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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0228

Petição - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Apelação Criminal

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 26a VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP

Autos nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Acusado: Nome

Nome, já qualificado nos autos da Ação Penal que

lhe move o Nome, vem, por intermédio da Nome

de São Paulo, apresentar, com fulcro no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal,

MEMORIAIS DE DEFESA

passando a aduzir os seguintes fundamentos:

I - BREVE RESUMO DOS FATOS

A presente demanda foi ajuizada a partir de denúncia imputando ao Acusado a prática do crime previsto no artigo , caput, da Lei 11.343/06.

Após o transcurso da demanda, o Nomepugnou pela procedência do pedido condenatório.

Entretanto, da análise atenta dos elementos constantes dos autos, depreende-se que a pretensão acusatória IMPROCEDE , conforme restará demonstrado a seguir.

II - DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Primeiramente, impende consignar que, diante dos elementos de prova coligidos pela presente persecução penal, não foi possível precisar a participação do acusado na empreitada delituosa, o que inviabiliza a procedência total da ação penal, pelas razões a seguir explanadas.

Interrogado em sede judicial, Nomerelatou que não são verdadeiros os fatos contra ele imputados. Havia acabado de sair de sua casa, quando pediram a ele que apenas ascendesse um cigarro de maconha. Ascendeu e fez uso do cigarro, quando, de repente, funcionários da ROCAM se aproximaram.

Os agentes abordaram-no, juntamente com outros usuários, e pediram para que dissesse onde estava localizada a casa em que as drogas estavam armazenadas. Além disso, levaram-no para o final da rua e começaram a mexer em seu celular.

Neste interim, os policiais militares soltaram os cachorros de busca e localizaram uma casa ao final da rua, na qual o interrogado desconhece o proprietário. Finalizou relatando que os policiais entraram em sua casa e não acharam nada.

Nome, testemunha de defesa, disse que mora junto com o acusado na casa de nº 75, na mesma rua dos fatos e da casa na qual fora realizada a busca e apreensão das drogas.

Explanou que o acusado é usuário de drogas e, no dia dos fatos, estava junto com ele saindo de sua casa, pois iriam comprar uma Coca-Cola e um chinelo, momento em que Nomeparou para conversar com alguns amigos.

Com a chegada da polícia e a abordagem do acusado, entraram em sua casa, mas não acharam nenhum tipo de ilícito. No mais, esclareceu que não sabe o teor das conversas de Nomepelo celular, tendo em vista desconhecer a respectiva senha.

A testemunha Nome, policial militar, declarou, em seu depoimento em sede judicial, que estavam realizando patrulhamento de rotina e receberam denúncia de que havia tráfico no local.

Segundo o apurado pela denúncia, o indivíduo costumava ficar em frente a uma residência no final da rua, próxima a uma curva.

Foram ao local e avistaram o acusado em frente a uma residência. Ele, ao perceber a presença da polícia, se evadiu para dentro da residência e logo no primeiro cômodo os policiais apreenderam um saco que continha substâncias avermelhadas.

Por tal motivo, solicitaram a ajuda do canil que, com a chegada, adentraram a residência com um cachorro e conseguiram localizar mais entorpecentes e um caderno. Conduziram o agente ao Departamento Policial e realizaram sua prisão em flagrante.

Ao ser indagada pelo MM Juiz, esclareceu que o acusado estava na posse de um celular e não disse nada aos policiais, manteve-se em silêncio.

FERNANDO ALONSO YSLAS, também policial militar, disse que receberam uma denúncia de tráfico no local e avistaram o acusado, assim, optaram por realizar a abordagem. No momento da abordagem, o acusado tentou se evadir para uma casa próxima ao local, quando localizaram uma quantidade aparentando ser lança-perfume.

Solicitaram o apoio do canil, entraram na residência e apreenderam maconha, crack e lança-perfume. Havia anotações, contabilidades e um celular, apreendido em posse do acusado, que supostamente diziam respeito ao comércio de ilícitos.

É o resumo do necessário.

Em relação à contabilidade e as anotações encontradas, e supostamente pertences ao acusado, salienta-se que o exame grafotécnico acostado aos autos às fls. 222/231 concluiu que não se manifestaram elementos técnicos que autorizassem atribuir o punho da mencionada pessoa a autoria ora procurada.

Assim, ao contrário do alegado pelo representante do Nome, utilizar-se dessa prova para a condenação do acusado configura uma afronta ao nosso ordenamento jurídico. A dúvida não deve ser resolvida em desfavor do acusado. Condená-lo de forma a afirmar que as anotações foram feitas por ele é levar em desconsideração o laudo existente nos autos, realizado por um perito que possui competência para tal.

Ademais, nota-se que contra o acusado pairam tão somente os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, os quais devem ser sopesados com a devida cautela, uma vez que não são revestidos da devida imparcialidade, pois tenderão, ainda que inconscientemente, a legitimar as diligências realizadas na fase investigativa.

Neste sentido é a lição doutrinária:

Por outro lado, é de bom senso e cautela que o magistrado dê valor relativo ao depoimento, pois a autoridade policial, naturalmente, vincula-se ao que produziu investigando o delito, podendo não ter a isenção dispensável para narrar os fatos , sem uma forte dose de interpretação. Outros policiais também podem ser arrolados como testemunhas, o que, via de regra, ocorre com aqueles que efetuaram a prisão em flagrante. Nesse caso, podem narrar importantes fatos, embora não deva o juiz olvidar que eles podem estar emocionalmente vinculados à prisão que realizaram, pretendendo validá-la e consolidar o efeito de suas atividades . Cabe, pois, especial atenção para a avaliação da prova e sua força como meio de prova totalmente isento Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 2a edição, São Paulo, RT, 2003). Grifos não originais.

Aliás, é justamente por isso que se tem entendido que os depoimentos dos policiais, sem amparo de outras provas que estejam ao alcance dos órgãos responsáveis pela persecução penal, não podem embasar uma sentença condenatória, sob pena de se atribuir à referida prova caráter quase absoluto no processo penal, fragilizando-se as garantias do devido processo legal e da ampla defesa, bem como inviabilizando a própria descoberta da verdade material.

Neste mesmo sentido, decidiu o E. Tribunal de Nomede São Paulo, em caso no qual as únicas provas reunidas pela acusação eram, justamente, os depoimentos policiais:

... não se está sustentado a completa inaptidão do testemunho de policial, em sede de processo criminal. O que se defende é coisa bem outra. Os policiais militares investigadores do fato, como verdadeiros assistentes da parte autora, não têm, sozinhos, em face da própria condição de servirem como longa manus do Nome, enquanto ditam as provas, a isenção suficiente para demarcarem, através de seus exclusivos depoimentos, um justo e razoável juízo de reprovação penal. Admitir-se entendimento outro é o mesmo que fazer ouvidos moucos ao som do retumbante princípio da proporcionalidade, desequilibrando, a não mais bastar, as atuações dos atores processuais, em manifesto e desmesurado prejuízo à ampla defesa do acusado, tornando-o sempre a parte vulnerável da ação penal, com mínimas chances, para não se dizer nenhuma, de se ver livre da imputação ... TJSP - 7a Câmara de Direito Criminal - Apelação nº 0373088-52.2010.8.26.0000 - Relator Des. NomeJr. - j. 03/03/2011). Grifos não originais.

E continua o douto Desembargador:

É certo que os policiais não estão impedidos de depor - e isso nem se discute -, mas, porque prenderam certo acusado, seus exclusivos depoimentos não se apresentam idôneos para um definitivo esclarecimento da verdade processual, ou para embasar, com a segurança desejada, um justo édito condenatório do preso. NÃO SÃO, CERTAMENTE, IMPARCIAIS, AINDA MAIS QUANDO, COMO NO CASO, SUAS FALAS SÃO DESMENTIDAS PELO INCRIMINADO .... Grifos não originais.

Tendo em vista que este é todo o conjunto probatório produzido contra o acusado, sendo patente sua fragilidade, visto que não reúne elementos de certeza que autorizem a prolação de um decreto condenatório. E a dúvida, resultado da insuficiência de provas, deve ser sempre interpretada em benefício do réu, princípio basilar da seara penal.

Não se trata de desqualificar os depoimentos dos policiais (ou guardas municipais) pelo simples fato de o serem, mas sim de que tais depoimentos sejam valorados de acordo com os demais elementos de prova coligidos nos autos e que se tenha em consideração que são agentes do órgão de repressão do Estado, tendo como função exatamente coibir a prática de atividades criminosas.

Demonstrada, portanto, a reduzida credibilidade da prova acusatória, afigura-se de rigor a IMPROCEDÊNCIA da pretensão punitiva, com a consequente ABSOLVIÇÃO do ACUSADO, em virtude da ausência de provas que comprovem a autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal .

Nada obstante, em virtude do princípio da eventualidade, passa a expor a Nomeas teses subsidiárias, na hipótese de condenação do Acusado.

III. TESES SUBSIDIÁRIAS

Em caso de eventual e improvável manutenção do decreto condenatório, requer-se, subsidiariamente:

a) 1a FASE: Pena-base no mínimo

O órgão acusatório requereu a majoração da pena-base, baseando seu argumento no fato de que as circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas não são favoráveis ao acusado.

Excelência, justa se faz uma breve consideração acerca do artigo supracitado, tendo em vista que as circunstâncias judiciais especiais previstas, por se repetirem no artigo 28, § 2º, também constituem o próprio tipo penal do tráfico, artigo 33, havendo, portanto, dupla imputação pelos mesmos fatos.

Caracteriza bis in idem o aumento da pena-base com fundamento na suposta quantidade de droga encontrada, pois a quantia já será um dado necessário para a incidência do delito de tráfico. Não deve, portanto, também ser utilizada no momento da dosimetria.

Neste sentido já pronunciaram o STF e o STJ:

A ponderação das circunstâncias elementares do tipo no momento da aferição do cálculo da pena-base configura ofensa ao princípio do non bis in idem. (HC 117.599, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 3-12-2013, Primeira Turma, DJE de 14-2-2014.)

Configura constrangimento ilegal a utilização de elementares do tipo penal como circunstâncias judiciais desfavoráveis. (HC 43.416/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 10/08/2009)

Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que elementares do tipo penal não podem ser consideradas como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base (HC 251.596/RJ, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 09/04/2015)

Sendo assim, no caso de condenação, requer-se que a pena base

seja fixada no mínimo na primeira fase da dosimetria.

b) 3a FASE: Aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06

É clara a necessidade da aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em grau máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), em razão de o acusado ser primário, de bons antecedentes e não haver indício de que se dedique às atividades criminosas nem que integre organização criminosa.

A representante do Nomeentendeu ser impossível considerar o redutor em comento, utilizando como argumento o fato de que o acusado não demonstrou ocupação lícita.

Como sabido, Excelência, a realidade fática de nosso país é a de milhões de desempregados, o que torna descabida a conclusão ministerial no sentido de haver indício do acusado se dedicar à atividade criminosa, pelo simples fato de não ter demonstrado trabalho formal.

Sendo assim, o fato de o acusado não possuir trabalho com registro em carteira, não pode servir de argumento para a não aplicação da benesse em comento.

Soma-se a isso que não cabe ao acusado demonstrar que não se dedica à atividade criminosa, mas sim à acusação demonstrar o contrário, até mesmo porque se trata de réu primário e sem antecedentes desfavoráveis.

Destarte, acerca da aplicação da causa de diminuição de pena em comento, ponderam Nomee Nome:

Este parágrafo é inovação da nova Lei de Drogas. Ao mesmo tempo em que a nova Lei aumentou a pena base do delito previsto no art. 33, § 1º - que antes era de três anos e agora passou a ser de cinco anos -, previu uma causa de diminuição de pena para estes crimes, visando beneficiar aquele traficante que preencher os requisitos estipulados. Realmente, como aumentou a pena base do delito, poderia ser fonte de iniquidades aplicar a todo traficante no mínimo a pena de cinco anos de reclusão, principalmente para o traficante eventual. Assim, VISANDO EVITAR UMA PADRONIZAÇÃO SEVERA E COM O INTUITO DE DIFERENCIAR O GRANDE DO PEQUENO TRAFICANTE, SURGIU A NOVA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Para que o réu possa fazer jus à diminuição, deverão estar presentes quatro requisitos cumulativos: a) agente primário, b) bons antecedentes, c) não dedicação a atividades criminosas, d) não integração de organização criminosa.(...) Cumpre destacar que a prova destas quatro situações incumbirá ao réu, nos termos do art. 156, primeira parte, do CPP. Porém, para comprovar que não integra organização criminosa bastará que seja analisada sua folha de antecedentes, pois, do contrário, estaríamos diante de verdadeira prova diabólica, impossível de ser feita pela defesa. Caso nada conste na folha de antecedentes, passará a ser ônus da acusação demonstrar eventual envolvimento com organização criminosa, por qualquer outro meio de prova disponível." (MENDONÇA, Andrey Borges de, CARVALHO, Roberto Galvão de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2007, p. 96, 97 e 98). Grifos não originais. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irretocável, já se manifestou sobre o tema, entendendo que, para a gradação da redução prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não poderá ser levada em consideração a quantidade de drogas apreendidas, tendo em vista que essa circunstância deveria ser considerada na primeira fase da dosimetria da pena : Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendia é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente deferida para determinar que se proceda a nova individualização da pena, manifestando-se quanto ao regime inicial de cumprimento, bem assim acerca da possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito segundo os requisitos previstos no art. 44 do CP. (STF - HC: 106135 MG , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/03/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-069 DIVULG 11-04-2011 PUBLIC 12-04- 2011). Grifos não originais.

Desta maneira, preenchidos todos os requisitos constantes no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, a referida causa de diminuição deve ter a incidência em seu grau máximo, qual seja em 2/3 (dois terços).

c) Regime inicial de cumprimento de pena

Pela primariedade do acusado, a pena aplicada será menor do que 4 (quatro) anos, de modo que deve iniciar o cumprimento da pena no regime aberto.

Nesse sentido, observa-se que, com ou sem detração, a pena não excederá 04 (quatro) anos, o acusado é primário, portanto, deverá iniciar o cumprimento da pena no regime aberto. É de rigor a observância dos parâmetros do art. 33, § 2º, do Código Penal, não podendo a suposta gravidade em abstrato do crime sustentar a alteração das balizas do referido artigo, conforme posicionamento sumulado do STF:

Súmula nº 718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição obrigatória do regime fechado é flagrantemente inconstitucional, visto que afronta os princípios constitucionais da individualização da pena e da humanidade da reprimenda.

Destarte, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 00.000 OAB/UF, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal.

Nesse sentido:

EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. da CF/88). Fundamentação necessária ( CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame,do regime semiaberto para o início de cumprimentoda pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.

2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Domesmo modo, os critérios para a fixação do regimeprisional inicial devem-se harmonizar com asgarantias constitucionais, sendo necessário exigir-sesempre a fundamentação do

regime imposto, aindaque se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qualdetermina que"[a] pena por crime previsto nesteartigo será umprida inicialmente em regimefechado". Declaração incidental de

inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (grifamos) (HC 111840, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16- 12-2013 PUBLIC 17-12-2013). Grifos nãooriginais.

Depois, o Superior Tribunal de Nomeestabeleceu o entendimento de que: Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. HC nº 00.000 OAB/UF, a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014).

ALIÁS, RECENTE DECISÃO DO STF PACIFICOU ENTENDIMENTO DE QUE NÃO HÁ QUE SE FALAR EM HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (HC 118.533), AFASTANDO-SE, ASSIM, POR MAIS ESSE VIÉS, A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.313/2006) NÃO SE HARMONIZA COM A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEFINIDO NO CAPUT E § 1º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. 2. O TRATAMENTO PENAL DIRIGIDO AO DELITO COMETIDO SOB O MANTO DO PRIVILÉGIO APRESENTA CONTORNOS MAIS BENIGNOS, MENOS GRAVOSOS, NOTADAMENTE PORQUE SÃO RELEVADOS O ENVOLVIMENTO OCASIONAL DO AGENTE COM O DELITO, A NÃO REINCIDÊNCIA, A

AUSÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E A INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 3. HÁ EVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL AO SE ESTIPULAR AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO OS RIGORES DA LEI N. 8.072/90. 4. ORDEM CONCEDIDA. Grifos não originais.

Nestes autos, fixada a pena no mínimo legal para o delito, estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada circunstância judicial impeditiva, não há fundamento idôneo para a decretação do regime inicial fechado, pelo que se requer, na forma do artigo 33, § 2º, do Código Penal, a fixação do regime inicial aberto.

d) Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Factível afirmar, ainda, que o acusado preenche os requisitos previstos nos artigos 44, inciso I, e 77, caput, do Código Penal.

Destarte, a vedação legal existente na Lei nº 11.343/2006, no que se refere à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos foi acolhida como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal após o julgamento do habeas corpus nº 97.256. Assim sendo, passou-se a entender pela admissibilidade desta substituição. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DE

PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1.Com a edição da Lei nº 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 2. A Lei não andou em harmonia como princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. 3. O STF entendeu possível, já diante da Lei nº 11343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao considerar a inconstitucionalidade de parte do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 4. Considerando a pena aplicada - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão - , bem como a primariedade e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a substituição é medida que se impõe. 5. Ordem concedida para, de um lado, estabelecer o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade; de outro lado, substituí-la por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de sema. STJ- HC 179.919/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em04/11/2010, DJe 13/12/2010). Em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade por via

judicial, houve a edição da Resolução nº 05 de 15 de fevereiro de a qual diz: Art. º - É suspensa a execução da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos do §º do art. da Lei nº ., 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 9./RS. Assim, não há mais obstáculo legal para tal substituição que foi devidamente aplicada no presente caso.

Ora, tal entendimento consolidado em alteração legislativa demonstra a obediência ao princípio da individualização da pena e da proporcionalidade que foram os fundamentos constitucionais invocados para o reconhecimento da inconstitucionalidade.

Assim, justa se faz a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

IV - DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer-se:

a) seja julgada improcedente a presente ação penal, com a

conseqüente ABSOLVIÇÃO DE Nome, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, de todas as acusações contra ele formuladas;

b) requer-se, subsidiariamente: (i) a fixação da pena base no

mínimo legal; (ii) seja aplicado o redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da

Lei de Drogas em seu patamar máximo; (iii) fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena; (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, concedendo-se ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, data do peticionamento eletrônico.

Nome

Defensora Pública do Estado

Nome

Estagiária DPE/SP