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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0405

Recurso - TJSP - Ação Direito Autoral - Apelação Cível - de Escritório Central de Arrecadação e Distribuição Ecad contra Albuquerque e Valentim Hotéis

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR COELHO MENDES, DA 10a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelação Cível

ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD , já qualificado nos autos do recurso em epígrafe, interposto contra a r. sentença prolatada nos autos da Ação Ordinária que move em face de ALBUQUERQUE E VALENTIM HOTÉIS LTDA. ME , vem à presença de Vossa Excelência, por seus advogados ao final assinados, com fundamento no artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, opor seus EMBARGOS DE DECLARAÇÃO contra o v. acórdão prolatado às fls. 719/725, pelas razões que passa a expor:

I - DA TEMPESTIVIDADE DESTES ACLARATÓRIOS.

Conforme certificado às fls. 727, o v. acórdão ora embargado foi disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico em 03 de junho de 2019, considerando-se a data de sua publicação o dia útil imediatamente subsequente, a saber, 04 de junho de 2019.

Sendo assim, tem-se que - nos termos do quanto disposto nos artigos 219, 224 e 1.023, do CPC - o prazo para a apresentação da presente teve início em 05 de junho de 2019, findando-se no dia 11 de junho de 2019, a confirmar a sua tempestividade.

II - SÍNTESE DA DEMANDA.

Trata-se de ação de cumprimento de preceito legal cumulada com por perdas e danos movida pelo ECAD contra o ora Embargado em razão da execução pública desautorizada de obras protegidas nos aposentos do hotel sob a sua administração, cuja imediata suspensão/interrupção se reclamou.

Em que pese o ilícito praticado, a ação foi julgada improcedente em razão da alega inexigibilidade da retribuição autoral na hipótese, condenando-se o ECAD, por conseguinte, ao pagamento das custas/despesas processuais, além de honorários advocatícios, estes fixados à razão de 10% sobre o valor da causa.

Interposto na sequência o competente recurso de Apelação, a este foi negado provimento sob o argumento de que os quartos de hotéis seriam locais de frequência individual, equiparando-se ao recesso familiar, bem assim de que a cobrança configuraria bis in idem , uma vez que os direitos autorais já seriam recolhidos pela operadora de televisão a cabo contratada, tudo a justificar a majoração dos honorários sucumbenciais para o equivalente a 12% sobre o valor da causa.

Ocorre que, equivocou-se esta Col. Turma julgadora a respeito categórica disposição da legislação extravagante, além do próprio entendimento jurisprudencial pacificado pelo Eg. STJ sobre a matéria, a impor o pronunciamento da questão.

Daí se extrai que têm os presentes Embargos evidente intuito elucidativo e prequestionatório, visando ao esclarecimento de pontos essenciais ao correto deslinde da controvérsia e que não foram devidamente ponderados, a justificar plenamente sua oposição neste momento.

III - DA OMISSÃO NO TOCANTE AO ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STJ

SOBRE O TEMA - APLICAÇÃO DO ARTIGO 489, § 1º, VI, DO CPC.

Como dito, a questão central sub judice no apelo cinge-se à efetiva exigibilidade da verba autoral pela exploração musical realizada nos aposentos do hotel administrado pelo Embargado.

Neste particular consignou-se no julgado que não incidiria a verba autoral na hipótese, pois os aposentos do motel seriam ambientes de frequência individual e se trataria de cobrança dúplice, já que os valores ora pleiteados já seriam recolhidos pela "NET".

Entretanto, nada foi dito acerca dos julgados colacionados pelo ECAD, os quais reconhecem a efetiva exigibilidade dos direitos autorais na hipótese - posição esta pacificada pelo Eg. STJ, senão confira-se:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITOS AUTORAIS. QUARTOS DE HOTEL. TV POR ASSINATURA. COBRANÇA. LEI 9.610/98. LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. FATOS GERADORES DIVERSOS. 1. De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte, a

ECAD das obras musicais, lítero-musicais e fonogramas por meio deles executadas. 2."Para fins de reconhecimento da possibilidade da cobrança, é irrelevante que a execução não autorizada de obras musicais e audiovisuais em locais de frequência coletiva tenha se dado a partir da disponibilização de aparelho televisor com equipamento receptor do sinal de TV a cabo ou TV por assinatura"( REsp 1.589.598/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe de 22/06/2017) 3."Na cobrança de direitos autorais por suposta utilização não autorizada de obra artística, não se pode confundir a obrigação da empresa exploradora do serviço de hotelaria com a obrigação da empresa prestadora dos serviços de transmissão de sinal de TV por assinatura, pois resultam de fatos geradores distintos, a saber: (i) a captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva (quartos de hotel) e (ii) a radiodifusão sonora ou televisiva em si. Daí porque não há falar, em casos tais, na ocorrência de bis in idem."( REsp 1.589.598/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe de 22/06/2017). 4. Agravo interno não provido". (STJ, AgInt no REsp 1639215/RS, 4a Turma, Relator Des. Convocado Lázaro Guimarães, DJE 09.02.2018)

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIREITOS AUTORAIS. ECAD. DISPONIBILIZAÇÃO DE RÁDIO E TV EM HOTÉIS. FREQUÊNCIA PÚBLICA. BIS IN IDEM. INEXISTENTE. UTILIZAÇÃO DA OBRA EM SITUAÇÕES DISTINTAS. JURISPRUDÊNCIA DE DIREITO PRIVADO ESTÁVEL, ÍNTEGRA E COERENTE. 1. Ação ajuizada em 16/03/2013. Recurso especial interposto em 24/06/2016 e concluso ao gabinete em 29/03/2017. Julgamento: CPC/15. 2. O propósito recursal é decidir se o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD está autorizado a arrecadar direitos autorais em razão da disponibilização de rádio e TV por assinatura em quartos de hotéis. 3. Os negócios jurídicos sobre os direitos autorais devem ser interpretados restritivamente (art. , da LDA), razão pela qual não se confundem a utilização da obra intelectual mediante radiodifusão sonora ou televisiva com a captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva (art. 29, VIII, 'd' e 'e', da LDA). Precedente Terceira Turma. 5. Recurso especial conhecido e provido". (STJ, REsp 1629529, 3a Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi, DJE 22.08.2017)

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. QUARTO DE HOTEL. APARELHOS TELEVISORES. TV POR ASSINATURA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. LEI Nº 9.610/1998. CAPTAÇÃO E TRANSMISSÃO DE RADIODIFUSÃO. FATOS GERADORES DISTINTOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL. 1. À luz das disposições insertas na Lei nº 9.610/1998 e consoante a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a simples disponibilização de aparelhos radiofônicos e televisores em quartos de hotéis, motéis, clínicas e hospitais autoriza a cobrança, pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD -, dos direitos autorais de todos os titulares filiados às associações que o integram. 2. Para fins de reconhecimento da possibilidade da cobrança, é irrelevante que a execução não autorizada de obras musicais e audiovisuais em locais de frequência coletiva tenha se dado a partir da disponibilização de aparelho televisor com equipamento receptor do sinal de TV a cabo ou TV por assinatura. 3. Na cobrança de direitos autorais por suposta utilização não autorizada de obra artística, não se pode confundir a obrigação da empresa exploradora do serviço de hotelaria com o a obrigação da empresa prestadora dos serviços de transmissão de sinal de TV por assinatura, pois resultam de fatos geradores distintos, a saber: (i) a captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva (quartos de hotel) e (ii) a radiodifusão sonora ou televisiva em si. Daí porque não há falar, em casos tais, na ocorrência de bis in idem. (...) 6. Recurso especial provid o". (REsp nº 1.589.598/MS, Relatora Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 22.06.2017)

Diante de tal controvérsia, era imprescindível que se indicasse no v. acórdão as razões pelas quais a decisão ora recorrida é distinta ou supera a jurisprudência invocada, sob pena de omissão, a teor dos arts. 489, § 1º, VI e 1.022, parágrafo único, inciso II, do CPC.

À evidência, a correta solução do feito pressupõe a busca da interpretação que melhor harmonize com o conjunto das leis e orientações jurisprudenciais consagradas que disciplinam o tema, uniformizando-se as decisões com vistas a garantir a segurança jurídica.

Desta forma, havendo entendimento pacífico em instância superior acerca da interpretação a ser dada à controvérsia em debate, na sistemática dos precedentes consagrada pelo NCPC, é medida de rigor a minuciosa motivação da conclusão adotada.

A despeito disto, em momento algum esta Turma fundamentou sua opção por não seguir referidos precedentes, sequer os menciona, deixando de indicar por qual razão o caso concreto mereceria solução diversa, a exigir o formal esclarecimento da questão.

IV - DA CONTRADIÇÃO ACERCA DAS DISPSIÇÕES DOS ARTS. 46, VI E 68, § 3º,

DA LDA.

Do mesmo modo, denota-se do v. aresto que a conclusão pelo caráter privado da execução musical nos quartos de hotel fundamentou-se nas disposições da Lei Federal nº 11.771/2008 - Lei Geral do Turismo e no raciocínio de que tal ambiente se equipararia ao recesso familiar.

No entanto, foi categórico o legislador ao dispor sobre a utilização das obras nesta situação, impondo expressamente a obrigação de se obter licença de uso diante do caráter coletivo do local, senão veja-se:

"Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

(...) § 3º Consideram-se locais de frequência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, HOTÉIS, MOTÉIS , clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas" .

O indigitado artigo não faz qualquer ressalva: os hotéis e motéis são de fato locais de frequência coletiva, inexistindo distinção entre áreas comuns e aposentos.

À evidência, a Lei Geral do Turismo e a Lei de Direitos Autorais regularam campos factuais absolutamente distintos, de modo que o fato da primeira considerar os hotéis como locais de frequência coletiva para o fim específico de proteção dos direitos e prerrogativas dos autores em nada contrasta com a noção de frequência individual no âmbito de incidência da segunda.

Sobretudo se considerado que isto ocorre com o claro objetivo de impedir o locupletamento indevido do particular através das obras protegidas nestes locais, em inquestionável prejuízo aos direitos de seus titulares.

É justamente o que ocorre no caso concreto, pois a exploração musical pelo Embargado tem como único objetivo de melhorar os serviços prestados, visando exclusivamente atrair mais clientes e manter competitividade no mercado.

Por essas razões, não há como se enquadrar os aposentos de hotéis no conceito de recesso familiar, haja vista que sua destinação usual tem inegável caráter comercial em função da alta rotatividade dos hóspedes, a afastar a exceção legal trazida no art. 46, VI, da LDA.

Daí se extrai a contradição na r. decisão, posto que reconhecida a inexigibilidade da retribuição autoral com base em interpretação distorcida da Lei, a reclamar o pronunciamento motivado deste ponto especifico.

V - DA OMISSÃO NO QUE TANGE AOS PRECEITOS INSCULPIDOS NOS

ARTIGOS E 31 DA LEI Nº 9610/98.

Finalmente, o v. acórdão recusou a exigibilidade da verba também por entender que, em se tratando no caso de transmissão de programação da televisão por assinatura "NET" , se afiguraria na hipótese suposto bis in idem .

No entanto, é manifesta a lacuna nesta fundamentação, na medida em que taxativa a Lei de Direitos Autorais ao consagrar a absoluta autonomia das diversas modalidades de execução das obras protegidas.

Nesta linha, veda expressamente em seu art. 4º a extensão dos efeitos da autorização concedida especificamente às operadoras de televisão por assinatura aos estabelecimentos comerciais que transmitem a programação, senão confira-se :

"Lei nº 9.610/98. Art. 4º: Interpretam -se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais" - grifamos.

Não obstante, ao pretender dispensar tratamento igualitário à emissão do sinal - praticada pela operadora - e à transmissão - realizada pelo Embargado -, o v. acórdão ao total arrepio da disposição do art. 31, do referido diploma, in verbis:

"Art. 31. As diversas modalidades de utilização de obra literária, artística ou de fonogramas são independentes entre si , e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, NÃO se estende a quaisquer das demais" - g.n.

Cuidando-se de distinção da qual a Lei efetivamente se ocupou, resta nítido o equívoco cometido ao se equiparar a sonorização ambiental mediante disponibilização de aparelhos fotomecânicos com modalidade diversa de utilização das obras.

Não houve na decisão análise sobre tais controvérsias atinentes à natureza restritiva da autorização para execução da obra, sequer a respeito da autonomia das modalidades de execução da obra consagradas pela legislação autoral, a impor a declaração também desta questão.

VI - DO PEDIDO.

Ante todo o exposto, aguarda sejam acolhidos e providos os presentes Aclaratórios, declarando-se expressamente as omissões e contradições verificadas no v. acórdão prolatado, nos termos do art. 489, § 1º e incisos, do CPC, o que se requer e aguarda.

Termos em que, pede e aguarda deferimento.

São Paulo, 10 de junho de 2019.

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