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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0576

Recurso - TJSP - Ação Descontos Indevidos - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA NomeDA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO

PROCESSO Nº .0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDA: Nome

A Nome, vem, por sua representante legal, abaixo identificada, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por não se conformar com a r.sentença de fls. 94/98, interpor o presente RECURSO INOMINADO, com fundamento no disposto no artigo da Lei 12.153/2009 combinado com as disposições do Código de Processo Civil e da Lei 9.099/95 (art. 27 da Lei 12.153/2009), pelas razões de fato e de direito a seguir alinhadas.

Termos em que,

P. Deferimento. São José do Rio Preto, 24 de abril de 2019.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF

RECORRENTE: Nome

RECORRIDA: Nome

RAZÕES RECURSAIS

COLENDA TURMA,

ÍNCLITOS JULGADORES.

Interpõe-se o presente recurso contra a r. Sentença de primeiro grau (fls. 94/98) que julgou procedente o pleito exordial, para determinar a não incidência do Imposto de Renda sobre as verbas recebidas a título de auxílio alimentação, sob o fundamento de que o referido auxílio possui caráter indenizatório, bem como para condenar o Estado ao ressarcimento dos valores descontados indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, com juros de mora e correção monetária a contar da citação, com a determinação para utilização do INPC e dos mesmos índices da caderneta de poupança para os juros de mora.

Em que pese o respeito ao ilustre Magistrado sentenciante, neste caso não agiu com o costumeiro acerto, motivo pelo qual a NomeEstadual busca a reforma da r.sentença.

Pretende a Autora, em síntese, seja excluída da base de cálculo do imposto de renda incidente sobre sua remuneração, os valores a título de auxílio alimentação, sendo certo que a ora Recorrente não concorda com o acolhimento do pedido, pelas razões a seguir aduzidas.

PRELIMINARMENTE

A NomeEstadual volta a arguir a incompetência da Justiça Estadual, pois a pretensão da ação é a obtenção da isenção do Imposto de Renda.

O embasamento da preliminar arguida está no art. 109, I, da Constituição Federal e art. 119 do Código Tributário Nacional.

Acerca da alegada incompetência, cita-se recentíssimo v.acórdão proferido pela C. 2a Turma Cível do E. Colégio Recursal de São José do Rio Preto, que assim decidiu:

"Pedido inicial para não pagar Imposto de Renda sobre o auxílio transporte e ajuda de custo alimentação. Interesse da União, credora do imposto. Incompetência reconhecida. Processo extinto sem julgamento de mérito. Recurso conhecido e provido.

...

Profere-se o voto. Com razão a recorrente. A r. sentença reconheceu a competência do Juízo, com base em julgados que discutiam a previdência estadual. Não é o caso dos autos, em que a autora não quer pagar imposto de renda para a União. Em caso de procedência, quem deixa de receber é a União e não a Fazenda Estadual, logo, a União deve ser ouvida sobre os fatos, o que implica em reconhecer a incompetência da Justiça Estadual." (grifamos - Recurso inominado nº 1032293-97.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é recorrente FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrida VANESSA RUIZ GALLO j. 4 de abril de 2019 Rel. Juiz Paulo Sergio Romero Vicente Rodrigues).

A NomeEstadual, pois, respeitosamente, requer que igual solução seja dada ao presente caso, com reconhecimento da incompetência da D. Justiça Estadual para processamento e julgamento desta causa.

DO MÉRITO:

Por cautela, caso não acolhida a preliminar arguida, a NomeEstadual passa a recorrer em relação ao mérito da ação.

O artigo 153, da Constituição Federal de 1988, dispõe que:

"Art. 153 - Compete à União instituir impostos sobre:

...

III - renda e proventos de qualquer natureza."

Para que se compreenda a essência do que seja o "Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza", é necessário verificar qual deve ser o fato gerador do aludido tributo, ou seja, o que se deve entender por "renda e proventos de qualquer natureza".

A conceituação de renda assume notável importância em relação à incidência do imposto. Tal expressão revela-se, no exame da doutrina e da jurisprudência mais balizadas, como um conceito jurídico perfeitamente delimitado.

Resulta, pois, da análise do disposto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, a inafastável conclusão de que o fato gerador do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, no ordenamento jurídico brasileiro, é a ocorrência de um acréscimo patrimonial decorrente do próprio capital, do trabalho, ou de outras fontes de renda.

Nesse sentido bem dispõe a Súmula 31 do Tribunal de Justiça de São Paulo: "As gratificações de caráter genérico, tais como GAP, GTE, GASS, GAM incorporam-se aos vencimentos, proventos e pensões".

Os estudiosos do tema também relacionam a noção de renda à noção correlata de "acréscimo patrimonial", a exemplo do Código Tributário Nacional.

Em tal direção, convém fazer referência aos termos sempre pertinentes de Nome, segundo o qual:

"Ao nosso pensar, o conceito de"renda e proventos de qualquer natureza"constitucionalmente abonado, pressupõe ações humanas que revelem mais valias, isto é, acréscimos na capacidade contributiva (que a doutrina tradicional chama de acréscimos patrimoniais). Só quando há uma realidade econômica nova que se incorpora ao patrimônio individual preexistente, traduzindo nova disponibilidade de riqueza, é que podemos falar em renda e proventos de qualquer natureza.

Ora, o salário, vencimento, remuneração, bonificação, auxílios, enfim, a contraprestação pecuniária a cargo do empregador, público ou privado, destina-se igualmente a garantir ao trabalhador a satisfação de seus prazeres, necessidades, ou a realização das empreitadas a que se disponha. De fato, ambas as verbas pecuniárias, exatamente porque pecuniárias, preordenam-se a conferir ao trabalhador o único meio concebido no atual estágio da evolução humana apto a assegurar ao homem o instrumento de troca universal que lhe possibilitará, dentro de seu contingenciamento financeiro, adquirir os bens que deseja ou necessita."

Segue-se, pois, que o pleito da autora de recebimento do auxílio incorporado em seus vencimentos, sem a devida incidência de imposto de renda, não merece acolhimento , já que tal exigência tem fundamento legal e reside no fato de que o chamado ajuda de custo alimentação, transporte) tem nítida natureza remuneratória.

Ora, como narra a Recorrida na inicial, se as verbas estão sendo incorporadas, natural que todas tenham o caráter remuneratório e não indenizatório.

A legislação - Lei Complementar n. 660/91 - é clara neste sentido.

Ora, se a ajuda de custo para alimentação representa uma percentagem do salário normal, sua natureza só pode ser, obviamente, salarial . Veja- se o entendimento jurisprudencial da Justiça Federal, que mutatis mutandis , corrobora esse entendimento:

"DA AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO/DIAS DE REPOUSO

Consoante jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça, o auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, assim, natureza salarial. Sua incidência somente pode ser afastada quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida diretamente pelo empregador aos seus empregados. Nesse sentido, REsp 433230/RS, REsp 719714/PR e REsp 584740/CE.

Na inicial, a própria parte autora informa que a ajuda alimentação é paga em pecúnia, ao chamá-la de verba, que é paga a todos os funcionários, indistintamente (fl. 18).

Com relação aos dias de repouso, essa situação não foi alegada na petição inicial (fl. 18), razão pela qual analisá-la de forma inaugural nesta via recursal terminaria por configurar supressão de instância. É legal a incidência de contribuição social sobre ajuda de custo alimentação." (AC 2002.01.00000-00/MG; Relatora Desembargador Federal Maria do Carmo Cardoso, Relator Convocado Juiz Federal César Augusto Bearsi, Oitava Turma, DJ 17/02/2006, p. 106).

Como já mencionado acima, é largamente aceita a natureza salarial da ajuda de custo , e relativamente à incidência de imposto de renda sobre mencionada verba, o STJ firmou seu entendimento, conforme acórdãos abaixo transcritos:

"REsp 669172 / AL

RECURSO ESPECIAL

2004/00000-00

Relator (a)

Ministra DENISE ARRUDA (1126)

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento

28/08/2007

Data da Publicação/Fonte

DJ 01/10/2007 p. 215

Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AJUDA DE CUSTO. VERBA DE GABINETE. DIFERENÇA DE SUBSÍDIOS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. FALTA DE RETENÇÃO DO TRIBUTO PELA FONTE PAGADORA.IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE.PRETENDIDA ALTERAÇÃO NA FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. INVIABILIDADE (SÚMULA 7/STJ).

1. A Lei 7.713/88, em seu art. , estabelece:"Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) II - as diárias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas de alimentação e pousada, por serviço eventual realizado em município diferente do da sede de trabalho; (...) XX - ajuda de custo destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte;"Como visto, a Lei 7.713/88, sem fazer distinção entre as diárias e ajudas de custo pagas pelos cofres públicos ou por entidades privadas, classifica tais rendimentos como isentos do Imposto de Renda, desde que sejam destinados, exclusivamente, ao pagamento das despesas previstas na mencionada lei.

2. Ao decidir a causa, o Tribunal de origem adotou a seguinte fundamentação:"In casu, verifica-se que a remuneração percebida, duas vezes ao ano, pelos membros do parlamento estadual (por convocações extraordinárias e para o início e para o final de cada sessão legislativa), no caso da ajuda de custo; e mensalmente, em se tratando da verba de gabinete, têm natureza salarial e não indenizatória, pois não preenchem os requisitos legais, sendo, dessa forma, aptas a sofrer a incidência do Imposto de Renda."Em assim decidindo, a Turma Regional não contrariou o art. 43 do Código Tributário Nacional. Confiram-se, a título de

exemplo, os seguintes precedentes: REsp 795.131/AL, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.5.2006, p. 198; REsp 553.941/AL, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 17.11.2003, p. 223; REsp 509.872/MA, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.10.2003, p. 264. Esclareça- se que, por serem as instâncias ordinárias soberanas no exame do conjunto fático-probatório dos autos, a outra conclusão não poderia chegar esta Corte Superior, no que se refere à natureza salarial das ajudas de custo e verbas de gabinete pagas ao recorrente, ante a incidência da Súmula 7/STJ.

...........................................................

6. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, nessa extensão, desprovido."

(destacamos)

"Resp 795131 / AL

RECURSO ESPECIAL

2005/00000-00

Relator (a)

Ministro LUIZ FUX (1122)

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento

25/04/2006

Data da Publicação/Fonte

DJ 18/05/2006 p. 198

Ementa: TRIBUTÁRIO. PARLAMENTARES. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS PERCEBIDAS A TÍTULO DE AJUDA DE CUSTO. INCIDÊNCIA DO IRRF. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. CÂMARA LEGISLATIVA.

1. A incidência do imposto de renda sobre a verba intitulada" ajuda de custo "requer perquirir a natureza jurídica desta: a) se indenizatória, caso que não retrata hipótese de incidência da exação em comento; ou b) se remuneratória, ensejando a tributação.

2. Diante da ausência de comprovação de que a ajuda de custo recebida destinou-se a cobrir despesas esporádicas, como deslocamento próprio ou de familiares para a cidade onde o Poder Legislativo tem sede, não foi afastado o conceito legal de renda, insculpido no art. 43, do CTN. Muito embora a matéria encerre cognição fática, a instância local constatou que a verba recebida visava a complementação do valor principal e não uma ajuda indenizatória, a que se refere o art. inc. XX da Lei 7.713/88.

3. Verifica-se, dessarte, que a verba paga sob a rubrica de" ajuda de custo "não tem natureza indenizatória, posto implementada com habitualidade, duas vezes ao ano, não restando comprovada, in casu, sua adstrição à recomposição de qualquer despesa, razão pela qual conclui-se que tenha sido acrescida ao patrimônio do Parlamentar,tornando-se suscetível à tributação pelo imposto de renda.

4. O responsável tributário é aquele que, sem ter relação direta com o fato gerador, deve efetuar o pagamento do tributo por atribuição legal nos termos do artigo 121, parágrafo único, II, c/c 45, parágrafo único , do Código Tributário Nacional.

5. Tratando-se de obrigação tributária acessória, tem-se que o sujeito passivo será a pessoa, contribuinte ou não, a quem a lei determine seu cumprimento, a qual, no caso sub examen, é o próprio contribuinte, que tem relação direta e pessoal com a situação configuradora do fato gerador do tributo - aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou do provento. Destarte, o inadimplemento do dever de recolher a exação na fonte, ainda que ocasione a responsabilidade do retentor omisso, não tem o condão de excluir a obrigação, do contribuinte, de oferecê-la à tributação, o que deveria ocorrer se tivesse havido o desconto na fonte.

6. Recurso especial provido." (destacamos)

Desta forma, considerando ser inequívoca a natureza de acréscimo patrimonial ostentada pela verba citada na inicial, que está sendo incorporada à remuneração da Recorrida, não pode se afastar a incidência do Imposto de Renda. Assim, não havendo dúvidas de que não se trata de verba indenizatória, impõe, portanto, seja julgado improcedente o pedido inicial.

É preciso ter em conta, enfim, que a legislação estadual que instituiu o benefício Ajuda de Custo Alimentação (Lei Complementar 660/91)é silente quanto à cobrança do Imposto de Renda, de forma que tal parcela compõe os vencimentos do servidor.

Tal parcela não está elencada no quadro de isenções das Leis

n. 7713/88, artigo 6º, e n. 8541/95, artigo 47, e Decreto 3000/99, artigo , razão pela qual estão sujeitas à incidência do imposto de renda, de acordo com o artigo da Lei 7713/88.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA DO EVENTUAL INDÉBITO e DOS JUROS DE MORA

Por cautela, caso mantida a r.sentença pelo mérito, o que não se espera, então não pode prevalecer a forma como determinada a incidência dos encargos legais, com juros de mora e correção monetária a contar da citação, com a determinação para utilização do INPC e dos mesmos índices da caderneta de poupança para os juros de mora.

É que os juros devem incidir somente após o trânsito em julgado pois, em se tratando de indébito de natureza tributária (imposto de renda sobre a verba indicada), aplicam-se o artigo 167 do CTN e a Súmula nº 188 do C. Superior Tribunal de Justiça.

O artigo 167 do CTN assim prevê:

"Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único: A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar."

Veja-se o verbete da Súmula 188 do STJ:

"Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença."

Assim, a NomeEstadual pede que seja determinada a incidência dos juros somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da r.sentença, caso seja mantida pelo mérito.

Em relação à correção monetária e os juros e correção pelo INPC por todo o período de cálculo, que foi a determinação da r.sentença, vai em sentido contrário ao decidido no Tema 810 pelo C. STF.

Com efeito, a r.sentença não determinou expressamente a aplicação da Taxa Referencial (TR) como critério de correção. É preciso, pois, explicitar a utilização da Tabela Prática do TJSP, mas conforme a modulação pela Lei nº 11.960/09.

É preciso, porém, respeitar o entendimento vinculante do STF no RE 00.000 OAB/UF(Tema 810), no qual restou expressamente consignada a aplicação da modulação estabelecida na Questão de Ordem nas ADIs 4.357 e 4425 (aplicação da TR até 25 de março de 2015). Ademais, observa-se que é aplicado o entendimento fixado no Tema 810, a despeito da AUSÊNCIA de RESULTADO DEFINITIVO pelo STF no Tema 810.

Ressalte-se que as ADIs 4357 e 4425 limitaram-se a declarar a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9494/97 após a expedição do precatório.

Portanto, para a correção monetária, é necessário seja determinada a utilização da Tabela Prática do TJSP modulada conforme aplicação da Lei 11.960/09.

É preciso observar a precariedade da tese fixada no Tema 810 STF, destacando-se que não há publicidade e trânsito em julgado da r.decisão proferida.

Com efeito, em 20/09/2017 o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 870.947, com repercussão geral reconhecida, Tema 810. O v. Acórdão ainda não foi publicado, de modo que não é possível saber e compreender o real alcance do julgado e o que exatamente restou decidido .

Cabe destacar que o v. Acórdão proferido no RE 870.947 ainda é precário, pois passível de recurso com provável efeito infringente, não sendo possível, ainda, neste momento processual, aplicar a tese nele fixada se não há certeza sobre o conteúdo do decisum , seus fundamentos e conclusões.

Dispõe o artigo 489, § 3.º, do Código de Processo Civil que "a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Nesse sentido, sem a publicação do acórdão, é impossível a aplicação da tese fixada, por serem desconhecidos os fatos, os fundamentos e a conclusão do julgado .

Não obstante, o MM. Juízo a quo, não determinou expressamente a aplicação tese fixada no Tema 810, o que não pode perdurar, sob pena de gerar dúvida no momento de eventual cumprimento de sentença e apuração do valor a repetir para o Recorrido.

Ocorre que a aplicação da Tese consolidada não pode ser feita em dissonância com o julgado e o caso concreto que lhe deram origem , visto que a Tese nada mais é do que o resumo da decisão que foi proferida no julgado.

A tutela jurisdicional encontra-se materializada no acórdão proferido pelo Órgão jurisdicional competente e não em seu resumo , o qual, não raro, destoa do julgado originário e, por isso, como visto, é que a decisão jurisdicional deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé, o que só se mostra possível, por lógica, após a sua publicação .

Note-se que, pelas notícias disponíveis, a tese fixada, vista de modo isolado, não está em conformidade com o julgado que lhe deu origem, porquanto o Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, Relator do Tema 810, expressamente teria consignado que "devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Nome", com remissão ao julgado nas ADI ́s 4357 e 4425 e à decisão que nelas se tomou pela aplicação do IPCA-E somente após 25.03.2015.

Neste contexto, determinar a aplicação de outro índice diverso da TR por todo o período de correção não encontra respaldo no julgado que deu origem à tese fixada.

Aplicar de forma prematura e precipitada a Tese fixada no Tema 810, sem conhecer o teor do acórdão que lhe deu origem, não é razoável e afronta os fins sociais a que a norma se destina artigo CPC pois, pelas notícias disponíveis, a tese fixada não está em conformidade com o julgado que lhe deu origem e a aplicação errônea da Tese acarreta notório prejuízo ao Estado e para toda a sociedade (que, em última análise, é quem suporta os prejuízos aos cofres públicos).

Sendo assim, não é possível aplicar a Tese fixada no Tema 810 antes da publicação do acórdão e antes mesmo de seu trânsito em julgado , pois a precariedade do acórdão, ainda sujeito a recurso com provável efeito infringente, gera insegurança jurídica e prejudica a defesa da parte executada (artigo CPC).

Por conseguinte, até que ocorra o trânsito em julgado do Tema 810 STF, por se tratar de execução contra a Nome, após 29/06/2009 o correto é utilizar a TR como índice de correção monetária, até que ocorra a expedição de ofício requisitório nos autos, ocasião em que o débito passará a ser corrigido pelo IPCA-E.

De se esclarecer que a Lei n. 11.960/09 possui aplicação imediata , não devendo prevalecer o entendimento segundo o qual apenas as ações propostas após sua vigência estariam sob sua égide, conforme já restou decidido pelo C. STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Resp nº 1.207.197/RS.

Destarte, antes da publicação do acórdão proferido no RE 870.947 e de seu trânsito em julgado, os índices da caderneta poupança continuam a ser aplicados para fins de atualização monetária nas condenações impostas à Nome desde a vigência da Lei 11.960/09 até a expedição do requisitório nos autos.

Da interpretação restritiva do Tema 810 STF

Subsidiariamente, ainda que se entenda pela possibilidade de aplicação do Tema 810 antes da publicação de seu acórdão e do trânsito em julgado, a r. sentença recorrida não pode se basear na Tese fixada, ainda precária, repita-se, para determinar a aplicação do IPCA-E ou outro índice diverso da TR como índice de correção por todo o período do cálculo , isso porque a questão posta à decisão do E. STF no RE 870.947 diz respeito tão somente à aplicação ou não da TR após 25/03/2015, porquanto até tal data já havia sido convalidada na modulação dos efeitos do julgado nas citadas ADI ́s.

Cabe lembrar que, pelas notícias disponíveis, o Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, Relator do Tema 810, expressamente teria consignado que "devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Nome", com remissão ao julgado nas ADI ́s 4357 e 4425 e à decisão que nelas se tomou pela aplicação do IPCA-E somente após 25.03.2015 .

Por essa razão é que o julgado no RE 870.947, agora, deve ser interpretado restritivamente para abarcar apenas o período posterior a 25/03/2015, como expressamente restou consignado no voto do Ministro Luiz Fux, conforme notícias disponíveis na internet.

Da contrariedade com o decidido na modulação de efeitos do julgamento das ADI ́s 4357 e 4425

Por outro lado, destaca-se, ainda, que a r. sentença recorrida, por determinar a aplicação de índices diversos, contraria o decidido na modulação de efeitos do julgamento das ADI ́s 4357 e 4425.

Com efeito, em 25.03.2015, o plenário do E. STF conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade proferida no julgamento das citadas ADI ́s para convalidar a aplicação da TR como índice de correção monetária até 25/03/2015 :

"...Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADIn, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25/3/15) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber:

2.1. Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da EC 62/09, até 25/3/15, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial)..." (gn).

Esse entendimento estende-se ao artigo da Lei 11.960/09 na parte em que trata do índice de correção monetária dos débitos fazendários, na fase anterior à expedição de requisitório , porquanto este dispositivo legal possui a mesma redação do § 12 do artigo 100 da Constituição, o qual foi objeto das mencionadas ADI ́s, de modo que, por arrastamento, a Lei 11.960/09 também foi declarada inconstitucional, estendendo-se a ela os efeitos da referida modulação.

Frise-se que o Ministro Luiz Fux, em seu voto no julgamento do Tema 810, conforme informações disponíveis na internet, expressamente consignou que os critérios de correção de precatórios (objeto das ADI ́s 4357 e 4425) devem ser IDÊNTICOS aos das condenações judiciais das Fazendas Públicas (fase anterior à expedição do requisitório objeto do Tema 810).

Ora, se no julgamento das citadas ADI ́s restou decidido que a TR deve ser utilizada para correção monetária no período de 29/06/2009 até 25/03/2015, o mesmo critério deve ser utilizado para a correção monetária dos débitos fazendários na fase pré-requisitório, exatamente como determinado pelo Ministro Luiz Fux em seu voto no julgamento do Tema 810, tendo em vista que os critérios de atualização de ambas as fases (pré e pós requisitório) devem ser IDÊNTICOS .

Nesse sentido, como a questão já estava decidida nas ADI ́s 4357 e 4425, a modulação de efeitos nelas realizada também se aplica à Lei 11.960/09, por arrastamento, de modo que deve ser mantida a aplicação dos mesmos critérios de correção monetária que lá restaram estabelecidos, seja para precatórios, seja para mero cálculo de atualização, isto é, mantendo-se a identidade de critérios para as fases pré e pós requisitório.

O que se decidiu no Tema 810 foi que a ratio decidendi das ADI ́s 4357 e 4425, quanto aos critérios de correção monetária, deve ser estendida e aplicada para a fase anterior à expedição de requisitório , a fim de se manter a coerência e harmonia do sistema, ou seja, por arrastamento, a Lei 11.960/09 permanece válida, vigente e eficaz no período de 29/06/2009 até 25/03/2015 .

Assim sendo, se determinada a aplicação, no período anterior a 25/03/2015, de qualquer outro índice, restará desrespeitado o que foi decidido pelo Pretório Excelso em controle concentrado de constitucionalidade, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico e, além disso, aplicou erroneamente a Tese fixada no Tema 810.

Veja que o artigo 927, I, do Código de Processo Civil é expresso em estabelecer que os "juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade".

E isso decorre da eficácia contra todos e efeito vinculante de que gozam as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, conforme dispõem expressamente o artigo 102, § 2º, da Constituição Federal e artigo 27 e parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/99, eficácia e efeitos que também se aplicam ao Tema 810, em razão da repercussão geral reconhecida e da identidade do decisum em relação às ADI ́s 4357 e 4425.

Portanto e de forma subsidiária, caso se entenda pela aplicação do Tema 810 antes da publicação do acórdão e de seu trânsito em julgado, deve ser dada interpretação restritiva à Tese fixada no Tema 810 para que seja utilizado o IPCA-E ou eventualmente outro índice de correção monetária somente após 25/03/2015 , porquanto o período anterior já restou convalidado no julgamento das ADI ́s 4357 e 4425 e os critérios de correção monetária nas fases pré e pós requisitório devem ser idênticos , conforme expressamente registrou o Ministro Relator Luiz Fux.

Em resumo, considerando, portanto, que o Supremo Tribunal Federal NÃO retirou a Lei 11.960/09 do ordenamento jurídico pátrio , é de rigor a atenção ao precedente emanado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como aos termos da decisão na questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425, que em síntese determinam por força do EFEITO VINCULANTE :

1 QUANTO À ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA: incide em 2 momentos

1.1 1º MOMENTO: DA PROPOSITURA DA AÇÃO OU DO DANO ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO

(i) aplica-se o índice básico da caderneta de poupança (TR) nos termos da Lei 11.960 0/09, pois esta parte do art.1º-FF permanece vigente, não tendo sido objeto da ADI 4357 e 4425, nos termos da decisão da REPERCUSSÃO GERAL no RE870.9477; 1.2 2º MOMENTO: DA EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO ATÉ O PAGAMENTO

(i) aplica-se até 25/03/2015, inclusive a atualização de requisitórios, inclusive das ações em curso o índice básico da caderneta de poupança (TR) nos termos da Lei 11.960 0/09;

(ii) após 25/03/2015, aplicação do IPCA-E para correção dos requisitórios.

Ainda, apenas para argumentar e forma subsidiária, a Apelante cita v.acórdão, em que foi reconhecida a aplicação da Lei nº 11.960/09 aos juros, tendo a C. 3a Câmara de Direito Público dado parcial provimento ao recurso de apelação do ente público, a saber:

"No tocante aos juros e correção monetária, pretende o recorrente a aplicação da Lei 11.960/09. A apreciação da questão pelo STF, por meio da ADI nº 4357 não afasta a aplicação imediata da referida lei, pois somente se concluiu pela inconstitucionalidade da expressão"índice oficial de remuneração da caderneta de poupança".

...

A decisão proferida em sessão plenária de 25 de março de 2015 pelo STF modulou os efeitos em relação aos precatórios, mas quanto às ações de conhecimento em curso não houve o pronunciamento do E. Tribunal. Dessa forma, aplica-se ainda a Lei 11.960/09 para os juros de mora.

Entretanto, para o cálculo da correção monetária, o uso da Lei nº 11.960/09 incorreria em inconstitucionalidade, já que afronta o art. , inc. XXII, pois não expressa a perda inflacionária da moeda em determinado período de tempo.

Dessa forma, deve ser aplicado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), conforme entendimento do STF no RE 870.947:

...

Assim, esclarece-se que a Lei nº 11.960/09 deve mesmo ser aplicada ao cálculo dos juros, sendo em percentual de 6% ao ano, e que o IPCA-E deve ser aplicado para a correção monetária, de acordo com o Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.

Dessarte dá-se parcial provimento ao recurso."(grifo nosso - Apelação nº 1058976-45.2016.8.26.0576 j. 19 de junho de 2018 Rel. Des. JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA).

Diante do exposto, a Recorrente requer seja reconhecida a aplicação integral da Lei 11.960/09, afastando-se qualquer outro índice de atualização, conforme inicialmente invocado ou, ao menos, subsidiariamente, a aplicação da TR do desembolso até 25/03/2015 e, somente após, o IPCA-e e, por fim, que os juros de mora somente incidam no percentual de 6% a.a. após o trânsito em julgado.

Destaque-se que uma série de Câmaras de Direito Público 1 já julgou em conformidade com a modulação estabelecida no Tema 810 e de acordo com a interpretação adotada pela PGE/SP em relação ao que decidido pelo STF, dentre as quais se faz referência:

"TJSP, Reexame necessário 1036299-63.2016.8.26.0562, Rel. Des. CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI, 2a Câmara de Direito Público, j. em 17/11/2017; TJSP; Agravo de Instrumento 3001249-08.2018.8.26.0000; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/05/2018; Data de Registro: 29/05/2018 Apelação 0412657-81.1999.8.26.0053; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/05/2018; Data de Registro: 29/05/2018; TJSP; Apelação 9000601-74.2000.8.26.0090; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das Execuções Fiscais Municipais; Data do Julgamento: 24/05/2018; Data de Registro: 29/05/2018".

Assim, a tese firmada na repercussão geral a respeito da atualização de débitos em face da Endereçoutilizar o IPCA-E. Dessa forma, quando o órgão fracionário não aplica a lei ao mencionado período, está decretando indevidamente a inconstitucionalidade da Lei Federal 11.960/09.

Diante do exposto, a Recorrente requer seja reconhecida a aplicação integral da Lei 11.960/09, afastando-se qualquer outro índice de atualização, nos moldes acima destacados.

Por fim, a NomeEstadual pede que os juros de mora somente

1 "Em relação aos juros e correção monetária, como também foi verificado pela r. sentença, deve ser observado a questão pacificadapelo RE 00.000 OAB/UF, Tema 810 , de 20 de setembro de 2017, Tribunal Pleno, Min.Rel. LUIZ FUX. (...) Nesse contexto, a correção monetária das condenações impostas à Nome, oriundas de crédito não tributário, à luz do entendimentoconsagrado pelo Supremo Tribunal Federal, deve observar o IPCA-E (após 25/03/2015), tendo como termo inicial a data em que cada parcela se tornou devida, enquanto os juros de mora devem incidir a partir da citação, consoante a sistemática do art. 1º-F, da Lei9. 494/1997, com redação dada pelo art. da Lei nº 11.960/09, observando, também, amodulação prospectiva dos efeitos da ADI 4.457, cujos dizeres determinaram aincidência do índice de caderneta de poupança (para a correção

monetária) até 25 demarço de 2015 (após tal data incide o IPCA-E). (TJSP; Apelação

1018143-65.2017.8.26.0053; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Endereçoa Vara de Nome; Data do

Julgamento: 02/05/2018; Data de Registro: 02/05/2018) .

incidam no percentual de 6% a.a. após o trânsito em julgado e não pelos índices aplicáveis à caderneta de poupança.

DOS VALORES A REPETIR

Por fim, a r.Sentença sequer analisou a impugnação aos cálculos feita pela NomeEstadual na contestação (em seu item VII).

Assim, por cautela, caso não acolhido o presente recurso, quer em relação à preliminar quer em relação ao mérito e encargos legais, então a NomeEstadual pede que não sejam acolhidos os cálculos apresentados pela Recorrida, mas sim a planilha apresentada pela Recorrente às fls. 79/81 no tocante aos valore nominais a serem repetidos.

Outrossim, a NomeEstadual reitera a impgunação de que, como informado pela D. DSD-9 (órgão da Secretaria da NomeEstadual responsável pelo processamento dos holerites e pagamentos dos servidores, com exceção dos policiais militares), a Autora não recebeu a parcela do auxílio alimentação nos meses de dezembro/2013 a outubro de 2014, janeiro, março e junho de 2015, maio a setembro de 2017 e fevereiro de 2018.

Portanto, tais períodos não têm qualquer desconto e, consequentemente, valor a repetir.

Ainda, deve ser reconhecido que os cálculos têm início em 01/12/2013, respeitada a prescricional quinquenal a partir do ajuizamento da ação.

Assim, se mantida a r.Sentença pelo mérito, a NomeEstadual pede que seja determinada a repetição dos valores nominais apresentados às fls. 79/81, com os encargos legais na forma pleiteada neste recurso.

PREQUESTIONAMENTO E PEDIDO FINAL

Por tudo o que foi exposto, a Recorrente aqui que deixa a matéria debatida neste recurso expressamente prequestionada , para viabilizar o acesso aos recursos extremos, pois se mantida a r. sentença, estar-se-á diante clara ofensa e negativa de vigência aos textos legais aqui invocados, tanto do texto constitucional quanto infraconstitucional debatidos nestas razões recursais, atentando-se para o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240), sendo certo que tal entendimento prevalece mesmo diante da edição do novo CPC.

Destarte, a Recorrente requer, respeitosamente, que ao presente seja dado provimento, para que seja reconhecida a incompetência da Justiça Estadual e, caso assim não ocorra, que a ação seja julgada improcedente, porém, se assim não for, pede-se que o valor a ser repetido seja objeto de pedido de cumprimento de sentença, com possibilidade de impugnação, devendo a correção das parcelas ocorrer com a aplicação da TR (utilização da Tabela Prática do TJSP Modulada conforme a Lei nº 11.960/09) e os juros no percentual de 6% a.a. após o trânsito em julgado, acolhendo-se os valores nominais indicados pela Recorrente às fls. 79/81 e não a planilha apresentada pela Autora às fls. 11.

Termos em que,

P. Deferimento. São José do Rio Preto, 24 de abril de 2019.

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF