Ainda, o art. 879, § 7.°, da CLT, segundo o qual " A atualização dos créditos decorrentes de condenação será feita pela Taxa Referencial (TR), (...) conforme a Lei n° 8.177, de 1° de março de 1991 ", NÃO impede a aplicação dos índices do IPCA-E para fins de correção monetária , porque a decisão do TST nos autos ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, em 14 de agosto de 2015, declarou expressamente a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão ‘ equivalentes à TRD’ do caput do art. 39, da Lei n°. 8.177/91", reconhecendo que se faz necessária a aplicação, no caso concreto, de outro índice, que não aquele referido na lei em questão, diante da declaração de inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 4357, do uso da TR como fator de atualização monetária.

Além disso, a presente ação, repita-se foi ajuizada MUITO ANTES da vigência da Lei 13.467, portanto, inaplicável o artigo 879, § 7.°, da CLT.

Observe-se, ainda, que o Tribunal Regional da 9a Região, nos autos de Arguição de Inconstitucionalidade 0001208-18.2018.5.09.0000), já se posicionou a respeito,

considerando inconstitucional o § 7.° do art. 879 da CLT, e também do art. 39, da Lei 8.177/91, nos seguintes termos:

O §7° do art. 879 da CLT, incluído pela Lei n° 13.467/2017, estabelece que "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n° 8.177, de 1° de março de 1991".

O TST, contudo, nos autos n° 0000479-60.2011.5.04.0231 (ArgInc), em

acórdão publicado em 7/8/2015, havia declarado a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "e quivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei n° 8.177/91, determinado a utilização do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de correção dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho.

Assim, tendo em vista que o §7° do art. 879 da CLT, ao definir o índice de

correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas, faz referência a dispositivo de lei declarado inconstitucional e, por consequência, padece de igual vício de inconstitucionalidade, ante à afronta, "dentre outros, [a]o direito fundamental de propriedade do autor (art. 5°, XXII da CF) e [à] coisa julgada (art. 5°, XXXVI da CF)", como bem pontuou o Exmo. Des. Adilson Luiz Funez, conforme constou no acórdão prolatado pela Seção Especializada deste Tribunal em sede de agravo de petição nos autos n°

01585-2012-041-09-00-3 e cujos fundamentos se adota como razão de decidir. In verbis :

"Peço venia ao Relator para divergir.

A decisão atacada, constante às fls. 1334/1362, acolheu a pretensão da ré e determinou a aplicação da TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas, com base no que dispõe o §7° do art. 879 da CTL, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 13.467/2017 , o que impõe o enfrentamento da matéria com base em tal fundamento.

A meu ver, no entanto, referido dispositivo legal é inconstitucional .

A questão ora em debate é idêntica à discussão relativa à inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91, que também estabelecia a TR como índice de correção monetária, razão pela qual me valho das mesmas razões de decidir adotadas pelo C. TST quando da análise da ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, agora como fundamento para o reconhecimento da inconstitucionalidade do §7° do art. 879 da CLT.

Quais sejam:

- na declaração constante nas ADIs n°s 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, pelo Supremo Tribunal Federal, de que a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante no §12 do art. 100 da Constituição Federal é inconstitucional;

- na ratificação de entendimento no mesmo sentido na Ação Cautelar n° 3764 MC/DF (STF), ocasião em que a aplicação da TR como índice de correção monetária restou fulminada.

Enfatize-se que nos dois julgamentos anteriormente referidos a Suprema Corte utilizou-se, em suma, da seguinte ratio decidendi:

"(...) a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5o, XXII, a coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), a isonomia (artigo 5°, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2°) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei n° 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o

trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. (...)"

No presente caso, o teor do §7° do art. 879 da CLT, ao estabelecer a utilização da TR como índice de correção monetária, assim como o art. 39 da Lei 8.177/91, viola, dentre outros, o direito fundamental de propriedade do autor (art. 5°, XXII da CF) e a coisa julgada (art. 5°, XXXVI da CF), o que evidencia a inconstitucionalidade da norma.

Logo, divirjo para propor seja declarada a inconstitucionalidade do §7° do art. 879 da CLT, considerando a redação que lhe foi conferida pela citada Lei 13.467/2017. [...]."

[...]

Por tais razões, DOU PROVIMENTO à Arguição de Inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do §7° do art. 879 da CLT, incluído pela Lei n° 13.467/2017.

Requer, por conseguinte, seja acolhida a presente impugnação aos cálculos, determinando-se a utilização do IPCA-E para fins de correção monetária, com a devida correção das contas de liquidação.

REQUERIMENTO FINAL

Diante do exposto, requer seja acolhida a presente impugnação aos cálculos, determinando-se a retificação das contas de liquidação.

Pede deferimento.

Curitiba, 02 de agosto de 2019.

Marina Funez

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF