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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0405

Contrarrazões - TJSP - Ação Direito Autoral - Apelação Cível - de Escritório Central de Arrecadação e Distribuição Ecad contra Albuquerque e Valentim Hotéis

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CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD

APELADO: ALBUQUERQUE & VALENTIN HOTÉIS LTDA - EPP

AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PRECEITO LEGAL c/c PEDIDO DE LIMINAR c/c PERDAS E DANOS

1a VARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal!

Colenda Câmara!

Ínclitos Julgadores!

I - Síntese das Razões Recursais

O inconformismo do apelante à condenação imposta ensejou a interposição de Recurso de Apelação, tentando que este E. Tribunal, através destes Excelentíssimos Desembargadores reformem o r. "decisum", no qual o MM. Juiz "a quo" através da r. sentença julgou com brilhantismo a AÇÃO IMPROCEDENTE , condenando o apelante no ônus da Sucumbência.

Inicialmente o apelante afirma que o D. Julgador de Primeiro Grau decidiu equivocadamente e transcreve toda a r. sentença aduzindo que o TJSP deve considerar o equívoco na análise sistemática e interpretação extensiva e pacífica dos tribunais.

O apelado traz a questão do local de freqüência coletiva, entendendo que o MM. Juízo a quo confundiu espaço público/individual com local de freqüência coletiva, afirmando que caracteriza local de freqüência coletiva sua rotatividade, argüindo que a Lei de Direitos Autorais conceitua em seu artigo 68, § 2º e transcreve decisão do C. Superior Tribunal de Justiça.

Prossegue o apelante argüindo que a lei do Turismo jamais poderia restringir ou revogar seu direito, uma vez que regulamentado a matéria acerca dos direitos autorais, não pode sob pena de ofensa a regras elementares de hermenêuticas afirmar que legislações que regulamentam matérias tão distintas possam revogá-las, sendo o objeto da discussão os direitos autorais de execução pública musical estando os direitos protegidos pela Lei nº 9.610/1998 e transcreve jurisprudências.

O apelante traz a questão das TVs por assinatura, afirmando que não entende que os direitos autorais terem sido pagos pelas mesmas e que se trataria de bis in idem , porque, entende que não foram pagos, como que se trata de modalidade diversa de utilização da obra autoral.

Afirma que é dever do usuário obter a prévia expressa autorização, sendo seu ônus comprovar que a TV tenha pago os direitos autorais cobrados, não podendo presumir o pagamento e transcreve jurisprudências.

Por fim, afirma que em sede de Primeiro Grau juntou o contrato de licença de direitos autorais de execução pública musical celebrado com as TVs por ainatura que, em seu entender restaria expresso a não quitação dos direitos que se pleiteia, afirmando também acerca do prequestionamento quantos aos artigos 29, 31 e 68 e ssss., todos da Lei 9.610/98, além do artigo 23 da Lei 11.771/2008 e entendimentos do STJ, para requerer o Provimento de seu recurso e a reforma do julgado.

II -Das Contrarrazões

Excelências, nenhuma razão assiste o apelante, tratando- se o Recurso de mero inconformismo à condenação imposta, sem qualquer respaldo jurídico, o que certamente levará, data maxima venia, ao seu Não Provimento.

O apelante se mostra inconformado, afirmando que o Juiz de Primeiro Grau confundiu espaço público/individual com local de freqüência coletiva, pois, a lei não fala que o local deve ser de acesso ao público ou que seja espaço público, mas, de freqüência coletiva, se baseando no artigo 68, § 2º, MAS, nenhuma razão assiste o apelante em sua ótica, uma vez que, referido diploma legal que o apelante se refere É APLICÁVEL A LOCAIS PÚBLICOS, afastando a obrigação ao apelado que possui apenas TV/Rádio no interior dos quartos, de uso facultativo e opcional de cada hóspede, conseqüentemente, temos que a utilização dos mesmos, se faz no âmbito INDIVIDUAL E PRIVATIVO, portanto, não há que se falar em reforma da r. sentença, que assim pontuou, vejamos:

"...

Ocorre que não prospera a pretensão fundada na utilização dos aparelhos eletrônicos pelos hóspedes nos quartos do hotel, uma vez que esta não pode ser considerada como exibição coletiva e, mesmo ocorrendo eventual transição de pessoas a ocupar ou acessar o quarto, apenas têm a efetiva possibilidade de acesso aqueles que obtenham a permissão como hóspede. Desta forma, há uma seleção de pessoas que possivelmente teriam acesso aos aparelhos, o que caracteriza o ambiente como sendo de uso individual/familiar." Grifos nossos.

Sendo que o MM. Magistrado o proferir sua decisão, se fundamentou no entendimento deste Egrégio Tribunal, transcrevendo as seguinte decisões recentes em sua r. sentença:

"...

Neste sentido:

Apelação. Direitos autorais - ECAD Uso de aparelho de TV e rádio em quarto de hotel. Cobrança de direitos autorais. Improcedência. Uso individual e privativo. Exegese da Súmula 261 do STJ e da Lei

11.771/2008. Fato que, se admitido, implicaria em duplicidade de cobrança, uma vez que as próprias emissoras e redes de rádio e televisão já pagam os direitos autorais aqui pretendidos. Precedentes. Sentença mantida. Honorários sucumbenciais recursais. Recurso improvido. (TJSP; Apelação 1003232- 50.2017.8.26.0602; Relator (a): Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 14/03/2018; Data de Registro: 14/03/2018." Grifos nossos.

"DIREITO AUTORAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE TELEVISÃO E SONORIZAÇÃO EM QUARTOS DE HOTEL. Ação proposta pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) em face de hotel para o pagamento de direitos autorais pela reprodução não autorizada de obras. Sentença de improcedência. Apelo do autor. Quartos de hotel que configuram local de uso individual ou familiar. Ausência de frequência coletiva a justificar a cobrança dos direitos autorais. Estabelecimento que, ademais, utiliza sistema de"TV a cabo"cuja operadora já é obrigada ao pagamento dos direitos autorais. Cobrança em face do autor que configura bis in idem. Precedentes deste E. TJSP. Sentença mantida. Recurso desprovido.(TJSP: Apelação 1028690-57.2015.8.26.0564; Relator (a): Mary Grün; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Comarca de São Bernardo do Campo - 9a Vara Cível; Data do Julgamento:06/09/2017; Data de publicação: 06/09/2017)." Grifamos.

Afirmou o apelante que a privacidade não é pressuposto legal, pois do contrário, clubes sociais, restaurantes, hospitais, teatros, cinemas e etc, não seriam pela lei considerados locais de freqüência coletiva e são, segundo o mesmo o que caracteriza o local de freqüência coletiva é a sua rotatividade, sendo que isso não prospera, indo ao chão os argumentos do apelante, uma vez que o artigo 23 da Lei 11.771/2008 é bem claro ao abordar acerca dos meios de hospedagem, vejamos:

Art. 23. "Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos , independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede , bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária." Grifos nossos.

Portanto, o Nobre Julgador a quo ao sentenciar a presente, agiu com grande saber jurídico e, buscou respaldo no TJSP, ao passo que não generaliza a aplicação do artigo 68 da Lei nº 9.610/98, uma vez que, pelo artigo acima, o quarto de hotel não pode ser considerado de freqüência coletiva, passível de cobrança do Ecad.

Neste sentido:

"...Com efeito, ainda que não se desconheça a existência de corrente jurisprudencial em sentido contrário, a melhor exegese do artigo 68, da Lei nº 9.610/98, relativamente à necessidade de expressa autorização para a utilização de obras musicais, litero- musicais e fonogramas em locais públicos ou de freqüência coletiva, é aquele que considera que, por força do que preceitua o artigo 23, da Lei nº 11.771/2008, a unidade de flat não pode ser tida por local ‘de freqüência coletiva’". (TJ/SP 9a Câm. Dir. Privado, Apelação nº 1015173-88.2015.8.26.0562 - Rel. José Aparício Coelho Prado Neto). Grifos nossos.

O apelante prossegue aduzindo que o v. acórdão jamais poderia ter restringido ou revogado o seu direito com base na lei do turismo, vez que não regulamenta a matéria acerca dos direitos autorais e sequer tem competência para revogações, que não pode, sob pena de ofensa a regras elementares que regulamentam matérias distintas, isto também não pode prosperar, pois são argumentos frágeis do apelante para reformar o v. acórdão, pois, os quartos de hotel não podem ser tidos como locais públicos, ou de livre acesso ao público, dado o caráter privativo dos aposentos, pois se assemelham a um prolongamento do recesso familiar.

Logo, em princípio, se um hóspede eventualmente utiliza- se da TV/rádio, não há como se caracterizar uma exibição pública, menos ainda em exploração com fins de lucro, diante da equiparação ao recesso familiar de que fala a Lei nº 9.610/98, em seu art. 46, VI:

"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;" (grifos nossos).

Percebam Nobres Desembargadores, quartos de hotel são equiparados ao conceito de casa, para efeito da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, conforme artigo , XI, da CF que assim preceitua: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:... XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"

E assim, pontuou a r. sentença que data maxima venia , não merece qualquer reparo, vejamos:

"Ademais, vale ressaltar que o quarto de hotel se enquadra, por equiparação, no conceito de casa, inserto no art. , XI, da Constituição Federal. E, portanto, torna-se inaplicável a cobrança, vez que a própria Lei 9.610/98, em seu art. 46, VI, a excetua nestes casos:"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: ... VI a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;..."

Assim, de maneira interpretativa e harmônica com os demais dispositivos legais que tratam da matéria, conclui-se que o disposto na Lei 9.610/98 não autoriza a cobrança de valores relativos a direitos autorais decorrentes da transmissão de obras musicais, literomusicais e fonogramas nos quartos de hotéis, vez que eles configuram local de uso individual e familiar." Grifamos.

Vejam Excelências, não há música ambiente nas dependências do Hotel e, nenhum outro modo de reprodução coletiva, não existem exposições teatrais ou musicais, o que pode ocorrer cinge-se a utilização facultativa e no âmbito exclusivo e restrito dos 34 quartos individuais, onde cada hóspede tem a livre escolha de utilizar ou não da TV/Radio, no canal ou rádio que lhe é conveniente, vindo a descaracterizar o pretenso direito do apelante, fundamentado em norma que regula o direito de exigir autorização e cobrança de mensalidades, quando se tratar de utilização de fonogramas e obras audiovisuais em locais de freqüência coletiva, não no caso dos autos.

A própria divulgação do Hotel apelado corrobora com a prova de que, somente existe TV nos quartos, no uso privativo do hóspede (doc. Anexo), vejamos os dizeres:

"...

Os serviços CASABLANCA HOTEL incluem um pacote completo para o seu bem-estar, como: Rom Service, Restaurante (café da manhã completo), TV, à acesso a Internet no apartamento , ar condicionado, frigobar, estacionamento com manobrista e muito mais." Grifos nossos.

Neste sentido:

"RECURSO - FALTA DE ASSINATURA NA PETIÇÃO DE ENCAMINHAMENTO - EQUÍVOCO SANÁVEL. - JULGAMENTO ANTECIPADO QUESTÃO PURAMENTE DE DIREITO - CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. - DIREITOS AUTORAIS -LEGITIMIDADE PARA COBRANÇA DO ECAD. - HOTÉIS - MOTÉIS - CAPTAÇÃO POR APARELHOS DE RÁDIO E TELEVISÃO DISPONIBILIZADOS NOS QUARTOS - COBRANÇA INDEVIDA . - DIREITO DE RECORRER -LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA. A ausência de assinatura do advogado em petição dirigida ao juiz, redigida por advogado habilitado nos autos, constitui vício sanável a ensejar a aplicação analógica do estatuído no artigo 284, do Código de Processo Civil, cabendo ao juiz conceder prazo para o saneamento da irregularidade. Pode o Magistrado optar pelo julgamento antecipado da lide quando versar o mérito da causa unicamente questão de direito, ou sendo de direito e fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência. A captação das obras musicais nos quartos de hotel e motéis não autoriza a cobrança dos direitos autorais, porquanto enseja o uso na esfera particular do interessado, não podendo ser considerada transmissão pública de música pelo rádio ou aparelho televisor . Só ocorre litigância de má-fé quando a parte ou interveniente age no processo de forma maldosa, causando dano processual à parte contrária. Todavia, esta inexiste quando a parte pleiteia em juízo a revisão de decisão judicial, até porque é direito fundamental do cidadão."(TJ-MG 200000049730770001 MG 2.0000.00000-00/000 (1), Relator:

SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA, Data de Julgamento: 18/04/2007, Data de Publicação: 25/05/2007). Grifos nossos.

"ECAD. HOTEL. RÁDIO RECEPTOR. O hotel que instala rádio receptor em cada um de seus aposentos não está obrigado ao pagamento da contribuição correspondente ao direito autoral. Precedentes. Recurso não conhecido." (STJ - REsp: 151059 RS 1997/00000-00, Relator: Ministro BARROS MONTEIRO, Data de Julgamento: 21/09/1999, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DTPB: (00)00000-0000- DJ 13/12/1999 p. 151). Grifos nossos.

O apelante transcreve vários julgados na tentativa desesperada de reformar o v. acórdão, porém, se esquece que o assunto já está sumulado, mas, deve ser bem interpretada a Súmula 261 do STJ, como o foi por julgamento do tema neste Tribunal de Justiça de São Paulo e, assim, se espera neste julgamento. Vejamos:

"Outro não é o entendimento que deve ser extraído da Súmula 261, do STJ, que assim dispõe: ‘A cobrança de direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas, em estabelecimentos hoteleiros, deve ser feita conforme a taxa de utilização do equipamento, apurada em liquidação.’ Diante do teor da Súmula, necessário se faz a distinção do uso do aparelho de radio e TV de forma individual, do uso de forma coletiva, uma vez que a simples colocação do aparelho à disposição dos hóspedes nos quartos, por se tratar de uso privativo, não dá direito à cobrança, ao contrário do que ocorre com a transmissão coletiva, feita através de central retransmissora. No caso em tela, é incontroverso que o apelado colocou à disposição dos hóspedes, em cada quarto, aparelho de radio e TV (fls. 36/52). Entretanto, o uso desses aparelhos, como v.g. a escolha de emissora, é totalmente individual, sendo opção do hóspede ligá-lo ou não, ficando, portanto, a sua utilização sem a ingerência do estabelecimento comercial. Deste fato é possível abstrair que inexiste o caráter público na execução das obras, requisito necessário para a possibilidade de cobrança." (7a Câmara de Direito Privado - Apelação nº 00000-00-2013.8.26.0577 - Rel. Miguel Brandi - j. em 15.10.2015). Grifos nossos.

Ainda o apelante traz a questão das TVs por assinatura, afirmando não entender a certeza de os direitos autorais terem sido pagos pela empresa de TV por assinatura e de se tratar de bis in idem , quando entende que não foram pagas, é pura conveniência do apelante entender que ele não cobra das TVs por assinatura os direitos autorais, pois isto fica provado pela leitura do próprio Regulamento de Arrecadação do apelante - "Item III - TVS por Assinatura", fls. 64, que assim preceitua:

"III - TVS POR ASSINATURA

1) TRANSMISSÃO OU RETRASMISSÃO MUSICAL, COM OU SEM IMAGEM, POR OPERADORA DE TV POR ASSINATURA, ATRAVÉS DE QUALQUER MEIO OU PROCESSO, INCLUSIVE PELA REDE TELEFÔNICA, SISTEMA DE SATÉLITE, CABO OU OUTROS MEIOS ANÁLOGOS.

a) As emissoras de televisão pagarão mensalmente pelos direitos autorais

de transmissão e/ou retransmissão de obras e de fonogramas musicais uma importância correspondente a 2,55% do respectivo faturamento bruto, devidamente comprovado por documento idôneo;

b) A Assembléia Geral do Ecad, conforme os interessados dos titulares por ela representados, poderá autorizar a celebração de contratos, fixando critérios e parâmetros de precificação, respeitados os princípios presentes neste Regulamento." Grifos nossos.

Desta forma, somente por argumentação, eventual reforma no v. acórdão acarretará num verdadeiro bis in idem, porque o apelante já recebe, da própria NET- Adatel TV e Comunicações Osasco SA e, atualmente, da

Cabo Net, os direitos autorais decorrentes da transmissão das obras autorais dos aparelhos televisores instalados nos aposentos do hotel-apelado, e sobrevindo reforma, por menor que seja, caracterizará o instituto bis in idem , o qual é totalmente proibido em nosso Ordenamento Jurídico, e certamente evitará o locupletamento sem causa.

Desta forma, por qualquer ângulo que se analise o pedido de reforma se comprova que a r. sentença deve permanecer intacta, tal como proferida, data maxima venia, NEGANDO-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO APELANTE.

III) Do Pedido

Ante o exposto, requer a este Egrégio Tribunal de Justiça, através dos Excelentíssimos Desembargadores desta Colenda Câmara se dignem a NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, mantendo-se na íntegra a r. decisão de Primeiro Grau, como medida como medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 28 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF