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Recurso - TRT03 - Ação Tomador de Serviços / Terceirização - Atord - contra Callink Servicos de Call Center e Banco Santander (Brasil

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.03.0173

Recurso - TRT03 - Ação Tomador de Serviços / Terceirização - Atord - contra Callink Servicos de Call Center e Banco Santander (Brasil

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EXMO. SR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA

TERCEIRA REGIÃO.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada : CALLINK SERVIÇOS DE CALL CENTER E OUTRO

Callink Servicos de Call Center Ltda., já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO

TRABALHISTA que lhe é movida Nome , não se conformando, maxima venia , com o v. acórdão proferido por este Eg. Tribunal Regional do Trabalho, vem, respeitosamente, com amparo nas alíneas "a" e "c" do artigo 896, bem como Lei 13.015/14 interpor:

RECURSO DE REVISTA.

Próprio e tempestivo o apelo, tendo em vista que o acórdão que julgou os embargos de declaração foi publicado no "DJ" de 12/03/2018 (segunda-feira) , pelo que , contando-se prazo legal, finda-se em 22/02/2018 (terça-feira) , logo, tem-se por TEMPESTIVO o presente recurso, devendo ele ser conhecido e, posteriormente, provido em sua integridade.

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Salienta-se que em primeira instância o pleito foi julgado parcialmente procedente, e foi fixada a condenação o valor de R$ 00.000,00 e R$ 00.000,00 de custas. Em segunda instância manteve-se a decisão pela manutenção do vínculo, assim como o valor da condenação.

Vale mencionar que a reclamatória está garantida, tendo em vista os depósitos recursais já realizados nos autos. Neste norte, considerando o valor da condenação e preenchidos os pressupostos de admissibilidade, esta Reclamada aproveitará os depósitos recursais da 2a Reclamada, já que a condenação se deu de forma solidária, nos termos da Súmula 128, III do TST.

Estando preenchidas todas as formalidades legais para a interposição do apelo, confia a Recorrente que o mesmo será recebido por esta Presidência, com as inclusas razões e, obedecidas as formalidades de estilo, remetido ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a quem compete apreciá-lo e julgá-lo.

Termos em que,

P. Deferimento.

Belo Horizonte, 21 de março de 2018

Pp. Nome

00.000 OAB/UF

Helena Cristina M. Fonseca

00.000 OAB/UF

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EXMO SENHOR DOUTOR JUIZ-PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Recorrente: Callink Servicos de Call Center Ltda.

Recorrido: Nome

Processo original n° 0000000-00.0000.0.00.0000 - 6a Vara do Trabalho de Uberlândia-MG.

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RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA

Colendo Tribunal,

1- DO INCONFORMISMO DA RECORRENTE

A Recorrente, com a devida vênia, inconforma-se com o v. acórdão proferido pelo Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região por deixar de imprimir à realidade fática encontrada no presente caso o enquadramento jurídico e legal adequado, no momento em que não proviu ao recurso por esta Recorrente, bem como manteve condenação norteando a ilicitude da terceirização.

Assim, a Recorrente demonstrará, conforme razões a seguir aduzidas, que o v. acórdão regional infringiu a Carta Maior, além de dispositivos de lei vigentes e, ainda divergiu da jurisprudência dominante sobre as teses versadas neste apelo, o que justifica a sua admissibilidade e seu provimento por esta Colenda Corte.

2. PRELIMINARMENTE

2.1-DO SOBRESTAMENTO DO FEITO: Decisão de repercussão geral do STF: MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA- RECONHECIMENTO EM QUALQUER GRAU

DE RECURSO

Cumpre mencionar, primeiramente, que a terceirização havida entre Call Center ́s é discutida em todo país, o que pode ser terceirizado e o que não pode tem-se tornado uma celeuma no âmbito dos Call Center, com decisões em todos os sentidos causando grande repercussão no assunto.

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Salienta-se que especialmente quanto à terceirização existente em empresas de telecomunicações, tem-se que o artigo 94, da Lei federal 9.472/97, permite a terceirização de atividades "i nerentes, acessórias ou complementares do serviço ". No mesmo sentido existem Resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Banco Nacional que conferem possibilidade de terceirização de atividades bancários.

O art. 1° da Resolução n° 3.110/03 do Conselho Monetário Nacional prevê a possibilidade das instituições bancárias contratar de empresas terceirizadas, os seguintes serviços:

Art. 1° Alterar e consolidar, nos termos desta resolução, as normas que dispõem sobre a contratação, por parte de bancos múltiplos, de bancos comerciais, da Caixa Econômica Federal, de bancos de investimento, de sociedades de crédito, financiamento e investimento, de sociedades de crédito imobiliário e de associações de poupança e empréstimo, de empresas, integrantes ou não do Sistema Financeiro Nacional, para o desempenho das funções de correspondente no País, com vistas à prestação dos seguintes serviços: I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança; II - recebimentos e pagamentos relativos a contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança, bem como a aplicações e resgates em fundos de investimento; III - recebimentos, pagamentos e outras atividades decorrentes de convênios de prestação de serviços mantidos pelo contratante na forma da regulamentação em vigor; IV - execução ativa ou passiva de ordens de pagamento em nome do contratante; V - recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos e de financiamentos; VI - análise de crédito e cadastro; VII - execução de serviços de cobrança ; VIII - recepção e encaminhamento de propostas de emissão de cartões de crédito; IX - outros serviços de controle, inclusive processamento de dados, das operações pactuadas; X - outras atividades, a critério do Banco Central do Brasil.

A Resolução 3.954/2011, também do Banco Central do Brasil, disciplina acerca da contratação de empresa especializada em prestação de serviços de correspondente bancários:

Art. 8° O contrato de correspondente pode ter por objeto as seguintes atividades de atendimento, visando ao fornecimento de produtos e serviços de responsabilidade da instituição contratante a seus clientes e usuários:

I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança mantidas pela instituição contratante;

II - realização de recebimentos, pagamentos e transferências eletrônicas visando à movimentação de contas de depósitos de titularidade de clientes mantidas pela instituição contratante;

III - recebimentos e pagamentos de qualquer natureza, e outras atividades decorrentes da execução de contratos e convênios de prestação de serviços mantidos pela instituição contratante com terceiros;

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IV - execução ativa e passiva de ordens de pagamento cursadas por intermédio da instituição contratante por solicitação de clientes e usuários;

V - recepção e encaminhamento de propostas referentes a operações de crédito e de arrendamento mercantil de concessão da instituição contratante;

VI - recebimentos e pagamentos relacionados a letras de câmbio de aceite da instituição contratante;

VII - execução de serviços de cobrança extrajudicial, relativa a créditos de titularidade da instituição contratante ou de seus clientes; (Revogado pela Resolução n° 3.959, de 31/3/2011.)

VIII - recepção e encaminhamento de propostas de fornecimento de cartões de crédito de responsabilidade da instituição contratante; e Resolução n° 3.954, de 24 de fevereiro de 2011

IX - realização de operações de câmbio de responsabilidade da instituição contratante, observado o disposto no art. 9°.

Parágrafo único. Pode ser incluída no contrato a prestação de serviços complementares de coleta de informações cadastrais e de documentação, bem como controle e processamento de dados

Art. 10. O contrato de correspondente deve estabelecer:

(...)

IX - realização, pelo contratado, de atendimento aos clientes e usuários relativo a demandas envolvendo esclarecimentos, obtenção de documentos, liberações, reclamações e outros referentes aos produtos e serviços fornecidos, as quais serão encaminhadas de imediato à instituição contratante, quando não forem resolvidas pelo correspondente ;

(...)

COMO SE VÊ, AS RESOLUÇÕES 3.110/03 E 3.954/11 DO BANCO CENTRAL PREVÊEM EXPRESSAMENTE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS A POSSIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PARA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADES ENVOLVENDO O ATENDIMENTO AOS CLIENTES E USUÁRIOS RELATIVO A DEMANDA.

Apesar da determinação legal os tribunais ainda se divergem quanto a possibilidade ou não da terceirização dessas atividades.

Diante da polemica instalada, várias decisões foram proferidas contrárias às r. legislação, o que acabou por infringir os mandamentos constitucionais contidos no art. 97 da CR/88, bem como Súmula Vinculante n. 10, vez que o julgamento contrário do expresso texto de lei viola o princípio da reserva de plenário.

Assim, o assunto chegou na Suprema Corte, para que esta se manifestasse sobre as decisões contrárias no âmbito da terceirização em Call Centers, sendo que, conforme julgado abaixo, o STF recon

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heceu por unanimidade a repercussão geral nos casos de ofensa ao princípio da reserva de plenário em decorrência da não aplicação.

Veja-se o que mencionou o r. julgado:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. "TERCEIRIZAÇÃO". OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 94, II, DA LEI 9.472/97 PELO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. Possui repercussão geral a questão relativa à ofensa ou não ao princípio da reserva de plenário em razão da não- aplicação, pelo Tribunal Superior do Trabalho, a empresas de telecomunicações, do art. 94, II, da Lei 9.472 /97, que permite, a concessionárias de serviço público a "terceirização" de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. 2. Repercussão geral reconhecida. Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencida a Ministra Rosa Weber. Não se manifestou o Ministro Joaquim Barbosa. Impedido o Ministro Roberto Barroso. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada . (...)Decisão: 1. Trata-se de agravo de decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em reclamatória trabalhista ajuizada por atendente contratada por empresa prestadora de serviços de call center , figurando como reclamadas essa pessoa jurídica (Contax S/A) e a empresa operadora dos serviços de telefonia (Telemar Norte Leste S/A). O Tribunal Superior do Trabalho decidiu, em suma, que (a) o acórdão de origem, reconhecendo a responsabilidade de empresa operadora.de telefonia por obrigações trabalhistas, está em consonância com a Súmula 331/TST, que veda a contratação de empregados por empresa interposta, salvo em caso de trabalho temporário; (b) não é legítima a terceirização dos serviços de call center pelas empresas de telecomunicações; (c) a violação aos arts. 1°, IV, 5°, II, e 170, da CF, se houvesse, teria sido reflexa, o que nãa Autoraiza a interposição do recurso de revista; (d) não houve, no caso, declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de lei, apenas interpretação sistemática das normas pertinentes à matéria, o que afasta a incidência da Súmula Vinculante 10 do STF. No recurso extraordinário, a parte recorrente sustenta, preliminarmente, a existência de repercussão geral da matéria, conforme estabelece o art. 543-A, § 2°, do CPC, porquanto a questão ultrapassa o interesse subjetivo das partes. Aponta ofensa aos seguintes dispositivos constitucionais: (a) arts. 5°, LIV, e 97, pois (I) o TST reconheceu o vínculo de emprego entre a reclamante e a tomadora de serviços e, (II) ao assim proceder, deixou de aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/97 sem declarar, em Plenário, sua inconstitucionalidade, desrespeitando abertamente o preceituado na Súmula Vinculante 10; (b) art. 170, III, porque a terceirização de atividades inerentes aos serviços de telecomunicações prestigia a busca do pleno emprego (...) (fl. 17 v. 25); (c) art. 5°, II, ao argumento de que o acórdão recorrido pretende reconhecer vínculo empregatício com o tomador do serviço, em violação direta ao dispositivo de lei ordinária que regula o serviço de telecomunicações (fl. 11

v. 25). Sustenta, ademais, violação aos arts. 5°, II, e 175 da Constituição Federal. Alega, ainda, que (a) a tomadora de serviços, ao terceirizar a atividade e call center, o fez com respaldo na legislação vigente; e

(b) a atividade de call center é distinta dos serviços de telecomunicações, comregulamentação específica no Anexo II, da NR 17, sequer estando sujeita à fiscalização da ANATEL. Requer, por fim, o provimento do

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recurso extraordinário para que seja julgada improcedente a demanda, em relação à empresa operadora de telefonia. Sem contrarrazões (v. 28). O TST inadmitiu o recurso extraordinário ao fundamento de que, em casos análogos, o STF vem decidindo que (a) não há violação ao princípio da reserva de plenário; (b) dissentir do acórdão recorrido demandaria a interpretação da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas; (c) incabível a interposição do recurso extraordinário por violação ao art. 5°, II, da CF, a teor da Súmula 636 do STF. Sustentou-se, ademais, que esta Corte negou a repercussão geral do tema. Interposto agravo em recurso extraordinário, o recurso foi recebido pelo TST como agravo interno, ao qual foi negado provimento. Os autos vieram ao STF em função da procedência da Reclamação 00.000 OAB/UF (de minha relatoria, DJe de 04/11/2013).2. Conforme restou consignado na decisão da Reclamação 00.000 OAB/UF, não houve, com relação ao tema tratado no recurso extraordinário, rejeição ou reconhecimento expresso de repercussão geral pelo órgão desta Corte legitimado para tanto. Assim, deveria o TST ter remetido ao STF o agravo que impugnara a decisão de admissibilidade do recurso extraordinário. Quanto aos óbices ali alegados, cumpre afirmar que (a) a questão prescinde de reapreciação do conjunto fáticoprobatório dos autos; e (b) não há, nesta Corte, jurisprudência consolidada que afaste a violação ao art. 97 da CF na específica hipótese, a autorizar a inadmissão do recurso extraordinário na situação aqui tratada. 3. No que toca à alegação de ofensa ao art. 5°, II, da Constituição Federal, em relação ao princípio da legalidade, incide o óbice da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida4. No que toca aos arts. 5°, II, LIV, 170, III, 175, da Constituição Federal, não há prequestionamento no acórdão recorrido, tampouco a questão foi suscitada no momento oportuno, em sede dos embargos de declaração, razão pela qual não pode ser o recurso extraordinário conhecido no ponto, incidindo o óbice das súmulas 282 e 356 do STF. Da mesma forma, no tocante aos arts. 5°, II, e 170, III, da CF, o acórdão recorrido limitou-se a afirmar que eventual ofensa seria reflexa, o que nãa Autoraizaria o recurso de revista. Assim, não há que se cogitar o prequestionamento de tais dispositivos. 5. Quanto à alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, diz respeito a temas cuja existência de repercussão geral foi rejeitada por esta Corte na análise do ARE 00.000 OAB/UF (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), por se tratar de questão infraconstitucional. Registre-se que a decisão de inexistência de repercussão geral tem eficácia em relação a todos os recursos sobre matéria idêntica (art. 543-A, § 5°, do CPC c/c art. 327, § 1°, do RISTF). 6. Todavia . , o recurso merece ser conhecido pela alegada ofensa ao art. 97 da Constituição Realmente, a questão constitucional mais enfatizada no recurso extraordinário é a da ofensa ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10, em face da não-aplicação, pelas

instâncias de origem, do art. 94, II, da Lei 9.472/97, que assim dispõe: Art. 94. No cumprimento de seus

deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: II -

contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. 7. Como se vê, a questão possui repercussão geral do ponto de vista jurídico, já que envolve a declaração ou não de inconstitucionalidade do citado art. 94, II, da Lei 9.472/97. Além disso, a matéria transcende os limites subjetivos da causa, eis que questão semelhante está reproduzida em inúmeras demandas, muitas delas já em fase de recurso no STF .

8. Diante do exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão suscitada(...)"(Decisão Plenária - ARE 791932 RG / DF - Proferida em 05/06/2014 - Ministro Relator Teori Zavascki - Publicação em 17.06.2014)

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Frisa-se que apesar da decisão ser específica de empresas detelecomunicações, destaca-se que é estendida a todas as demais terceirizações, porque o que se discute em si não é a Lei Federal, mas a possibilidade ou não da terceirização se efetivarem.

No dia 22/09/2014 o Ministro TEORI ZAVASCKI decidiu pelo sobrestamento do feito EM AÇÕES DE TERCEIRIZÇÃO mencionando "...defiro o pedido formulado, e, com fundamento no art. 328 do RISTF, determino o sobrestamento de todas a causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso, sem prejuízo do término de sua fase instrutória, bem como das execuções já iniciadas." (ARE 791932 ).

Diante do exposto, tendo em vista que houve o sobrestamento do feito, pelo Ministro do STF, requer a Recorrente que seja sobrestado o feito, nos termos do artigo 543-B, § 1°, do CPC, uma vez que o STF concedeu repercussão geral no assunto em debate, qual seja, terceirização em Call Centers, não tendo a decisão considerado este último julgado, e, por se tratar de matéria de ordem pública pode ser reconhecida em qualquer grau de instrução.

3. DO MÉRITO

3.1 - DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PELO R. ACÓRDÃO

O Tribunal a quo manteve a sentença proferida pelo Juízo de origem determinando a licitude da

terceirização estabelecida entre as Reclamadas, conforme trecho da decisão:

"Ao exame do processado, máxime da ata de audiência de ID 5e1d58e, ressai induvidoso o fato de que a autora atendia correntistas, fazendo oferta de

parcelamento de fatura pré-aprovada, ofertada pelo Banco Santander.

Nos termos da Súmula 331 do TST, item III, "não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".

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A propósito, o tema em questão restou pacificado no âmbito deste Regional que, ao dirimir Incidente de Uniformização de Jurisprudência, editou a Súmula 49 deste Regional, in verbis:

"TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE "TELEMARKETING".

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE.

I - O serviço de "telemarketing" prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64).

II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. 9° da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora.

III - A terceirização dos serviços de "telemarketing" não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta,

por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2°, da Constituição Federal,

remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da

categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia."

Incide a responsabilidade solidária, por força do art. 942 do CC c/c art. 8°, parágrafo único, da CLT, tendo em vista que o Banco Santander foi beneficiário dos serviços prestados e copartícipe da irregularidade trabalhista.

Por outro lado, com a devida vênia ao entendimento adotado na origem, há que se considerar que a Lei 13.429/2017 se aplicará, eventualmente, a contratos de trabalho futuros, celebrados a partir da vigência de referida norma, o que não

ocorreu na hipótese.

Assim, cogente é o reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho firmado entre a reclamante e a 1a reclamada, CALLINK SERVIÇOS DE CALL

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CENTER LTDA., e a consequente declaração de existência da relação de emprego diretamente com o 2° réu, BANCO SANTANDER (BRASIL), com responsabilidade solidária de ambos (art. 942 do CC).".

3.1.1. DA OFENSA À LEI FEDERAL: APLICAÇÃO DA LEI 13.429 DE 31 DE MARÇO de 2017.

Ao decidir pela ilicitude da terceirização ocorrida, os julgadores ofenderam a Nova Lei da Terceirização, Lei 13.429 de 31 de Março de 2017, a qual trata das relações de trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros.

O disposto legal supra restou claro ao definir que, qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre trabalhadores das empresas contratada e contratante.

É exatamente aplicável ao presente, vez que a empresa Tomadora dos serviços (Contratante) celebrou contrato com esta Reclamada (Contratada) para prestação de serviços de atendimento (telemarketing) aos seus clientes.

Neste sentido, vejamos trecho da decisão do Ilustre Magistrado Dr. Marcelo Segato, incluindo a aplicação da Lei 13.429/17 em sua fundamentação, no processo 0010033-97.2015.503.0104, o qual tramitou na 4a Vara do Trabalho de Uberlândia/MG:

"Contudo, em razão do advento da recente Lei 13.429/2017, denominada de "Lei da Terceirização", a discussão tende a ser superada, pois o legislador brasileiro entendeu por bem em consagrar a liberdade empresarial para que o empregador promova processo de terceirização em sua atividade econômica, independentemente de ser atividade-fim ou atividade-meio.

As disposições contidas nesta Lei autorizam a terceirização de serviços específicos, de acordo com os objetos contratados, eliminando conceitos jurídicos indeterminados como eram o de atividade-fim e atividade-meio.

A disposição contida no artigo 4°-A, parágrafo 2o da Lei 6019/74, com as alterações da Lei 13.429 /17, é clara no sentido de que não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Acaba-se, assim, com a discussão interminável que se dava no âmbito do Direito do Trabalho, há décadas, sobre o alcance e definição dos termos "atividade-fim" e "atividade-meio", garantindo-se, desta forma, o livre exercício da atividade econômica, em respeito ao direito constitucional previsto no art. 1°, IV, e no art. 170, ambos da CF/88.

Inaplicáveis, pois, por superação legal, os entendimentos consubstanciados nas Súmulas 331 /TST e 49/TRT/MINAS GERAIS, no que se referem aos limites da terceirização."

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Mais especificamente, a atividade desempenhada pelos colaboradores Callink é determinada e específica , sendo ela a de serviços de telemarketing, atendendo diversos tomadores distintos. Assim, adequa-se ao requisito do art. 4°-A acrescentado à Lei 6.019/1974 por conter no contrato a especificação do serviço a ser prestado (operação de telemarketing). As variações existentes entre os projetos cumpridos pelos colaboradores são apenas adequações ao produto ofertado, que também são fixas e pré- estabelecidas.

Nesse norte, aplica-se à hipótese o brocardo " ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit", ou seja, onde . a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir Não tendo a Lei específica para regulamentar a matéria proibido expressamente a prática, entende-se, pois, que é permitido, seguindo o que rege o princípio da legalidade.

Além de quedar cristalina a interpretação do MM Juiz, acrescentou ainda:

"Como se vê, a aplicação do princípio da isonomia depende expressamente da existência do requisito da identidade funcional (também previsto no artigo 461 da CLT). Pela simples análise da ata de audiência, verifica-se que o Reclamante não exerceu atividades e/ou funções idênticas àquelas exercidas pelos empregados das instituições bancárias. Com efeito, o Autor jamais manuseou valores em espécie, ou realizou operações mercantis específicas (DOC, TED, Leasing, CDC), como também nunca prestou serviços dentro de agências bancárias."

Dessa forma, não é válido ainda qualquer argumento respaldado na irretroatividade da Lei 13.429 de 31 de março de 2017 , tendo em vista que o que tinha anteriormente era apenas intepretações variadas de um entendimento meramente jurisprudencial e doutrinário. Não houve ato jurídico perfeito, direito adquirido ou mesmo coisa julgada, visto que só com o advento da Lei que a questão da terceirização foi efetivamente regulamentada. Assim explica o Magistrado Nome no processo n° 0011013-33.2015.5.03.0043 em trâmite na 1a Vara do Trabalho de Uberlândia /MG:

Por outro lado, não há lei alguma que vede a terceirização de serviços específicos, tais como os relacionados à operação de telemarketing. (...) O que sempre existiu, diga-se, foi apenas e tão somente um entendimento jurisprudencial (a Súmula 331 do TST) que reconhecia a ilicitude da terceirização da atividade-fim. E é exatamente neste entendimento que se baseia a tese descrita na exordial. No entanto, o referido verbete

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não pode ser mais adotado. O cancelamento da Súmula 331 do TST (e, por consequência, da Súmula 49 do TRT/MG) é medida inafastável, porque este entendimento contraria todo o conjunto de normas que regulamentam a matéria. Se até então havia-se dúvidas sobre a sua aplicabilidade, certo é que, com o advento da Lei 13.429/2017, isso deixou de existir, porque esta norma disciplinou, de forma integral, a situação. Deixo, portanto, de aplicar a Súmula 331 do TST e a Súmula 49 do TRT/MG, porque superado tais entendimentos com o advento da Lei 13.429/2017 (artigo 489, parágrafo 1°, inciso VI do CPC). Ressalte-se, por oportuno, que o entendimento ora adotado não confere, como poderia se pensar, aplicação retroativa à Lei 13.429/2017. N a verdade, a referida disposição normativa apenas reforça o convencimento de que os entendimentos expostos na Súmula 331 do TST (e, por conseguinte, a Súmula 49 do TRT/MG) estavam absolutamente equivocados , no plano jurídico, no que se referem à diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio, já que, pelo menos desde 1995 a contratação de empresas específicas para a realização de atividades inerentes, acessórias e complementares a qualquer serviço já era expressamente autorizada por lei, jamais declarada inconstitucional pelo STF (o que só pode ser feita mediante cláusula de reserva de plenário, conforme Súmula Vinculante 10 do STF). A Lei 13.429/2017, neste contexto, apenas conferiu um caráter de generalidade àquilo que, em setores específicos da economia, já era expressamente autorizado (inclusive, no âmbito bancário, por força da Resolução 3110/2003 do Banco Central). (grifo nosso)

Assim, por se tratar de Lei Federal, a qual entrou em vigor na data de sua publicação, restou por óbvio ser inaplicável ao presente caso a Súmula 49 do Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, bem como a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Ante o exposto, requer que seja revista a respeitável decisão, por ser medida de direito e justiça.

3.2 - DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO ENTRE AS RECLAMADAS.

Conforme será adiante elucidado não existe qualquer razão de ser o julgado em 2a instancia, eis que se comprovará a licitude da terceirização existente entre as Reclamadas, e a violação a dispositivos legais e constitucionais, além de ofensa ao entendimento jurisprudência dominante.

3.2.1- DA FRONTAL OFENSA À SÚMULA 331 DO TST

Ainda no mesmo norte do narrado no item acima dispõe o inciso III as Súmula 331 do TST:

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III - Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de

vigilância (Lei 7.102 de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistindo a pessoalidade e a subordinação direta.

Conforme amplamente descrito o Recorrido realizava a atividade meio da tomadora, eis que o Recorrido exercia a atividade de ligar ao cliente e exercer o oferecimento do crédito bancário e ao cadastramento dos futuros clientes, sendo que toda a auditoria e finalização do processo de concessão de crédito, parcelamento e seguro era feita exclusivamente pelo Santander (2a Reclamada).

Diferente do alegado na peça inaugural, o Recorrido não exercia a função de bancário, mas sim de "atendente de televendas", conforme consta, inclusive, em seu contrato de experiência, ficha de registro e outros.

A oferta de crédito pessoal a ser oferecido era pré-aprovado pelo tomador, cabendo ao Recorrido apenas cadastrar o futuro cliente, que deveria, posteriormente, encaminhar toda sua doc umentação para a Tomadora, que daria início e finalizaria o processo de concessão de crédito. Ou seja, a atividade do Operador resumia-se ao oferecimento de crédito pessoal e ao cadastramento dos futuros clientes que deram o aceite na proposta, sendo que toda a auditoria e finalização do processo de concessão de crédito era feita exclusivamente pelo Banco Santander (1aReclamada- Banco Santander S/A), sendo a proposta e os dados do cliente que emitiu o aceite enviada ao Banco Santander S/A que faria a análise do crédito, a analise da documentação e a liberação do recurso na conta do cliente.

Ora, existe uma grandiosa diferença entre oferecer um produto e vender o mesmo produto. A oferta se trata de mera atividade preparatória para a venda, onde não há a finalização da venda, mas apenas a apresentação das predisposições de um produto a fim de se conseguir o aceite do propenso cliente. Já a venda consiste na efetivação de uma negociação, onde já pré-existe uma negociação ao propenso cliente, cabendo a Autora APENAS OFERTAR OS PRODUTOS SEGUINDO UM SCRIPT, INDEPENDENTEMENTE DE QUAL CLIENTE SEJA.

Conclui-se dessa forma que a "oferta" é meio para a atividade fim, qual seja, a efetivação da "venda".

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É importante salientar que deve-se primar pelo Princípio da Primazia da Realidade sob a forma, ou seja, embora o contrato preveja inúmeras atividades, AS MESMAS NÃO ERAM REALIZADAS PELO RECORRIDO, logo, a realidade é que as atividades de fato realizadas pelo Recorrido ( marketing de produtos), não eram realizadas pelo pessoal das agencias. Assim, existe EXCLUSIVIDADE dos serviços prestados pelo Recorrido, tendo em vista que embora as agências ofereçam créditos, não são os mesmos ofertados pela empresa Recorrente através de uma lista pré aprovada.

O obreiro jamais dispôs de autonomia para realizar empréstimos/crédito/ venda de seguro/ abertura de conta corrente, limitando-se a informar sobre a sua disponibilidade e, em caso do cliente requerer a aquisição do produto, enviava o pedido e dados correlatos a 2a Reclamada, tomadora de serviços, que aprovava ou não a operação, dependendo do caso. NÃO HAVIA LIBERDADE DE NEGOCIAÇÃO, SEGUINDO APENAS O SCRIPT E LENDO O DISPONIVEL NA TELA DO COMPUTADOR.

NOTA-SE QUE NÃO EXISTE NO OBJETO DA TOMADORA NENHUMA DAS FUNÇÕES DO RECORRIDO.

O RECORRIDO NÃO REALIZAVA NENHUMA OPERACIONALIDADE NAS CONTAS DOS CLIENTES, LOGO, O RECORRIDO APENAS REALIZAVA UM LINK, CABENDO À TOMADORA TODA OPERACIONALIDADE, PORTANTO, AS TRATATIVAS ERAM REALIZADAS ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE PELA TOMADORA.

Neste ínterim, o Recorrido não realizava a movimentação nas contas dos clientes Banco Santander S/A, portanto, não realizava atividades fins deste, cometendo um erro o comando sentencial, pelo o que pugna por reforma!

Sabe-se que, a distinção entre atividade-fim e atividade-meio nem sempre é clara a ponto de, por si só, determinar a legalidade ou a ilegalidade do objeto contratual, tornando indispensável o exame de situações individuais a partir da atuação de cada empregado para se aferir a fraude. In casu, o Recorrido, operador de telemarketing contratada por esta Recorrente, jamais exerceu qualquer função relacionada à atividade-fim das outras Reclamadas inseridas no polo passivo da presente Reclamatória.

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Enfim, o serviço terceirizado dizia respeito a uma atividade-meio, caracterizando a licitude da contratação.

Ainda nesse sentido, o Recorrido NUNCA laborou na função de atendimento de ligações (já que ela era quem entreva em contato com os propensos clientes), jamais acelerou parcelas, analisou crédito em geral, aprovou documentos, realizou negociações com o cliente e com o gerente do Banco para disponibilização de empréstimos, financiamento e outros benefícios bancários aos clientes.

Portanto é clarividente que o Obreiro não pertence à categoria dos bancários.

Lado outro, o Recorrido e os demais funcionários da Recorrente jamais tiveram acesso ao sistema de computador interno das agências da 2a Reclamada, justamente por serem de uso restrito dos funcionários da das mesmas.

Neste norte, resta evidenciado que as atividades desenvolvidas pelo Recorrido não é parte do " nú cleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços " (DELGADO, 2009, p. 418).

Ainda, para que a terceirização seja considerada lícita, é fundamental que dois requisitos estejam presentes: a inclusão em uma situação autorizadora e a ausência de pessoalidade e subordinação diretas (Súmula 331, III do TST; cf. também DELGADO, 2009, p. 417-419).

Quanto ao primeiro requisito, uma das situações que autorizam a " contratação terceirizada lícita diz respeito a serviços especializados ligados à atividade-meio do tomado r" (DELGADO, 2009, p. 417). Nesse caso, nos termos da Súmula 331, III do TST, havendo terceirização de atividades-meio, não há que se falar em formação de vínculo empregatício, RESTOU ACIMA COMPROVADO A EXISTENCIA DE UMA ATIVIDADE-MEIO E NÃO FIM.

Quanto à pessoalidade, ensina a doutrina que para ser configurada a relação empregatícia, é necessário que haja prestação de trabalho por pessoa natural com caráter de infungibilidade, ou seja, intuit u personae (DELGADO, 2009, p. 271).

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No tocante à subordinação, conforme o entendimento de Valentin Carrion, " a subordinação do empregado às ordens do empregador (colocando à disposição deste sua força de trabalho) de forma não eventual é a mais evidente manifestação da existência de um contrato de emprego; o poder disciplinar é- lhe inerente " (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho . São Paulo: Saraiva, 2009, p. 38). Entende a jurisprudência que " o elemento qualificador por excelência da relação de emprego é a submissão " (TRT/RS, RO 286/88, José Cordenonsi, Ac. 3a T. apud CARRION, 2009, p. 38).

No caso dos autos, tanto a pessoalidade quanto a subordinação não estão presentes em suposta relação com a 2a Reclamada. Em todo o tempo, sua prestação de serviços foi realizada de modo direto e subordinada à Recorrente, e não às demais incluídas no polo passivo da presente demanda, como confirmam também os cartões de ponto, termo de registro de empregado e contrato de trabalho em anexo.

Demais disso, o Recorrido jamais se submeteu a ordens de empregados ou gestores do Banco Santander S/A, sendo que jamais prestou serviços diretamente a ele ou em seus estabelecimentos, nunca se sujeitou às determinações de horário por eles determinadas, nem tampouco a escolha dos empregados foi procedida por eles. Enfim, o Recorrido jamais foi empregado da 2a Reclamada durante o período perquirido.

Assim, conclui-se que o Recorrido jamais recebeu ordens da 2a Reclamada, por meio de seus prepostos ou de quem quer que seja. Durante todo o período trabalhado, o Recorrido esteve única e exclusivamente sob a subordinação da Recorrente, por meio do supervisor, coordenador e/ou gerente da operação, todos funcionários da Callink. O Recorrido sempre esteve subordinado ao poder de gestão da Recorrente, que mantinha o exclusivo controle sobre a forma de realização do serviço, cabendo a Callink a gestão do trabalho, determinando o modo, tempo e maneira que deveria ser realizado.

Assim, nunca existiu nas dependências da Recorrente qualquer funcionários da 2a Reclamada, muito menos sob a alcunha de clientes, quanto menos para das ordens aos colaboradores, estabelecer metas e cobrarem resultados, INFORMAÇÃO FIRMADA CLARAME NTE NOS AUTOS.

Também não há que se falar, no presente caso, em subordinação estrutural do Recorrido para com a 2a Reclamada, visto que se analisando o foco da atuação do Recorrido (merchandising de produtos) não se permite concluir pela sua inserção na dinâmica empresarial do Banco envolvido, visto que, enquanto a

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empresa prestadora de serviços bancários possui como atividade fim, ínsita ao seu núcleo empresarial, justamente o empréstimo de recursos financeiros, a administração do dinheiro de seus clientes, o pagamento e percebimento de contas, e, demais funções que envolvam manipulação de dinheiro, o Recorrido apenas realizava as atividades anteriormente citadas, ou seja, não se envolvia com as atividades fins das Reclamadas.

Ademais, tem-se que a Súmula 331 do C. TST exige, para licitude da terceirização, a ausência de pessoalidade e subordinação direta , nada mencionando acerca da subordinação estrutural ou também denominada de subordinação indireta entre o obreiro prestador de serviços e a tomadora. Assim, conclui- se que subordinação estrutural não é sinônimo de subordinação direta, a qual, segundo o Tribunal Superior do Trabalho, que editou a Súmula 331, é exigida para o reconhecimento da ilicitude da terceirização.

Destaca-se também que o Recorrido sempre prestou serviços por meio da Recorrente, não havendo em momento alguma alteração do contrato de trabalho com vistas a suprimir direitos. Inexistiu, portanto, fraude na contratação.

Excelências, nota-se que todos os vínculos da caracterização do emprego, Subornação, Habitualidade, Onerosidade e Pessoalidade, sempre existiram entre o Recorrido e a Recorrente, sendo que inclusive a Recorrente é enfática ao mencionar que nunca este subordinada a ninguém do Banco citado na exordial, mas sim desta Recorrente.

Assim, deve ser analisados os requisitos do artigo 3° da CLT, no qual se verificará a impossibilidade de ilicitude da terceirização, eis que todos os requisitos existentes de vínculo são entre a Recorrente e o Recorrido, pelo o que merece reforma o comando sentencial.

3.2.2- DAS DECISÕES PROFERIDAS APÓS A EDIÇÃO DA SÚMULA 49 PELO TRT

Cumpre mencionar, que o TRT da 3a Região editou a Súmula 49 que dispõe:

" TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE "TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE .

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I - O serviço de telemarketing prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595 /64).

II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. 9° da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora. III - A terceirização dos serviços de telemarketing não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2°, da Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia. (RA 283/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 22, 23, 28, 29/12/2015, 07 e 08/01/2016)."

Nobres Julgadores, a Súmula é cristalina ao mencionar que apenas insere na ilicitude da terceirização SERVIÇOS DE ATIVIDADE-FIM DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA, nos termos do artigo 17 da Lei n° 4.595/64.

Ora cf. amplamente narrado acima as atividades do Recorrido NÃO SE INSERIAM NAS ATIVIDADES DESCRITAS NO ARTIGO SUPRA MENCIONADO, já que NUNCA realizou atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Neste norte após a edição da Súmula narrada o TRT em sua 9a Turma assim entendeu no processo 00000-00-2015-503-0043, em que esta Reclamada é parte, decisão publicada em 04/02 /2016:

DECISÃO: A Nona Turma, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pela reclamante (id. afae29c e ab9fbfd), porquanto presentes os pressupostos de cabimento e de admissibilidade; indeferiu o sobrestamento do feito requerido pelos reclamados em contrarrazões; no mérito, por maioria de votos, negou provimento ao recurso, mantendo a r. sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos, conforme art. 895 §1°, IV da CLT, vencida a Exma. Juíza Convocada Olívia Figueiredo Pinto Coelho quanto à licitude da terceirização, prevalecendo os seguintes FUNDAMENTOS da lavra da Exma. Desembargadora Relatora: SUSPENSÃO DO

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PROCESSO REQUERIDA EM CONTRARRAZÕES (id. 282c9c2 - Pág. 3/5). A decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki no Recurso Extraordinário com Agravo 791.932 Distrito Federal alcança tão-somente as ações em que se discute licitude de terceirização de serviços de call center e o art. 94, II da Lei 9.472/97, envolvendo exclusivamente empresas de telefonia, o que não é o caso dos autos, pois o tomador dos serviços aqui é uma instituição bancária. Por sua vez, no Recurso Extraordinário com Agravo 713.211, embora reconhecida a Repercussão Geral do tema, não houve determinação de suspensão para ações onde discutida a mesma questão. Rejeito o requerimento veiculado em contrarrazões. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER . ENQUADRAMENTO BANCÁRIO. Aos judiciosos fundamentos sentenciais, ora confirmados na forma do art. 895 §1°, IV da CLT, acrescento que o art. 5° da Constituição Federal prevê a igualdade de todos perante a lei, norma constitucional básica, também chamada princípio da isonomia, e consiste na igualdade jurídico- formal de todos diante da lei. Esse princípio da igualdade perante a lei há de ser entendido em harmonia com as normas que o regulam, a nível infraconstitucional, não se podendo igualar os que são intrinsecamente desiguais, caso dos empregados do primeiro reclamado e da autora. No Direito do Trabalho o princípio da isonomia é regulado no art. 461 da CLT, impondo estejam presentes seus requisitos para deferimento da isonomia salarial, o que não ocorre, na espécie, em que existem empregadores distintos. Por fim, , data maxima venia reputo inviável a aplicação da . jurisprudência recente deste Regional, ora uniformizada na Súmula 49 Fica claro no processo que as funções específicas destinadas à reclamante não traduziram terceirização de atividade fim do banco reclamado, hipótese inteiramente distinta daquela tratada na Súmula 49 do TRT 3a Região, que nitidamente diz respeito a casos de terceirização de atividades finalísticas do ente bancário. A lei não contém palavras inúteis e as súmulas, que correspondem ao entendimento e interpretação reiterada dada às leis pelos Tribunais sobre determinada matéria, não poderiam ser diferentes. Senão, vejamos: Estabelece o artigo Art. 17, da Lei 4595/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, mencionada pelo verbete supracitado, que: "Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual " (Grifei). De sua vez, a referida Súmula 49, recentemente editada por este Eg. Regional, baseada na mencionada legislação, assim dispôs: TERCEIRIZAÇÃO " DE SERVIÇO DE "TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE I - O serviço de telemarketing prestado por empresa interposta . configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64). II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho

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firmado com a prestadora de serviços (arts. 9° da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora. III - A terceirização dos serviços de telemarketing não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2°, da Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia. (RA 283/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 22, 23, 28, 29/12/2015, 07 e 08/01/2016)." Assim, da análise que deve ser feita em cada caso concreto, já se vê que as atividades exercidas pela reclamante não se inseriam na "atividade-fim dos bancos reclamados" na forma da Lei expressamente mencionada pela Súmula Regional. E não se pode perder de vista a faculdade assegurada às instituições financeiras de contratação de correspondentes bancários para realização de atividades, nos termos da Resolução 3.954/2011 do Banco Central. Ainda em abono a este entendimento, o Pleno do C. TST, em sessão realizada em 24 /11/2015, por maioria, decidiu pela impossibilidade de enquadrar como bancários empregados da ECT que trabalham no Banco Postal, conforme notícia publicada no site do TST em 25/11/2015. Essa notícia destaca o voto da Ministra Relatora Dora Maria Costa, no processo E-00.000 OAB/UF-34.2007.5.18.0012: "Em seu voto a relatora afirmou que os Bancos Postais não fazem atividades tipicamente bancárias como compensação de cheques, abertura de contas, aprovação de empréstimos, negociação de créditos ou aplicação dos recursos captados, nem mesmo a guarda de valores. "A ECT simplesmente agregou esse serviço às suas inúmeras funções, o que de forma alguma resultou na sua integração ao Sistema Financeiro Nacional", assinalou. Para a relatora, a atividade bancária compreende coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros e custódia de valores de propriedade de terceiros, "atividades que passam longe das executadas num Banco Postal". Essas circunstâncias, a seu ver, impedem o enquadramento do postalista como bancários, pois suas atividades não exigem o conhecimento técnico e especializado exigido dos bancários, como matemática financeira e contabilidade, administração de recursos de terceiros, prática de investimentos, cartões de crédito, consórcios, seguros, previdência, títulos de capitalização. "A atividade econômica predominante do empregador prevalece, como regra geral, para a averiguação do enquadramento sindical, qual seja, a prestação de serviços postais", afirmou a ministra, observando que esses empregados, além dos trabalhos tidos como bancários, realizam serviços tipicamente postais, inclusive o manejo de valores. "Se nem os trabalhadores de cooperativas de crédito, que executam várias outras atividades bancárias além das realizadas pelos empregados da ECT que atuam no Banco Postal, têm direito à jornada dos bancários, com mais razão se justifica a sua inaplicabilidade aos empregados dos Correios".

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Ora Nobres Julgadores, a 9a Turma fez uma interpretação brilhante da Súmula 49 do TST, inclusive citando de exemplo recente decisão do TST em que não reconheceu os empregados da ECT como bancários, mesmo eles realizando atividades de Banco Postal.

Ora se nem os funcionários da ECT que realizam atividades de Banco Postal são consideradas como uma terceirização ilícita quanto menos nos casos destes autos há de se reconhecer a narrada ilicitude e aplicação da Súmula, já que o Recorrido era ATENDENTE DE CALLCENTER não realizando nenhuma atividade fim de bancária, mas sim de marketing de produtos.

Por todo o narrado, destaca-se trechos recente decisão da MMa Juíza Nome da 4a Vara do Trabalho da Comarca de Uberlândia no processo 010002-2016-104, publicada em 05/02/2016, que tem esta mesma Reclamada como parte:

"A Lei 4.595/64 define instituições financeiras nos seguintes moldes:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros .

Em audiência (Ata ID 3d9de1c), as partes reconheceram serem pontos incontroversos: "(...)

b) que o superior hierárquico da autora na época em que prestou serviços para a 4a reclamada era funcionária desta empresa;

c) O(a) reclamante atendia correntistas e não-correntistas, realizando atividades de SAC de cartões de lojas parceiras, a exemplo de Le Biscuit, Makro de bandeira BRADESCARD;

d) A empresa Bradesco Cartões S/A é a empresa responsável pela criação de cartões de crédito, estipulação de taxa de juros e outros produtos e serviços inerentes aos cartões de créditos; e) O(a) reclamante não tem acesso a conta-corrente;

f) A CCT aplicada aos empregados da empresa Bradesco Cartões S/A é aquela decorrente do segmento bancário;

g) O(a) reclamante não tinha acesso a câmara de compensação de cheque;

h) O sistema é da CALLINK;

i) A empresa CALLINK possui outras empresas clientes;

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j) A reclamante não exercia atividades como operação de CDC, leasing, o que também não era exercido por funcionários da Bradesco Cartões S/A;

k) A reclamante não trabalhava nas dependências de Agência Bancária;

l) A preposta da 2a reclamada também não trabalha nas dependências de agência bancária;

m) Apenas funcionários do departamento comercial da Bradesco Cartões trabalham em Agência Bancária; todos os demais funcionários de todos os outros departamentos da Bradesco Cartões não trabalham em agência bancária.

n) Não existe sede da Bradesco Cartões em Uberlândia.

o) que recebia vale-alimentação e vale-transporte da 4a reclamada.

p) o reclamante tinha dois intervalos de 10 minutos e um de 30 minutos; .

Portanto, as atividades incontroversas exercidas pela Reclamante não compreendiam a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios do banco ou de terceiros, tampouco a custódia de valores de terceiros, não se caracterizando como atividades típicas bancárias.

A cláusula 2a do Contrato Social da 4a Reclamada preconiza:

"SEGUNDA - OBJETIVO SOCIAL:

2.1 - Constitui o objeto social a prestação de serviços de telemarketing ativo e receptivo ( Call Center ) , locação de infraestrutura ( Call Center ), serviços de manutenção e desenvolvimento de software, prestação de serviços de telecomunicação e serviços de intermediação na obtenção de empréstimos por meio da atividade de teleatendimento" (ID 42f30b7, pág. 02)

Neste cenário, depreende-se que a terceirização de serviços em epígrafe não extrapolou os limites previstos nos artigos 8°, 9° e 10° da Resolução 3.954/11 editada pelo Banco Central, no exercício de suas atribuições (art. 9° da Lei 4.595/64), inserindo- se no objeto social específico da 4a Reclamada."

ASSIM, RESTOU CONFIGURADA QUE NÃO HÁ ILICITUDE NA TERCEIRIZAÇÃO REALIZADA POR ESTA RECORRENTE PELO O QUE NÃO HÁ QUE SE MENCIONAR EM APLICAÇÃO DA SÚMULA 49 DO TST AO PRESENTE CASO.

3.2.3- DA OFENSA AOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DE VÍNCULO

TRABALHISTA ( ARTIGOS 2° E 3° DA CLT)

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Corroborando com todo o narrado é importante ainda salientar que para se ter reconhecido o vínculo trabalhista entre as partes é necessário que se atinjam os elementos previstos nos artigos 2° e 3° da CLT.

Art. 2° - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a em pregador , sob a dependência deste e mediante salário.

Assim, doutrina e jurisprudência, concordam que para a existência do vínculo empregatício são necessários a presença de todos os elementos caracterizadores do vínculo : Subordinação, Onerosidade, Pessoalidade e Habitualidade, ausente um único elemento impossível a caracterização de vínculo.

Conforme amplamente mencionado é impossível o reconhecimento do vínculo empregatício do Recorrido com o Banco Santander S/A, primeiro porque claramente pelos documentos acostados nos autos era a Recorrente quem remunerava o obreiro.

Além disso, estava ausente a pessoalidade da prestação de serviços, eis que o Recorrente poderia a qualquer momento convocar o Recorrido para laborar em outro projeto que não aquele o qual se encontrava, ou seja, se houvesse pessoalidade o obreiro apenas laboraria no projeto relacionado ao Banco Santander S/A, e restou comprovado que ela poderia ser transferida de projeto, o que ela sempre soube, LOGO NÃO HAVIA A EXCLUSIVIDADE, CONTRÁRIO AOS REQUISITOS DO ARTIGO 2° E 3° DA CLT.

Por todo o narrado, não há possibilidade de reconhecimento de vínculo, isto porque não existiram os requisitos mínimos para o mesmo, violando assim os artigos 2° e 3° da CLT.

3.2.4 DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE E ANALOGICAMENTE O ART. 12, ALÍNEA "A", DA LEI 6.019/74

A pretensão de tratamento isonômico só encontra guarida quando tem fundamento no pedido de equiparação salarial, que, no entanto, só pode se dar entre empregados de uma mesma empresa (o que

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não é o caso dos autos), exceção feita aos trabalhadores temporários, que têm expressamente assegurada a isonomia salarial no artigo 12, 'a', da Lei 6.019/74 (o que também não é o caso dos autos).

In casu, conforme mencionado alhures, configurou-se a contratação de serviços e não a mera locação de mão-de-obra, pois o contrato entabulado entre esta Recorrente e 2a Reclamada envolve a disponibilização de toda uma infraestrutura (computadores, linha telefônica, móveis e outros) para alcançar o objeto do contrato firmado. Ademais, a terceirização se limitou às atividades-meio daquela empresa tomadora.

Noutro norte, em não havendo fraude, nem possibilidade de aplicação do princípio da igualdade, já que o Recorrido não mantém vínculo com a 1a Reclamada, não há que se falar em concessão ao Reclamante dos salários e vantagens dos seus empregados.

Assim, inaplicável o princípio da igualdade de modo a deferir a diferença salarial dentre outros direitos, prevista no Instrumento Normativo dos Bancários, uma vez que não há tratamento isonômico a ser aplicado com relação o Recorrido e os empregos da 2a Reclamada, pois inexiste vínculo entre eles. Ainda, tem-se que os funcionários da 2a Reclamada não exercem a mesma função do Recorrido, razão pela qual não há que se pleitear isonomia salarial. Lado outro, o Recorrido sempre respeitou o piso salarial do instrumento normativo anexo, tratando isonomicamente todos os seus funcionários.

Em que pese inexistir pedido neste sentido, não caberia também a aplicação analógica da Lei 6.019/74.

A Lei n. 6.019/74, em seu art. 12, "a", assegurou aos trabalhadores temporários " remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente e calculados à base horária". Nota-se, que a aludida lei trata apenas dos trabalhadores temporários, sendo a isonomia aplicável tão somente a esta espécie de trabalhador terceirizado.

A isonomia salarial do trabalhador temporário para com os empregados da tomadora de serviços foi conferida principalmente pelo fato do primeiro exercer as mesmas atividades desempenhadas pelos segundos, sendo uma modalidade de terceirização completamente diversa da dos autos.

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Ao examinar-se a Lei n. 6.019/74 é possível notar diversas diferenças entre a espécie de terceirização por ela regulamentada e as demais, o que justifica a concessão de isonomia salarial apenas para o trabalhador temporário e não para as demais espécies de trabalhadores terceirizados.

Sabe-se, que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso concreto. Desse modo, a aplicação analógica da Lei 6.019/74 ao caso dos autos apenas seria possível se o Recorrido estivesse numa situação jurídica semelhante ao trabalhador temporário, o que não restou configurado.

Logo, em não havendo fraude, nem possibilidade de aplicação analógica da isonomia prevista na Lei 6.019/74, muito menos do principio constitucional de isonomia , não há que se falar em concessão o Recorrido dos salários e vantagens dos empregados da 2a Reclamada.

3.3- DO ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À ANALOGIA ÀS SUMULAS E ORIENTAÇÕES

JURISPRUDENCIAIS DESTE TRIBUNAL

Conforme afirmado em tese de Recurso Ordinário cumpre mencionar que o Recorrido pertence a uma categoria diferenciada, artigo 511, §3° da CLT sendo que para tanto existe regimento próprio previsto na NR-17 do MTE.

Nobres Julgadores é impossível que o Recorrido seja enquadrada na categoria dos bancários ou mesmo receba qualquer equiparação ao mesmo com base no artigo 12 da Lei 6.019/74, em razão do mesmo pertencer a uma categoria diferenciada, o que por si só já a exclui do cerne de atividade fim dos bancários.

Aliás, é incontroverso que o Recorrido SEMPRE LABOROU COMO ATENDENTE DE TELEMARKETING.

Neste norte, analogicamente deve ser utilizada ao caso a Súmula 117 do TST, que mencionada:

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Fls.: 28

TST Enunciado n° 117 - RA 140/1980, DJ 18.12.1980 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Regime Legal Relativo aos Bancários - Empregados de Estabelecimentos de Crédito - Categoria Diferenciada

Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimentos de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.

Estatui-se como categoria profissional diferenciada:

"Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou função diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares ."

É exatamente o caso do Recorrido que por força de regramento próprio (NR-17) tem condição especial de trabalho e vida singular, pelo o que conforme súmula supramencionada não pode ser equiparado a categoria de bancários.

Nobres Julgadores, se nem mesmo funcionários de estabelecimento de crédito, que promovem de fato financiamentos, guarda de valores, de títulos, manuseio e aplicação de taxas de juros, dentre outros, podem se enquadrar como bancário, quanto menos uma operadora de Call Center, que apenas disponibilizava aos clientes informações sobre produtos e serviços. Neste sentido eis a OJ 379 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-379 EMPREGADO DE COOPERATIVA DE CRÉDITO. BANCÁRIO. EQUIPARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) Os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de aplicação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperativas de crédito. Inteligência das Leis n.os 4.594, de 29.12.1964, e 5.764, de 16.12.1971.

Nota-se que a OJ em análise é cristalina ao relatar que existem diferenças estruturais e operacionais entre instituições financeiras e cooperativas, pense ainda mais entre bancos e call center.

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Fls.: 29

Cumpre ainda mencionar que é impossível que a CCT dos bancários seja aplicável ao obreiro, tendo em vista que ele exerce atividade diferenciada, operador de telemarketing, e em razão de que esta Reclamada, real empregadora, não participou das negociações da mesma.

Neste norte, deve-se aplicar ainda a Súmula 374 do TST:

Súmula n° 374 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão da Orientação Jurisprudencial n° 55 da SDI-1

Norma Coletiva - Categoria Diferenciada - Abrangência

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ n° 55 - Inserida em 25.11.1996)

Lado outro, a súmula 239 do TST menciona:

Súmula 239 - TST :BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. (incorporadas decisões as Orientações jurisprudenciais n°s 64 e 126 da SBDI-1) - Res: 129/2005, DJ 20, 22 e 25/04/2005) É bancário o empregado de que empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiras.

A própria consistência da referida súmula dá total embasamento à tese da Recorrente de que a terceirização ocorrida entre ela e a 2a Reclamada era totalmente lícita, tendo em vista que durante todo o decorrer da defesa e na prova emprestada restou como ponto incontroverso, que a Recorrente não só tinha como clientes instituições bancárias, como também empresas de telefonia e tv a cabo (Claro e Net), não havendo que se mencionar em vínculo com a tomadora.

Por todo o narrado o julgamento foi contrário às súmulas e jurisprudências analogicamente aplicadas ao caso, pelo o que deve ser revista.

4-DO REQUERIMENTO

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Fls.: 30

EX POSITIS , requer a Recorrente seja conhecido e provido integralmente o presente Recurso de Revista, para que, seja acolhidas as preliminares supras, ou, sendo ultrapassada, seja reformada a decisão de fls. nos moldes acima pontuados, sendo considerada lícita a terceirização efetuada entre as partes, e, consequentemente, julgando-se improcedentes os pedidos do Recorrido, sem exceção.

Estes são os fundamentos pelos quais a Recorrente está certa e confiante de que o presente apelo será conhecido e provido, em todos os seus termos, fazendo-se, assim, a costumeira JUSTIÇA!

Ratifica-se, que , sob pena de nulidade, todas as intimações e publicações sejam dirigidas, única e exclusivamente, ao procurador: Dr. Nome , 00.000 OAB/UF, com endereço profissional atual na EndereçoCEP 00000-000.

Termos em que,

pede deferimento.

Uberlândia/Belo Horizonte-MG, 21 de março de 2018

Pp. Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Helena Cristina M. Fonseca

00.000 OAB/UF