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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0405

Contrarrazões - TJSP - Ação Direito Autoral - Apelação Cível - de Escritório Central de Arrecadação e Distribuição Ecad contra Albuquerque e Valentim Hotéis

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO.

10a Câmara de Direito Privado

Apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargos de Declaração em Apelação

ALBUQUERQUE E VALENTIM HOTÉIS LTDA ME , por sua procuradora e advogada abaixo-assinada, vem, respeitosamente, à presença de Vossas Excelências apresentar CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL em face de ESCRITÓRIO CENTAL DE ARRECADAÇÃO E DISTIBUIÇÃO - ECAD para que ao Recurso interposto NÃO SEJA CONHECIDO , ou na remota possibilidade de Conhecimento que seja NEGADO PROVIMENTO , mantendo-se imutável o v. acórdão de fls., como medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 01 de outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

RECORRENTE: ESCRITÓRIO CENTAL DE ARRECADAÇÃOE DISTRIBUIÇÃO - ECAD

RECORRIDO: ALBUQUERQUE E VALENTIM HOTÉIS LTDA ME

01a VARA CÍVEL DA COMARCA DE OSASCO

AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PRECEITO LEGAL c/c PEDIDO DE LIMINAR c/c PERDAS E DANOS

Apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA!

EMÉRITOS MINISTROS!

1) Síntese do Recurso Especial

O inconformismo da recorrente quanto à condenação de Primeiro Grau que julgou Improcedente a demanda e lhe impôs o ônus da sucumbência, com sua condenação os Honorários Advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, o ensejou a interposição de Recurso de Apelação às fls. 667/685 e, sobrevindo o v. acórdão de fls. 719/725, que Negou Provimento ao recurso interposto, como, ainda majorou os Honorários Advocatícios para 12% sobre o valor da causa, o recorrente interpôs Embargos de Declaração às fls. 803/808, mas sem qualquer modificação do decisum conforme se depreende do acórdão às fls. 818/821.

Não se conformando interpõe agora Recurso Especial às fls. 729/768, com fundamento no art. 105, III, alínea a e c da Constituição Federal e artigo 1.029 e ss. do CPC.

Quanto ao Recurso, inicialmente demonstra a Tempestividade e, depois, traz um exame sobre o cabimento do recurso e o dissídio jurisprudencial, para se requer a anulação dos v. acórdãos em razão de violação aos Artigos 489 e 1.022 do CPC ou, na hipótese de não se entender na anulação requer que sejam reformados, pois em apelação julgou a demanda improcedente com fundamento nos artigos 45, VI da Lei de Direitos Autorias e Artigo 23 da Lei Geral do Turismo.

Aduz o recorrente que o presente Recurso encontra-se apoiado na violação dos artigos , 28, 29, 31 e 68, parágrafos 3º da Lei 9.610/98 que altera a legislação de Direitos Autorais, bem como em dissídio jurisprudencial.

Alega que o dispositivo determina que os estabelecimentos, nos ramos de motéis e hotéis devem solicitar autorização prévia pra execução, em seus cômodos e aposentos, de obras protegidas, informando que os demais dispositivos legais violados pelo tribunal a quo teriam sido objeto dos Embargos de Declaração.

Aduz que conforme entendimento da 10a Câmara o artigo 68 da Lei de Direitos Autorais não seria aplicável neste caso, pois aparelhos em aposentos de hotéis são locais de freqüência individual e que os direitos autorais já são pagos para as operadoras de TV por assinatura , entendimento este diferente do Superior Tribunal de Justiça conforme traz 3 (três) acórdãos paradigmas, sendo Agravo Interno no Agravo de Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF, Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF e do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF. e, após traz a colação as respectivas Ementas.

Diz que não restam dúvidas que o artigo 68, parágrafo 3º da Lei 9.610/98 tem o escopo em ampliar a proteção aos titulares de Direitos Autorais que elevou os quartos de hotéis à condição de freqüência coletiva e por conseqüência tornou-se obrigatória a autorização prévia para execução de obra musical, litero-musical e fonogramas nos equipamentos dos referidos quartos e que resta demonstrado a consolidação jurisprudencial neste sentido, sendo que em seu entender não haveria duplicidade de cobranças de direitos autorais, verificando-se assim a existência de discordância entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma.

Assim, inicia Síntese dos Fatos onde informa que trata-se de Ação promovida contra o recorrido em virtude da execução pública desautorizada de obras protegidas disponibilizada nos aparelhos fonomecânico nos apartamentos do hotel sobre sua administração desde 2010, segundo o mesmo, com nítida violação aos direitos de seus titulares que, o MM. Juízo a quo julgou a demanda improcedente sob o argumento que aposentos são lugares privados, assim interpôs Apelação por entender que os aposentos seriam locais de freqüência coletiva; como por entender ser inaplicável a Lei do Turismo e inexistência de duplicidade de cobrança, tendo sido o recurso negado provimento e, em decorrência de inúmeros vícios presentes no v. acórdão, interpôs Embargos de Declaração que foram rejeitados.

Aduz que as omissões e obscuridades suscitadas nos Embargos não foram esclarecidas pela 10a Câmara, o que entende que implicaria em nulidade, haja vista, o v. acórdão não ter sido fundamentado, não esclarecendo porque merece solução diversa e superada pela jurisprudência firmada pelo STJ, que o novo diploma processual estabelece que decisões judiciais devem seguir a jurisprudência e, assim, entende que restou demonstrado que o Tribunal a quo não cumpriu com os preceitos dos artigos 489 e 1.022 do CPC devendo ser anulado e, que, os v. acórdãos não realizaram o exame necessário e tampouco fizeram distinção entre as modalidades de utilização sob a égide da legislação que disciplina a matéria.

O recorrente também aduz que teria ocorrido omissão em relação aos preceitos dos artigos e 31, da Lei 9.610/98, pois entende que deve haver interpretação restritiva dos negócios jurídicos que envolvam direitos autorais, no que informa que o v. acórdão se manteve silente, nem mesmo suprido em face dos Embargos de Declaração, não tendo sido realizado o exame da controvérsia.

Quanto ao Mérito, alega que houve violação ao artigo 68 da lei 6.910/98, por entender que qualquer forma de utilização de obras depende de autorização previa do mesmo, para que haja a execução pública, no qual inclui os motéis e hotéis, sendo que em seu entendimento o v. acórdão teria confundido os conceitos de freqüência individual e freqüência coletiva dando interpretação equivoca do artigo 68, da LDA, argumentando que o aceso aos quartos é limitado ao hóspede enquanto for locatário da unidade, por isso o acórdão se equivocou ao confundir o conceito de recesso familiar conforme preceitua o artigo 46, VI da LDA, isto porque referido artigo aplica-se para as hipóteses de representação teatral e execução musical no recesso do lar, bem como, pra fins didáticos em estabelecimentos de ensino sem fins lucrativos.

Assim, expõe que o artigo 46 teria rol taxativo de exceções, quando a regra estaria em seu artigo 29, portanto aduz que o artigo 46 da Lei 9.610/98 não poderia ser indiscriminadamente aplicado.

Alega que o rádio e TV nos quartos de hotéis seria um atrativo ao cliente, bem como, que aposento do quarto reservado não se confunde com recesso familiar, portanto, em seu entender se trataria de um local de freqüência coletiva, dada a rotatividade de seus hóspedes.

Passa ao debate se o advento da Lei 11.771/2008 em seu artigo 23 poderia afastar a obrigatoriedade de sua prévia autorização para as obras protegidas, onde entende que não as expressões "freqüência individual" e "uso exclusivo do hóspede" teriam o fito de apenas especificar a necessidade de licença para o exercício da atividade hoteleira, pois referido artigo não falaria acerca de aparelhos de rádio e televisão nos aposentos.

Continua o recorrente aduzindo que na Lei do Turismo não há referência a Direitos Autorais, vindo a destacar que o Parecer da Comissão que analisa o Projeto da relatoria do Deputado Carlos Eduardo Cadoca, traz no artigo 22 convertido em 23, a abrangência do Turismo.

Alega que estaria em tramitação no Senado, sem qualquer referência a Lei de Direitos Autorais, destacando que a se trata de lei para deixar clara a finalidade do turismo, assim, entende que a Lei do Turismo é genérica, enquanto a Lei dos Direitos Autorais seria objetiva, o que não teria sido explanado nas decisões anteriormente proferidas.

Entende que há incompatibilidade absoluta das normas e destaca a Lei de Introdução as normas do Direito Brasileiro, argumentando que a norma recente não pode afastar a aplicação da mais antiga, sendo que a Lei do Turismo estaria deixando vulnerável a proteção constitucional dos direitos autorais, uma vez que o artigo 68 parágrafo 3º determinaria a autorização prévia para os hotéis.

Prossegue afirmando que teria ocorrido a violação dos artigos e 31 da Lei de Direitos Autorais, diante da inexistência da duplicidade na cobrança e, neste sentido entende que o quarto de um hotel seria de freqüência coletiva onde teria que existir sua prévia autorização e pagamento de direitos autorais, pois haveria rotatividade de hóspedes e os rádios e televisores nos aposentos melhorariam os serviços de hotelaria prestados.

Assim, entende que os artigos 28, 29 31 e 68 da LDA devem ser interpretados restritivamente pois a utilização de obra protegida dependeria de prévia, expressa e específica autorização.

Na sequência, traz o Dissídio Jurisprudencial sobre a exigibilidade dos direitos autorais nos aposentos de Hotéis, onde transcreve inicialmente o

v. acórdão combatido e após os acórdãos paradigmas.

Assim conclui que os acórdãos paradigmas terem dado aos quartos de hotéis a condição de local de freqüência coletiva, aplicando-se o disposto do artigo 69, § 3 da LDA, diversamente do v. acórdão recorrido, que o teria tratado como local de freqüência individual.

Também aduz que a Lei do Turismo não trataria dos Direitos Autorais, bem como, que nos acórdão paradigmas o entendimento seria diverso quanto a serem distintas as obrigações dos hotéis e TVs por assinatura em relação ao pagamento dos direitos autorais e, que não seria um bis in idem , ao contrário do que teria sido decidido no v. acórdão recorrido.

Assim, aponta que se trataria de situações idênticas, portanto, haveria de se aplicar o artigo 68 da Lei de Direitos Autorais.

Quanto aos Honorários Advocatícios, pede que sejam fixados ao seu favor, elevando-os de 12% para 20%.

Por fim, requer o recebimento de seu Recurso Especial, para que sejam anulados os venerandos acórdãos, para novo julgamento perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, mas, não sendo o entendimento requer o Provimento de seu Recurso para a reforma do v. acórdão, para assim reconhecer que incida a Lei dos Direitos Autorais nos quartos de hotéis e, assim, condenando o recorrido ao pagamento das perdas e danos nos termos da inicial, além da sucumbência.

2) Da Contrarrazões de Recurso Especial

O presente Recurso Especial se trata de puro inconformismo da recorrente à condenação que lhe foi imposta, não sendo caso passível de anulação ou reforma dos venerandos acórdãos recorridos, ficando impugnados todos os fatos e requerimentos formulados, pois ficará provado aos Excelentíssimos Ministros que o Recurso Não deve ser Conhecido e, se eventualmente o for, data maxima venia deverá ser Negado Provimento, mantendo-se a Improcedência da demanda e majorando-se o ônus da sucumbência.

PRELIMINARMENTE

2.a) Do Não conhecimento por ausência de Prequestionamento - RECURSO

INADMISSÍVEL

Vejam Nobres Ministros, o recorrente quando do ingresso da demanda, EM SUA PETIÇÃO INICIAL NÃO SE FUNDAMENTOU NOS ARTIGOS , 28 E 31 DA LEI 9.610/98 e, por conseqüência, a Primeira Instância não se pronunciou a respeito dos mesmos, SENDO QUE NÃO HOUVE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA O PRONUNCIAMENTO EM RELAÇÃO AOS MENCIONADOS ARTIGOS, OU POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS MESMOS A VISTA DO JULGADO .

Sobrevindo o Recurso de Apelação o recorrente inovou e, acrescentou em sua fundamentação o artigo 31 da Lei 9.610/98, permanecendo sem sequer mencionar os artigos e 28 da Lei 9.610/98.

Pois bem, no julgamento da Apelação e dos Embargos de Declaração perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, nada foi apreciado e julgado em relação aos artigos , 28 e 31 da Lei 9.610/98, como, também, em relação ao artigo 29 da mencionada lei, portanto, NENHUMA INSTÂNCIA SE PRONUNCIOU EM RELAÇÃO AOS ARTIGOS TIDO POR VIOLADOS, SENDO QUE A INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO GRAU NÃO PODERÁ SUPRIR A FALTA DE QUESTIONAMENTO, POIS, REFERIDOS ARTIGOS NÃO FORAM FUNDAMENTADOS NA DEMANDA E, POR DERRADEIRO, INEXISTE QUALQUER PRONUNCIAMENTO JUDICIAL ACERCA DOS MESMOS.

Deste modo, o Recurso Especial encontra barreira para seu Conhecimento, sendo Inadmissível conforme Súmula 211 deste Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não houve pronunciamento do Tribunal a quo :

"Súmula 211 - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." (grifos nossos).

Sobre tal súmula vale lembrar os ensinamentos de Nome, em "Quem tem medo do prequestionamento?", p. 25-26:

"O que, para o Supremo Tribunal Federal, é prequestionamento mercê de sua Súmula nº 356, é coisa diversa para o Superior Tribunal de Justiça, por força de sua Súmula nº 211. Em termos mais diretos: a Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça tem aptidão para revogar a orientação da Súmula nº 356 do Supremo Tribunal Federal. [...] Para o enunciado do Superior Tribunal de Justiça é indiferente a iniciativa do recorrente quanto à tentativa de fazer com que a instância a quo decida sobre uma questão por ele levantada. Indispensável, para ele, não a iniciativa da parte, mas o que efetivamente foi decidido e, nestas condições, está apto para ser contrastado pela Corte Superior." (grifos nossos).

Assim, não houve o devido Prequestionamento deste recorrente desde a origem e, mesmo que em sede de apelação tenha se fundamentando em artigos não apreciados pelo Primeiro Grau, o Tribunal a quo também não os apreciou por oportunidade de ambos julgamentos (Recurso de Apelação e Embargos de Declaração) , assim, não poderá este Superior Tribunal de Justiça conhecer o Recurso Especial de questões não suscitadas, apreciadas e julgadas nas Instâncias Inferiores, assim, data maxima venia, O RECURSO ESPECIAL NÃO PODE SER ADMITIDO.

2.b) QUANTO AO MÉRITO

Da Ausência de violação ou afronta dos artigos 489, 1.022 do Código de Processo

Civil e dos artigos , 28, 29, 31, 68 § 3º da Lei 9.610/98

Na eventualidade da Preliminar acima não ser acolhida e o Recurso Especial em sendo Conhecido, se requer aos Excelentíssimos Ministros que NEGUEM PROVIMENTO ao mesmo, mantendo-se o v. acórdão tal como lançado.

Vejam que alega o recorrente que os v.v. acórdãos proferidos em sede de Apelação e Embargos de Declaração, não teriam obedecido aos elementos de uma sentença e que o julgado não teria se pronunciado acerca de ponto omisso ou contraditório, contudo, não assiste razão ao recorrente, pois o que se verifica dos autos é seu inconformismo com a derrota e, não negativa de vigência aos preceitos legais do artigo 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois ambos os julgamentos obedeceram a todos os requisitos legais.

E, neste sentido, vejamos como bem se pronunciou o Tribunal de Justiça em sede do julgamento dos Embargos de Declaração:

"...

Verifico que não há no acórdão qualquer dos vícios apontados no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, que possa viabilizar o acolhimento destes embargos.

No caso, todos os pontos devolvidos a este juízo foram apreciados à saciedade, não havendo, pois, questões a serem sanadas nesta oportunidade.

...

Na verdade, é evidente o inconformismo da embargante como que foi decidido no julgamento, pretendendo que a Turma Julgadora reaprecie questões, visando à reforma da decisão, sem que haja fundamento para tanto. e a embargante não concorda com o posicionamento exarado, os embargos de declaração não são o remédio jurídico adequado para modificá-lo." (grifos nossos).

Assim, não há que se falar que os v.v. acórdãos violaram aos artigos do Código de Processo Civil e, que seja possível a anulação, pois data maxima venia não há nada para ser anulado!

No que tange a alegação de violação ou afronta aos artigos , 28, 29, 31 e 68 § 3º da Lei 9.610/98, de idêntico modo, não prospera alegação do recorrente.

Inicialmente há de se requerer o Improvimento imediato desta Superior Corte, acerca de fundamentos não argüidos nem apreciados pelas instâncias inferiores e até porque, não há negativa de vigência aos artigos , 28, 29 e 31 da Lei 9.610/98, nem mesmo, de violação do artigo 68 § 3º da mencionada lei.

Vejam Excelentíssimos Ministros que a demanda se trata de cobrança de direitos autorais pela disponibilização de RADIO E TV POR ASSINATURA DENTRO DOS QUARTOS DE UM PEQUENO HOTEL (FREQUÊNCIA INDIVIDUAL) SITUADO NA CIDADE DE OSASCO-SÃO PAULO, cobrança essa que foi julgada Improcedente em duas instâncias, nos seguintes termos:

(SENTENÇA)

"...

Ademais, vale ressaltar que o quarto de hotel se enquadra, por equiparação, no conceito de casa, inserto no art. , XI, da Constituição Federal.

...

Assim, de maneira interpretativa e harmônica com os demais dispositivos legais que tratam da matéria, conclui-se que o disposto na Lei 9.610/98 não autoriza a cobrança de valores relativos a direitos autorais decorrentes da transmissão de obras musicais, litero-musicais e fonogramas nos quartos de hotéis, vez que eles configuram local de uso individual e familiar.

Outrossim, a testemunha arrolada pelo requerido, Antonio Marinho de Santana, relatou que trabalha no hotel e que não há transmissão de televisão/rádio em ambiente coletivo, mas somente nos quartos, onde há rádio e televisão por assinatura.

Destarte, não se tratando de exibição ou transmissão pública, por se tratar de ambiente de uso e frequência individual ou familiar, bem como sendo a utilização facultativa pelos hóspedes, não há que se falar em incidência da cobrança ora pleiteada. Ademais, o réu dispõe do sistema de TV por assinatura/à cabo, sendo que as empresas geradoras do som ou imagem já são cobradas pelos direitos autorais.

Logo, a exigência feita pelo autor implicaria bis in idem.

Assim, ausente o fundamento da cobrança das mensalidades, não há como prosperar os pedidos do autor.

Finalmente, anoto que as demais teses contidas nestes autos não são capazes de infirmar a conclusão ora adotada para julgamento do pedido.

Ante o exposto e o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação e, em razão da sucumbência, CONDENO o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários da parte contrária, que fixo em 10% sobre o valor dado à causa." (grifos nossos).

(ACÓRDÃO)

"...

Neste sentido, cumpre frisar que quarto de hotel é destinado ao recesso familiar, e nessa condição não gera obrigação de pagamento de direitos autorais, conforme dispõe o artigo 46, inciso VI, da Lei nº 9.610/98.

O citado artigo 68 da Lei nº 9.610/98 exige autorização do titular do direito autoral para representações e execuções de suas obras em locais de frequência coletiva.

O artigo 23 da Lei nº 11.771/08 (política nacional de turismo) considera o estabelecimento de hospedagem como local de freqüência individual e de uso exclusivo.

Ademais, o sistema de televisão e sonorização dos quartos do hotel é feita por meio da contratação de sistema de"TV a cabo"(fls. 438/443), cuja operadora (NET) já é obrigada ao pagamento dos direitos autorais aqui pleiteados, fato que só corrobora a improcedência do pedido autoral, haja vista que a cobrança, também em face do requerido, configuraria bis in idem.

...

Os rádios e as televisões instalados nos aposentos da ré transmitem as programações disponibilizadas pelas estações e/ou emissoras, cabendo a cada hóspede a opção pela utilização ou não do aparelho, bem como pela seleção do canal. Diferente seria se o estabelecimento possuísse uma central que operasse a retransmissão de forma única para todos os quartos.

Desta forma, a sentença de improcedência merece ser integralmente mantida, inclusive por seus próprios fundamentos. Diante da manutenção da sentença aplica-se ao caso, a regrado artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, e por conta disso majoro a verba honorária definitivamente para 12% do valor da causa.

Finalmente, apenas para evitar futuros questionamentos desnecessários, tenho por expressamente ventilados, neste grau de jurisdição, todos dispositivos legais e constitucionais citados em sede recursal.

Observo ainda que a função do julgador é decidir a lide de modo fundamentado e objetivo, portanto desnecessário o enfrentamento exaustivo de todos os argumentos elaborados pelas partes.

Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso." (grifos nossos).

O que se pretende demonstrar é o fato das instâncias inferiores (Primeiro e Segundo Grau) já firmaram convencimento pacífico em relação a matéria, a vista do artigo 23 da lei 11.771/2008 e do próprio artigo 46 da Lei 9.610/98 e, neste sentido, proferiram decisões corretas e fundamentadas que não contrariam ou negam vigência aos dispositivos suscitados pela recorrente.

Vejam que a recorrente é que deseja que seja negada vigência a própria Lei de Turismo, pois seu artigo 23 é bem claro ao abordar acerca dos meios de hospedagem e classificar os serviços de hospedagem em estabelecimentos hoteleiros como sendo local de frequência individual, sendo que o artigo 46, VI da Lei dos Direitos Autorais também exclui o ambiente familiar da cobrança de direitos autorais , vejamos:

Art. 23 da Lei 11.771/2008: "Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos , independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede , bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária." Grifos nossos.

Artigo 46 da Lei 9.610/98: "Não constitui ofensa aos direitos autorais :

...

VI- a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;" (grifos nossos).

Portanto, o Tribunal de Justiça agiu com grande saber jurídico e, mesmo ciente de correntes contrárias desta Superior Corte, fez corretamente a distinção entre local de freqüência pública (artigo 68 da Lei nº 9.610/98) e local de freqüência individual/privada (artigo 23 s Lei 11.771/2008), para assim concluir que, o quarto de hotel não pode ser considerado de freqüência coletiva, passível de cobrança de direitos autorais pelo recorrente-Ecad.

Neste sentido:

"...Com efeito, ainda que não se desconheça a existência de corrente jurisprudencial em sentido contrário, a melhor exegese do artigo 68, da Lei nº 9.610/98, relativamente à necessidade de expressa autorização para a utilização de obras musicais, litero- musicais e fonogramas em locais públicos ou de freqüência coletiva, é aquele que considera que, por força do que preceitua o artigo 23, da Lei nº 11.771/2008, a unidade de flat não pode ser tida por local „de freqüência coletiva"". (TJ/SP 9a Câm. Dir. Privado, Apelação nº 1015173-88.2015.8.26.0562 - Rel. José Aparício Coelho Prado Neto). Grifos nossos.

Sendo que decisões conflitante a dos autos passou a ter muita repercussão perante o Setor Hoteleiro, onde a cobrança indiscriminada de direitos autorais (em quartos de hotéis com TV por assinatura e rádio) levou ao fechamento de vários hotéis e motéis, como na imprensa jornalística veio relatando nos últimos tempos e, a solução para este impasse pode vir do Projeto de Lei 7.413/2017, que altera a Lei do Turismo e ressalta a natureza privada do interior das unidades de hospedagem, excluindo, assim, a cobrança de direitos autorais quanto às mesmas, vejamos o § 6º do mencionado Projeto de Lei:

"Artigo 23...

§ 6º A execução de obras musicais, ou litero-musicais, nos interiores das unidades habitacionais dos meios de hospedagem, é considerada de natureza privada, para efeito de arrecadação e distribuição de direitos autorais"

É certo que o Projeto de Lei já foi aprovado na Câmara dos Deputados e será submetido à aprovação do Senado, pois os quartos de hotéis não podem ser classificados como de freqüência coletiva, nem devem pagar por direitos autorais!

De qualquer modo, a atual redação do artigo 23 da Lei 11.771, cumulado com o artigo 46, VI da Lei dos Direitos Autorais, por si só, já provam que OS ACÓRDÃOS PROFERIDOS NÃO VIOLARAM NENHUM DISPOSITIVO DE LEI.

Logo, em princípio, se um hóspede eventualmente utiliza- se da TV/rádio, não há como se caracterizar uma exibição pública, menos ainda como uma exploração com fins de lucro, diante da exclusão de pagamento de direitos autorais atinentes o recesso familiar de que fala a Lei nº 9.610/98, em seu art. 46, VI:

"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;"(grifos nossos).

Percebam Excelentíssimos Ministros que, os quartos de hotel são equiparados ao conceito de casa, para efeito da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, conforme artigo , XI, da CF que assim preceitua :"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:... XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"

Além do que, o fato do recorrido possuir Televisão por Assinatura, já prova que os direitos autorais estão sendo pagos, sendo que a cobrança dos autos se traduz num bis in idem, um enriquecimento sem justa causa, não permitido em nosso ordenamento legal.

Vejamos alguns julgados em sintonia com o v. acórdão, que provam que o mesmo não merece qualquer reforma.

"Apelação. Direitos autorais - ECAD Uso de aparelho de TV e rádio em quarto de hotel. Cobrança de direitos autorais. Improcedência. Uso individual e privativo. Exegese da Súmula 261 do STJ e da Lei 11.771/2008. Fato que, se admitido, implicaria em duplicidade de cobrança, uma vez que as próprias emissoras e redes de rádio e televisão já pagam os direitos autorais aqui pretendidos. Precedentes. Sentença mantida. Honorários sucumbenciais recursais. Recurso improvido."(TJSP; Apelação 1003232- 50.2017.8.26.0602; Relator (a): Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 14/03/2018; Data de Registro: 14/03/2018." Grifos nossos.

"DIREITO AUTORAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE TELEVISÃO E SONORIZAÇÃO EM QUARTOS DE HOTEL. Ação proposta pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) em face de hotel para o pagamento de direitos autorais pela reprodução não autorizada de obras. Sentença de improcedência. Apelo do autor. Quartos de hotel que configuram local de uso individual ou familiar.

Ausência de frequência coletiva a justificar a cobrança dos direitos autorais. Estabelecimento que, ademais, utiliza sistema de"TV a cabo"cuja operadora já é obrigada ao pagamento dos direitos autorais. Cobrança em face do autor que configura bis in idem. Precedentes deste E. TJSP. Sentença mantida. Recurso desprovido.(TJSP: Apelação 1028690-57.2015.8.26.0564; Relator (a): Mary Grün; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Comarca de São Bernardo do Campo - 9a Vara Cível; Data do Julgamento:06/09/2017; Data de publicação: 06/09/2017)." Grifamos

Deste modo, não resta razão ao recorrente, devendo seu RECURSO ESPECIAL ser IMPROVIDO, pois os vv. Acórdãos não afrontam ou violam as leis mencionadas.

2.c) Da Não Ocorrência da Divergência de Dissídio Jurisprudencial

No tocante ao dissídio pretoriano, a Recorrente não colacionou outro acórdão de outro Pretório Estadual, se fundamentando em decisão distinta deste Superior Tribunal de Justiça, quando haveria de usar como paradigma outro acórdão de Tribunal Estadual, o que não fora realizado.

E, até mesmo que fosse aceita a decisão desta Superior Corte como um paradigma, ainda assim o presente não poderia ser Conhecido, ao passo que não houve o real confronta analítico e não há similitude fática entre o caso confrontado e a divergência jurídica de interpretações.

"Não há falar em comprovação do dissídio pretoriano, na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, se o cotejo analítico é realizado de modo deficiente, com mera transcrições de ementas dos acórdãos indicados como paradigmas, deixando sem evidência a similitude fática entre os casos confrontados e a divergência jurídica de interpretações ." (STJ,

AgRg no Ag 911166/MG, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 3a turma, DJe 28/06/2011). Grifos nossos.

"Não basta a simples indicação do repositório de jurisprudência, ou a simples transcrição de excerto do acórdão paradigma, tendo em vista que se faz necessário, também, a demonstração analítica de que os arestos divergem na aplicação da lei a casos idênticos, sob circunstâncias e fatos jurídicos análogos, ônus processual que não se desincumbiu o agravante . (STJ, AgRg no Ag (00)00000-0000/PB, Rel. Min.Castro Meira, 2a turma, DJe 30/06/2011). Grifos nossos.

"Ausente a demonstração analítica do dissenso, incide a censura da súmula 284 do STF"(STJ, 3aT., REsp. 272.734/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 20.08.2002, DJU 09.09.2002, p. 248).

Cumprindo ressaltar, que de modo contrário à pretensão do recorrente, se tem a Súmula 261 do STJ que deve ser bem interpretada, porque o hotel não possui local público que realize a transmissão de obras, como, a exemplo, sala de tv, sala de convenções, ambientes sonorizados, etc. Vejamos:

"Outro não é o entendimento que deve ser extraído da Súmula 261, do STJ, que assim dispõe: „A cobrança de direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas, em estabelecimentos hoteleiros, deve ser feita conforme a taxa de utilização do equipamento, apurada em liquidação."Diante do teor da Súmula, necessário se faz a distinção do uso do aparelho de radio e TV de forma individual, do uso de forma coletiva, uma vez que a simples colocação do aparelho à disposição dos hóspedes nos quartos, por se tratar de uso privativo, não dá direito à cobrança, ao contrário do que ocorre com a transmissão coletiva, feita através de central retransmissora. No caso em tela, é incontroverso que o apelado colocou à disposição dos hóspedes, em cada quarto, aparelho de radio e TV (fls. 36/52). Entretanto, o uso desses aparelhos, como v.g. a escolha de emissora, é totalmente individual, sendo opção do hóspede ligá-lo ou não, ficando, portanto, a sua utilização sem a ingerência do estabelecimento comercial. Deste fato é possível abstrair que inexiste o caráter público na execução das obras, requisito necessário para a possibilidade de cobrança." (7a Câmara de Direito Privado - Apelação nº 00000-00-2013.8.26.0577 - Rel. Miguel Brandi - j. em 15.10.2015). Grifos nossos.

Com todas estas premissas, o Recurso deve ser Improvido, pois improcede a pretensão do recorrente aos pleitos, liminares e definitivos, quanto à suspensão de sinal dos aparelhos televisivos e sua apreensão, ou lacração, como, ainda, ao recebimento das Perdas e Danos representadas pelas cobranças dos meses de outubro/2010 a abril/2016, nem tão pouco as vincendas no curso da demanda, muito menos de multa, pois o hotel-recorrido mantém apenas os televisores nos aposentos, que é um local privativo do hóspede, a livre escolha deste a utilização ou não, não se tratando o quarto de um hotel de local público de freqüência coletiva para que possa dar ensejo à cobrança, tendo somente o recorrente o direito de cobrar direitos autorais das empresas de TV a Cabo, portanto, indevida a cobrança de direitos autorais em relação ao recorrido, sob pena de bis in idem e Enriquecimento Sem Justa Causa, proibidos por nossas legislações vigentes, como bem foi julgado o feito, cuja r. decisão data maxima venia deve ser mantida.

Por último, cumpre ressaltar aos Excelentíssimos Ministros que a Cobrança do recorrente, quando devida, limita-se ao prazo prescricional de 03 (três) anos, cuja cobrança além disso deve ser reconhecida como PRESCRITA, até mesmo de ofício, como reiteradamente vem sendo decido em nossos Tribunais, bem como, que as Planilhas e Cálculos do recorrente são apenas estimativas, sendo que uma demanda, quando legítima e procedente, deve ser executada mediante Liquidação de Sentença (súmula 261 STJ), para análise concreta a justificar toda e qualquer cobrança, excluindo-se a cobrança de multa, como está sendo o entendimento de nossos Tribunais, inclusive desta Corte Superior.

Mas, no presente caso, a Improcedência da demanda é de rigor e deve ser mantida, até porque, inexiste violação ou afronta aos artigos arguidos pelo recorrente, assim, se requer seja o presente RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO!

3) Do Pedido

Ante o exposto, requer aos Exmos. Ministros da Colenda Turma deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça, se dignem a NÃO CONHECER O RECURSO ESPECIAL, mas, na eventualidade de o ser Conhecido, que lhe seja NEGADO PROVIMENTO, para a mantença na íntegra do v. acórdão de fls., como medida de

JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 01 de outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF