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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0405

Alegações Finais - TJSP - Ação Direito Autoral - Apelação Cível - de Escritório Central de Arrecadação e Distribuição Ecad contra Albuquerque e Valentim Hotéis

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DO FÓRUM DA COMARCA DE OSASCO/SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ALBUQUERQUE & VALENTIN HOTÉIS LTDA - EPP, por suas advogadas que esta a subscrevem, nos autos da AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PRECEITO LEGAL c/c PEDIDO DE LIMINAR c/c PERDAS E DANOS promovida por ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD, em trâmite neste MM. Juízo e R. Cartório, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar MEMORIAIS conforme se passa a expor:

O autor ingressou com a presente imputando ao Hotel- requerido a violação dos direitos autorais, uma vez que não obteve licença prévia, desde outubro/2010 a abril/2016, requerendo, assim, a condenação deste requerido no importe de R$ 00.000,00, além das parcelas vencidas no curso do processo, despesas vincendas, acrescidas de juros, correção monetária e multa de 10% (dez por cento), além das custas e honorários advocatícios em 20% (vinte por cento), do valor da condenação.

O autor chegou também a requerer Liminarmente a suspensão ou interrupção de qualquer comunicação ao público de obras musicais, literomusical, audiovisual e fonogramas, enquanto não providenciasse o Hotel-requerido a devida autorização, contudo, a Liminar sabiamente foi Indeferida e, não atacada por recurso.

Com a citação do requerido, foi apresentada Contestação que provou data maxima venia, a Improcedência da demanda, posto inexistir Violação de preceito legal que dê ao autor o direito de pleitear seu cumprimento, conseqüentemente, porque as Perdas e Danos desta demanda representam uma Cobrança Indevida, que se permitida será um bis in idem, desencadeador de um Enriquecimento Sem Justa Causa ao autor.

Comprovou o requerido que o autor se fundamenta no artigo 68 da Lei 9.610/98 para imputar a violação ao requerido e lhe imputar a obrigação quanto à autorização prévia e o pagamento de parcelas mensais, contudo, referido diploma legal É INAPLICÁVEL AO REQUERIDO, pois este possui apenas TV/rádio no interior dos quartos, de uso facultativo e opcional de cada hóspede, conseqüentemente, temos que a utilização dos mesmos se faz no âmbito INDIVIDUAL E PRIVATIVO, diversamente do disposto no fundamentado artigo.

Ressaltou este requerido que o artigo 23 da Lei 11.771/2008 é bem claro ao abordar acerca dos meios de hospedagem, vejamos:

Art. 23. "Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos , independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede , bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária." Grifos nossos.

Neste sentido, demonstrou o requerido que os quartos de hotel não podem ser tidos como locais públicos, ou de livre acesso ao público, dado o caráter privativo dos aposentos, pois se assemelham a um prolongamento do recesso familiar.

Logo, em princípio, se um hóspede eventualmente utiliza- se da TV/rádio, não se há como se caracterizar uma exibição pública, diante da equiparação ao recesso familiar de que fala a Lei nº 9.610/98, em seu art. 46, VI:

"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;" (grifos nossos).

Também se demonstrou que os quartos de hotel são equiparados ao conceito de casa, para efeito da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, conforme artigo , XI, da CF que assim preceitua: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:... XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"

Especificamente quanto ao Hotel-requerido se provou que não há música ambiente nas dependências do Hotel e, nenhum outro modo de reprodução coletiva, cingindo-se a utilização ao âmbito exclusivo e restrito dos 34 quartos individuais, onde cada hóspede tem a livre escolha de utilizar ou não da TV/Radio, vindo a descaracterizar o pretenso direito da autora, fundamentado em norma que regula o direito de exigir autorização e cobrança de mensalidades, quando se tratar de utilização de fonogramas e obras audiovisuais em locais de freqüência coletiva, não no caso dos autos.

Destacou-se a própria divulgação do Hotel requerido corrobora com a prova de que, somente existe TV nos quartos, no uso privativo do hóspede, vejamos os dizeres:

"...

Os serviços CASABLANCA HOTEL incluem um pacote completo para o seu bem-estar, como: Rom Service, Restaurante (café da manhã completo), TV, à acesso a Internet no apartamento , ar condicionado, frigobar, estacionamento com manobrista e muito mais." Grifos nossos.

Outro ponto de grande relevância que ficou provado aos autos, se refere ao fato de, os 34 quartos existir instalado TV a Cabo, como comprovou o próprio autor em diligência pessoal ao Hotel-requerido (fls. 229 e 231), assim, o requerido já paga pelo sinal à TV a Cabo - Contrato com a Net, atualmente Cabo Net (que atende a região de Osasco) - (documentos por amostragem em anexo), sendo que os direitos autorais cobrados nestes autos são cobrados e pagos da própria TV a Cabo.

Veja Excelência, o autor já cobra os direitos autorais das operadoras de TV a Cabo, conforme se depreende da leitura do próprio Regulamento de Arrecadação do autor - "Item III - TVS por Assinatura", fls. 64, que assim preceitua:

"III - TVS POR ASSINATURA

1) TRANSMISSÃO OU RETRASMISSÃO MUSICAL, COM OU SEM IMAGEM, POR OPERADORA DE TV POR ASSINATURA, ATRAVÉS DE QUALQUER MEIO OU PROCESSO, INCLUSIVE PELA REDE TELEFÔNICA, SISTEMA DE SATÉLITE, CABO OU OUTROS MEIOS ANÁLOGOS.

a) As emissoras de televisão pagarão mensalmente pelos direitos autorais

de transmissão e/ou retransmissão de obras e de fonogramas musicais uma importância correspondente a 2,55% do respectivo faturamento bruto, devidamente comprovado por documento idôneo;

b) A Assembléia Geral do Ecad, conforme os interessados dos titulares por ela representados, poderá autorizar a celebração de contratos, fixando critérios e parâmetros de precificação, respeitados os princípios presentes neste Regulamento." Grifos nossos.

Desta forma, a cobrança da presente demanda, se deferida acarretará num verdadeiro bis in idem, porque o autor já recebe, da própria NET- Adatel TV e Comunicações Osasco SA e, atualmente, da Cabo Net, os direitos autorais decorrentes da transmissão das obras autorais dos aparelhos televisores instalados nos aposentos do hotel-requerido.

Um fato gerador não pode permitir 02 (duas) cobranças, portanto, temos a prova de que a cobrança dos autos é indevida, não tendo a autora o direito às Perdas e Danos, uma vez que os direitos autorais cobrados já foram pagos pela própria TV a Cabo, NÃO HAVENDO NENHUMA OFENSA A DIREITOS AUTORAIS, NENHUMA ILEGALIDADE À CONDUTA DO HOTEL-REQUERIDO, COMO IMPUTADA PELA AUTORA. Neste sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXITÊNCIA DE DÉBITO E RECONVENÇÃO DE COBRANÇA DE DÍVIDA. DIREITOS AUTORAIS. ECAD. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. TRANSMISSÃO DE SINAL DE TV PAGA EM QUARTOS DE HOTEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. OFENSA A DIREITOS AUTORAIS NÃO CONSTATADA. PRETENSÃO QUE, SE ACOLHIDA, GERARIA DUPLICIDADE DE COBRANÇA SOBRE O MESMO FATO GERADOR. ENTENDIMENTO ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA/RECONVINDA E REPUTARAM PREJUDICADO O APELO DO RÉU/RECONVINTE."

(TJRS- Apelação Cível nº (00)00000-0000, Décima Oitava Câmara Civel, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 30/06/2011). Grifos nossos.

Admitir a cobrança deste feito é, senão, afrontar nossa própria legislação que veda o Enriquecimento sem Justa Causa:

Artigo 884 do C.C.: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."

Cumpre reforçar ainda que, seguindo-se os trâmites processuais sobreveio a realização da Audiência de Instrução e Julgamento, oportunidade em que foram ouvidos o representante legal do autor e uma testemunha do requerido, escutada como informante, mas que na qualidade de gerente do Hotel, pode reafirmar a prova dos autos, ao reiterar que possuem 34 (trinta e quatro) aposentos com TV a Cabo, sendo que os televisores e rádios estão instalados somente nos quartos do Hotel, para o uso facultativo e exclusivo do hóspede, não existindo nenhuma forma de exibição pública de obras, nem ao menos música ambiente em suas dependências , como imputado pelo autor nos autos, portanto, a Prova Oral corroborou para o convencimento de ser improcedente a cobrança dos autos.

Portanto, encerrada a Instrução Processual, se apresentam estes Memoriais, para demonstrar ao Nobre Julgador que a demanda é IMPROCEDENTE, pois a questão já foi apreciada perante nossas Cortes Superiores, por isso, resta provado que o autor não está amparado legalmente para alegar violação de lei ao réu, sendo improcedente seu pleito liminar e definitivo para suspensão e lacração de televisores, pelo fato do requerido não precisar de sua autorização, por possuir apenas aparelho de rádio/TV a Cabo no recinto dos quartos do hotel, conseqüentemente, improcede o pedido de perdas e danos.

Neste sentido, vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

"EMENTA: Dcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.044.345 - RJ (2008/00000-00)

RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

EMBARGANTE: EVEREST RIO HOTEL S A

ADVOGADO: NomeE OUTRO (S)

EMBARGADO: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO ECAD

ADVOGADA: KARINA HELENA CALLAI E OUTRO (S)

PROCESSO CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO AUTORAL. ECAD. HOTEL. REPRODUÇÃO DE MÚSICA EM QUARTOS DE HOTEL.

1. Admitem-se como agravo regimental embargos de declaração opostos a decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal, em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade.

2. Se uma das partes teve sua pretensão atendida, sagrado-se vencedora da demanda, embora possa ser sucumbente em um ou mais fundamentos, não se lhe exige aviar recursos tão-somente para que o Tribunal se manifeste sobre todos eles -" o processo não visa à discussão de teses acadêmicas, mas ao fim pragmático de assegurar a um dos litigantes determinado bem da vida "( EDcl no REsp n. 17.646-RJ).

.Nessa situação, se aviado recurso especial pela parte verdadeiramente sucumbente e derrubada for a tese do Tribunal a quo , caberá a este Tribunal analisar os demais fundamentos suscitados em sede de contra- razões.

3. A disponibilização de sinal de rádio e televisão dentro dos quartos de um hotel não isenta o estabelecimento do pagamento de direitos autorais, exceto se são utilizados serviços de TV e rádio por assinatura de empresa fornecedora que, ao emitir o sinal dos programas, já tenha efetuado os respectivos pagamentos.

Isso porque tais programas são editados pela prestadora de serviços para uso exclusivo de determinados clientes, que os reproduzem em seus ambientes profissionais. Somente nesse momento é que é devido o pagamento de direitos autorais. Assim, se o fato gerador é único, feito um pagamento, tem-se por quitada a utilização da obra por autoria.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se dá parcial provimento."Grifos nossos."

Por último se junta uma Decisão deste mês de julho/2017 do nosso Tribunal de Justiça do Estado de São, no qual NÃO RECONHECEU O DIREITO DO AUTOR, PELOS MESMOS FUNDAMENTOS DESTA DEFESA, vejamos alguns trechos:

"EMENTA: APELAÇÃO. Direito autoral. Cumprimento de preceito legal. Sentença de improcedência. Ausência de requisitos autorizadores para cobrança do direito autoral pretendido. Efetivo recolhimento pelas empresas de TV por assinatura dos valores relativos às obras audiovisuais disponibilizadas à contratante. Vedação ao bis in idem . Acerto. Uso facultativo, individual e privativo que afasta o caráter de exibição pública, capaz de legitimar a cobrança. Exegese da Súmula 261 do Superior Tribunal de Justiça e da Lei 11.771/2008. Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento. - Relator José Rubens Queiroz Gomes - Apelação nº 0003126-33.2013.8.26.0445 - Comarca de Pindamonhangaba - apelante ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO ECAD - apelado PLAZA HOTEL PINDAMONHANGABA LTDA.

"..."

Inconformado, recorre o autor pela reforma do decisum, alegando, em suma, a imprescindibilidade de sua autorização para reprodução de obra musical no hotel recorrido, com fundamento no § 2º do artigo 68 da Lei autoral; aponta inexistência de duplicidade de condenação, conforme a tese esposada na r. sentença, caracterizada pela vedação ao bis in idem , sob o argumento de que se trata de outro fato gerador, ensejando nova contraprestação, o que legitima a cobrança.

Cinge-se a controvérsia na legitimidade da cobrança perpetrada pelo autor junto ao réu, dos valores relativos aos direitos autorais, em razão da sonorização, via "TV a cabo", nas dependências dos quartos do requerido e sala de ginástica.

Com efeito, a Súmula 63 do Superior Tribunal de Justiça, define:

São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos econômicos.

Entretanto, a disponibilização de sonorização nas dependências dos quartos, como ocorre in casu , é feita por intermédio das operadoras do citado serviço, a qual é responsável pela retransmissão e, com certeza, já paga pelos direitos autorais reclamados, conforme determina a citada Súmula .

...

Assim, se mostrou correto o desfecho de improcedência, dado pelo juiz singular, em seu decisum , pois uma nova cobrança perante o requerido rendundaria em enriquecimento ilícito, uma vez que flagrante a ocorrência do vedado bis in idem .

A propósito do assunto, o ensinamento o ensinamento de Arnaldo Rizzardo:

Nas meras retransmissões de rádio, com mais razão, não se tem imposto o encargo: Não é devido o pagamento a título de direito autoral quando as músicas executadas são meras retransmissões de programa radiofônico .

Anote-se que programa radiofônico consiste em programação musical disponibilizada pela operadora de TV a cabo a seus assinantes.

Ressalte-se, ainda, o teor extraído da Súmula 261 do STJ que ao tratar do tema dispõe que:

A cobrança de direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas, em estabelecimentos hoteleiros, deve ser feita conforme a taxa média de utilização do equipamento, apurada em liquidação .

Obtempera-se, então que, necessário fazer a distinção do uso do aparelho de rádio e TV de forma individual, do uso de forma coletiva, uma vez que a simples colocação do aparelho à disposição dos hóspedes nos quartos, por se tratar de uso privativo, não dá direito a cobrança, ao contrário do que ocorre com a transmissão coletiva, feita através de central retransmissora. Observa-se que é uma faculdade do hóspede ligar ou não o aparelho, o que retira o caráter de exibição pública, cujo requisito é necessário para legitimar a cobrança pretendida pelo autor .

...

Desse modo, extrapola a razoabilidade a exigência do pagamento de direitos autorais daquele que já paga pela assinatura da TV a cabo para fins comerciais e, principalmente, quando as quantias devidas já foram recolhidas pela empresa que explora a veiculação das obras musicais como principal fonte de renda da sua atividade, o que torna o decisum de improcedência, imutável .

...

Posto isto, nega-se provimento ao recurso ."Grifamos.

Com todas estas premissas, temos que improcede a pretensão do autor aos pleitos, liminar e definitivo, quanto a suspensão de sinal dos aparelhos televisivos e sua apreensão, ou lacração, como, as Perdas e Danos representadas pelas cobranças dos meses de outubro/2010 a abril/2016, nem tão pouco as vincendas no curso da demanda, pois o hotel-requerido mantém apenas os televisores nos aposentos, que é um local privativo do hóspede, a livre escolha deste a utilização ou não, não se tratando de local público para que possa dar ensejo a cobrança, tendo somente o autor o direito de cobrar direitos autorais das empresas de TV a Cabo, portanto, indevido em relação ao requerido, sob pena de bis in idem e Enriquecimento Sem Justa Causa, proibidos por nossas legislações vigentes.

Por último, cumpre ressaltar ao Nobre Julgador que a Cobrança do autor, quando devida, limita-se ao prazo prescricional de 03 (três) anos, como reiteradamente vem sendo decido em nossos Tribunais, bem como, que suas Planilhas e Cálculos são estimativas, sendo que uma demanda, quando legítima e procedente, deve ser executada mediante Liquidação de Sentença, mediante análise concreta a justificar toda e qualquer cobrança, como também está sendo entendido por nossos Tribunais.

Mas, no presente caso, a Improcedência da demanda é de rigor!

Deste modo, requer a Vossa Excelência se digne a julgar IMPROCEDENTE A PRESENTE DEMANDA, condenado o autor, ao pagamento das custas, despesas processuais e Honorários Advocatícios.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 27 de julho de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF