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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0053

Contestação - TJSP - Ação Edital - Mandado de Segurança Cível - de Trivale Administração contra Prime Consultoria e Assessoria Empresarial e Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 12a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

PROCESSO N.° 0000000-00.0000.0.00.0000

PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA. , pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000 - e-mail: email@email.com - telefone: (00)00000-0000, vem, através de seu procurador subscrito in fine , respeitosamente à Presença de Vossa Excelência, MANIFESTAR nos seguintes termos:

I - SÍNTESE DOS FATOS

A Impetrante ajuizou a ação visando alterar o resultado da licitação promovida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Pregão Eletrônico n.° 235/2018.

A sessão pública do certame ocorreu dia 29/11/2018, sagrando-se vencedor a empresa PRIME. Houve interposição de recurso pela Impetrante no processo administrativo, cuja mesma matéria dos autos foi indeferida.

Homologado o certame, o contrato foi assinado em 15/02/2019, com vigência de 12 meses marcada para se encerrar em 14/02/2020. Houve 02 prorrogações da vigência contratual, sendo a primeira para encerrar dia 14/02/2021 e a segunda para o dia 14/02/2022.

A irresignação da Impetrante reside na cláusula do edital que proibia a participação de empresas impedidas de contratar com o poder público por ter sofrido penalidade de suspensão, uma vez que a empresa PRIME possuía à época penalidade semelhante, conforme se verá a seguir.

A liminar requerida foi indeferida, cuja decisão de fls 186 assim constou:

3. No que tange ao pedido liminar, ao que parece a licitante vencedora tem restrição de licitar com a Administração Municipal de Sorocaba e não com a Administração Estadual , sendo que sequer foi comprovado o exato período da aplicação de penalidade, razão pela qual indefiro o pedido liminar, devendo a lide ser melhor delineada com as informações da Autoridade Impetrada.

Instada a se manifestar, a empresa PRIME apresenta, após a breve síntese dos fatos, os fundamentos pelos quais deve ser denegada a segurança.

II - DAS RAZÕES E DO DIREITO

Conforme já sinalizado na decisão que indeferiu a liminar requerida, a irresignação da Impetrante não comporta acolhimento, uma vez que o edital, a jurisprudência do TCE/SP e a Jurisprudência do TJ/SP entendem que a penalidade que a empresa PRIME possuía por ocasião da abertura do certame não a impedia de participar da licitação.

O texto editalício, inclusive citado pela Impetrada, foi claro ao determinar que:

2.7. Serão impedidas de participar da presente licitação:

2.7.1. empresas que estiverem suspensas de participar em licitação e impedidas de contratar junto a qualquer órgão da Administração Pública Direta e Indireta do Estado de São Paulo;

Da leitura e análise da condição imposta pelo edital, somente empresas suspensas com a administração pública DO Estado de São Paulo não poderiam participar no certame.

Como bem informado pela própria impetrante, a empresa PRIME foi penalizada pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Sorocaba-SAAE, portanto, por Administração Pública Indireta Municipal, do município de Sorocaba.

Percebe-se que a Impetrante não saiba a diferença entre órgão da administração Municipal da Administração Pública Estadual .

Caso saiba, constata-se má-fé nas suas alegações, ao afirmar que "... o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo manifestou no sentido de a penalidade abranger todo e qualquer Órgão da Administração Pública Direta e Indireta do Estado de São Paulo."

Isso porque, embora tenha afirmado que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se manifestou sobre a extensão da penalidade aplicada, não trouxe nenhuma decisão para comprovar sua alegação, que se torna totalmente vazia.

Ao contrário disso, apresenta-se, a seguir, diversas decisões do TJ/SP sobre os efeitos da penalidade que pesava sobre a empresa PRIME.

O TCE/SP tem posicionamento consolidado, a ponto de ter editado a à súmula n.° 51, veja-se:

"SÚMULA N° 51 - A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (artigo 87, IV da Lei n° 8.666/93) tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, ao passo que, nos casos de impedimento e suspensão de licitar e contratar (artigo 87, III da Lei n° 8.666/93 e artigo 7° da Lei n° 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador."

O TCE/MT também consolidou o entendimento no PREJULGADO N.° 01, conforme segue:

" Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo n° 16.089-0/2013 . O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO, nos termos do artigo 240, da Resolução n° 14/2007 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso), por unanimidade, acompanhando o voto do Relator e de acordo, em parte, com os Pareceres n°s 3.527/2013 e 6.761/2013 e do Ministério Público de Contas, bem como o Parecer n° 045/2013 da Consultoria Técnica; e, ainda, acolhendo integralmente a sugestão do Presidente da Comissão de Uniformização de Jurisprudência deste Tribunal, em APROVAR o Prejulgado n° 1 sobre o artigo 87, III e IV, da Lei n° 8.666/1993, nos seguintes termos: a) A sanção administrativa de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos , prevista no artigo 87, III, da Lei n° 8.666/93, tem alcance restrito, isto é, aplica-se tão somente no âmbito do Poder ou Órgão autônomo sancionador, estendendo-se a todos os órgãos e entidades a ele vinculados ; e, b) A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, prevista no artigo 87, IV, da Lei n° 8.666/93, tem alcance amplo, ou seja, aplica-se à toda a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Presidiu o julgamento, em substituição legal, o Conselheiro JOSÉ CARLOS NOVELLI - Vice-Presidente.

Participaram do julgamento os Conselheiros ANTONIO JOAQUIM, VALTER ALBANO e SÉRGIO RICARDO, a Conselheira Interina JAQUELINE JACOBSEN e o Conselheiro Substituto MOISES MACIEL, que estava substituindo o Conselheiro JOSÉ CARLOS NOVELLI.

Presente, representando o Ministério Público de Contas, o Procurador Geral GUSTAVO COELHO DESCHAMPS.

Publique-se. Sala das Sessões, 19 de maio de 2015."

O Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, tendo como fundamento legal o Art. 87, incisos III e IV, c/c art. 6°, incisos XI e XII, todos da Lei n°. 8.666/93, recentemente (31/07/2019) também sumulou referido entendimento:

ENUNCIADO

A amplitude da penalidade de suspensão temporária da participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração se restringe ao ente federativo em cujo âmbito se situe o órgão ou entidade que tenha aplicado a sanção, ao passo que a amplitude da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública possui efeitos em todo o território nacional, independentemente do órgão ou entidade que tenha aplicado a punição.

Ainda, em sede de Cortes de Contas, tem o Tribunal de Contas da União, que dentre as dezenas de jurisprudência, destaca-se:

"4. A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7° da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, MAS EM TODA A ESFERA DO RESPECTIVO ENTE FEDERATIVO (UNIÃO OU ESTADO OU MUNICÍPIO OU DISTRITO FEDERAL).

(...)

Sobre o assunto, relembrou que o posicionamento doutrinário majoritário é que a punição pautada na Lei do Pregão aplica-se para todo o ente federativo aplicador da sanção. Assim, a aplicação da referida pena "TORNA O LICITANTE OU O CONTRATADO IMPEDIDO DE LICITAR E CONTRATAR COM A UNIÃO, O QUE QUER DIZER: IMPEDIDO DE LICITAR E CONTRATAR COM TODOS OS SEUS ÓRGÃOS RESPECTIVAMENTE SUBORDINADOS, BEM COMO COM AS ENTIDADES VINCULADAS, NOMEADAMENTE, AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES PÚBLICAS, EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, ALÉM DO DESCREDENCIAMENTO DO LICITANTE OU DO CONTRATADO NO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES (SICAF). O LICITANTE OU CONTRATADO IMPEDIDO, NESSAS CONDIÇÕES, NÃO ESTARÁ PROIBIDO DE PARTICIPAR DE LICITAÇÕES E CONTRATAR COM ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL" . O Plenário, acompanhando a proposta formulada pelo relator, acolheu parcialmente os embargos, promovendo alterações no acórdão recorrido, mantendo o juízo pela improcedência da representação original, desta vez, com base em entendimentos esposados na jurisprudência do TCU, no sentido de que a sanção prevista no art. 7° da Lei 10.520/02 produz efeitos no âmbito interno do ente federativo que a aplicar. Acórdão 2081/2014-Plenário, TC 030.147/2013-1, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 6.8.2014."

Diferente da Impetrante, que alega mas não prova, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao contrário do alegado na exordial, tem entendimento sólido no sentido de que a penalidade que recaia sobre a PRIME se limitava no impedimento de licitar e contratar somente com órgãos da Administração do município de Sorocaba (Direta ou Indireta), conforme julgado abaixo:

"Pregão eletrônico Impedimento de licitar e contratar com entes públicos Suspensão da penalidade ou limitação de seus efeitos ao âmbito do ente federativo prolator da decisão Efeito declaratório Possibilidade: A sanção prevista pelo art. 7° da Lei Federal n° 10.520/02 abrange somente a pessoa jurídica de direito público que a aplicou." (Apelação n° 1005969-66.2016.8.26.0309; rela. Desa Teresa Ramos Marques, 10a Câmara de Direito Público; j. em 06/03/2017).

Não bastasse toda a jurisprudência apontada, a Doutrina Pátria trilha este mesmo caminho, como se verifica das sábias lições do ilustre Professor Nome, que sobre o tema assevera que:

"A utilização da preposição ‘ou’ indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo, e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei n. 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7° da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade. Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal ." [JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4a ed. São Paulo: Dialética, 2005, p.193] Grifo Nosso.

No mesmo sentido, assevera Carlos Ari Sundfeld, para quem "a interpretação deve ser restritiva, donde o impedimento de licitar só existe em relação à esfera administrativa que tenha imposto a sanção" (Licitação e contrato administrativo, 2. Ed., São Paulo : Malheiros, 1995, p. 117).

Jessé Torres e Marinês Restelatto ensinam que " Os efeitos da sanção de impedimento prevista no art. 7° da lei acima citada são restritos à órbita interna do ente federativo a que pertence o órgão ou a entidade sancionadora .". E mais adiante arremata seu posicionamento ao destacar que a " utilização da conjunção "ou" no texto do art. 7° indica alternatividade, o que fundamenta a interpretação de que a punição deva ter seus efeitos restritos à órbita interna do ente federativo em que a sanção foi aplicada." (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres/ DOTTI, Marinês Restelatto. Responsabilidade do contratado na administração de compras, serviços e obras. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, fev . 2 0 1 2). Grifado.

Para finalizar, ainda que suposta celeuma resida nos termos "Administração" e "Administração Pública", importante fazer análise da norma e não "seguir" entendimento de um ou de outro Tribunal.

Em sede de hermenêutica e hierarquia das normas, aplica-se primeiramente a disposição da lei e, neste caso, a lei de licitação que regeu o certame faz a modulação dos efeitos da penalidade.

Data vênia, alguns Tribunais têm seguido pensamentos errôneos a respeito das penalidades, igualando-as como se estivessem no mesmo patamar, esquecendo-se de analisar, além da literalidade , a vontade e intenção da norma .

Isto porque o nobre legislador, nos idos de 1993, não se equivocou ao utilizar termos diferente para os incisos III e IV do art. 87 d Lei n.° 8.666/93, apenas intentou diferenciar os efeitos das penalidades pela expressão das palavras, mas também o fez em incisos separados, demonstrando que se trata de penalidades diferentes e com efeitos diferentes.

Não fosse assim, teria redigido as penalidades em único inciso, tratando como penalidade única, já que os efeitos são os mesmos para alguns nobres julgadores hodiernos.

Isso porque, quando da edição do inciso IV do dispositivo em comento, o legislador teve como parâmetro a Lei de Improbidade Administrativa, editada em 1992, pois a penalidade é de "DECLARAÇÃO DE INIDONEIDAE"

Muito se fala em unicidade da Administração, porém, cada Administração tem sua autonomia financeira e administrativa, de modo que ao aplicar penalidade de suspensão de licitar, o faz pelo critério discricionário que lhe cabe ao restringir aqueles fornecedores que, por peculiaridades da contratação, não se adequaram as exigências contratuais.

Portanto, o nobre legislador separou as penalidades em incisos para que a extensão das penalidades fosse distinta.

Desta feita, resta evidente que a penalidade de impedimento de licitar (art. 7° da Lei 10.520/02) produz efeitos somente na esfera do órgão que aplicou a penalidade, de tal forma que por encontrar-se apenada por órgão vinculado ao Município de Sorocaba não houve qualquer óbice à participação da Prime na licitação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo contrato já passou pelo crivo do TCE/SP que tem súmula neste sentido.

III - DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer seja julgada improcedente o presente writ, de modo a DENEGAR a segurança pleiteada, mantendo incólume o resultado do certame.

Termos em que pede deferimento.

Santana de Parnaíba/SP, 17 de novembro de 2021.

PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA.

Nome - 00.000 OAB/UF