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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0157

Réplica - TJSP - Ação Flora - Ação Civil Pública - de Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(JUÍZA) DE DIREITO DA 1a VARA JUDICIAL CÍVEL DA COMARCA DE CUBATÃO/SP.

PROCESSO JUDICIAL N° 0000000-00.0000.0.00.0000

AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL

REQUERENTE: ESTADO DE SÃO PAULO

REQUERIDA: Nome

ESTADO DE SÃO PAULO , por meio do Procurador do Estado infraqualificado, dispensado de apresentar instrumento de mandato, "ex vi legis", vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, observando-se os artigos 183 e 219 do Código de Processo Civil de 2015 (contagem do prazo em dias úteis dobrados) e atendendo o r. despacho de fls. 176, oferecer sua RÉPLICA À CONTESTAÇÃO e

CONTESTAÇÃO À RECONVENÇÃO, ambas igualmente ofertada entre as fls. 69/143 , pela parte requerida, nos seguintes

termos.

Cabe, antes de tudo, ressaltar que esta peça processual é TEMPESTIVA, porquanto não decorreu o prazo limite de 30 (trinta) dias úteis para o protocolo, conforme se verifica analisando os autos judiciais eletrônicos e considerando que na contagem do prazo deve-se computar os dias úteis, o

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prazo em dobro, o advento de suspensões de expedientes, de indisponibilidade do sistema e de feriados, com fulcro nos artigos 183 e 219 do Código de Processo Civil de 2015 (CONTAGEM DO PRAZO EM DIAS ÚTEIS E DOBRADOS).

SÍNTESE DA DEMANDA E ALEGAÇÕES DE MÉRITO

DEFENSIVAS E MOTIVANDO A ATUAÇÃO DA PARTE REQUERENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE POSSE DE PARTICULAR

E DE PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR INDEVIDA OCUPAÇÃO

A presente Ação foi movida pelo Estado de São Paulo objetivando a desocupação DE ÁREA DE RELEVANTE INTERESSE PÚBLICO DE PRESERVAÇÃO SOCIOAMBIENTAL E DE DOMÍNIO EMINENTE ESTADUAL , requerendo o desfazimento das construções e benfeitorias realizadas, a reintegração na posse do imóvel "sub judice", a indenização pelos danos ambientais, recompondo devidamente a gleba indevidamente ocupada, a imposição de pena pecuniária no caso de descumprimento e pagamento de sucumbência.

O Estado de São Paulo pediu liminar para impor à parte demandada a obrigação de não praticar novos atos de esbulho e/ou turbação de posse, e degradação ambiental e/ou paisagística, tais como, construções, derrubadas, queimadas, roçados, acessões, benfeitorias, plantações, criações ou qualquer outra obra lesiva ao meio ambiente, na área da Unidade de Conservação, fixando-se multa diária para a hipótese de descumprimento da ordem.

E que fosse determinada a desocupação da parte demandada, demais familiares e outros ocupantes do imóvel "sub judice", liberando-o de pessoas e coisas, igualmente fixando-se multa diária para a hipótese de descumprimento da ordem, e reintegrando o autor na posse do bem de raiz, e

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ainda autorizando a demolição das construções existentes, por serem, estas, as únicas medidas eficazes para fazer cessar os danos ambientais e evitar novos prejuízos ao meio a ser preservado.

Foi expedido mandado de constatação da área e de citação da parte demandada, e foi oferecida a presente peça defensiva.

A parte requerida NÃO SUSCITOU PRELIMINARES.

De todo modo, cabe dizer que a lide está perfeitamente caracterizada e respeitando os princípios e regras processuais. Não há cerceamento do defesa ou ocorrência de nulidade, pois a parte demandada foi citada dentro do permissivo legal disposto nas leis processuais, suas oportunidades de defesa estão sendo realizadas em sua plenitude, sem máculas, e não há prejuízos em desfavor da mesma, lembrando que sem prejuízo não há nulidade, se a finalidade do ato foi atingida.

O processo, quanto ao MÉRITO , tem condições de prosseguir e de ser julgado procedente, melhor sorte não amparando a parte passiva.

CONFORME DEVIDAMENTE AFIRMADO E COMPROVADO MEDIANTE PETIÇÃO INICIAL E DOCUMENTOS, A GLEBA INDEVIDAMENTE OCUPADA ENCONTRA-SE INSERIDA EM UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DE PROTEÇÃO INTEGRAL TRATADA NA LEI N° 9.985/2000 (LEI DO SNUC), QUE NÃO ADMITE QUALQUER TIPO DE OCUPAÇÃO HUMANA DIRETA E PERMANENTE.

O local invadido e arredores são consideradas justificadamente como áreas de preservação ambiental permanente bem antes da ocupação da parte demandada e familiares, cuja proteção teve início desde o anterior Código Florestal, e mesmo assim foi criada, em 08 de abril de 1958, pelo Decreto Estadual n° 31.650, a Floresta Remanescente na Serra de Itatins, bem como

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incidindo proteção de interesse público mediante várias normas posteriores, tais como o Decreto Estadual n° 24.646/1986, a Lei Estadual n° 5.649/1987 e a Lei Estadual n° 12.406/2006.

Insere-se a gleba, atualmente, em Unidade de Conservação da Natureza integrante do SNUC, nos termos da Lei n° 9.985/2000, caracterizando-se como um dos trechos mais bem protegidos e preservados de Mata Atlântica do Brasil, com flora bastante diversificada e com grande número de espécies raras e várias endêmicas regionalmente, embora seja considerada uma das florestas tropicais úmidas mais ameaçadas de extinção do planeta.

De igual modo, a gleba ocupada insere-se nas terras de relevante domínio eminente do Poder Público e objeto de desapropriações envolvendo o Estado de São Paulo, conforme cópias juntadas na exordial.

PORTANTO, RESSALTE-SE QUE SE TRATA, O CASO EM QUESTÃO, DE OCUPAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL E TAMBÉM INTEGRANTE DO PATRIMÔNIO EMINENTE DESTE ESTADO, NA QUAL A PARTE DEMANDADA CONSTRUIU INDEVIDAMENTE E ENCONTRA-SE PRATICANDO DANOS QUE CAUSAM ENORMES IMPACTOS AMBIENTAIS.

Os documentos oferecidos pelo autor e os demais até o momento anexados ao processo (sem prejuízo de outros a serem oportunamente produzidos) embasam a afirmação de que a parte passiva praticou danos ao patrimônio socioambiental do Estado de São Paulo, ou seja, realizou e é a responsável por expressiva degradação ambiental na área, tendo realizado irregulares e indevidas ocupação, construção de edificação, supressão de vegetação original e/ou secundária de regeneração, introdução de vegetação exótica (rasteira gramínea e árvores isoladas), produção de esgotos e detritos, e demais atos prejudiciais e degradantes ao meio ambiente local, utilizando o

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imóvel como casa de veraneio.

Tais documentos vão contra as alegações da parte passiva de que existe ausência de danos ao ambiente.

O laudo oferecido pelo Estado de São Paulo foi feito por profissional gabaritado e competente, que atua há anos para os órgãos de proteção ambiental deste Estado, possui registro regular no CREA, traz precisas descrição e localização da área, dos aspectos físicos, histórico de ocupação, da degradação apurada, das normas incidentes, do que deve ser feito para haver a devida recuperação ambiental, comprovando e demonstrando cabalmente, enfim:

a)a) que decorreu dano ambiental significativo, advindo da ocupação e da

intervenção indevidas e não autorizadas;

b)b) a localização da área, as dimensões, a importância socioambiental e a

constatação de que o imóvel é de relevante domínio público eminente do Estado de São Paulo;

c)c) quais medidas são necessárias para a recuperação ambiental da área; d)d) as normas incidentes sobre o imóvel e as infringidas pelas ocupação e

intervenção indevidas e irregulares;

e)e) e que a parte passiva da lide não pode, de forma alguma, ser

considerado morador tradicional da área e muito menos possui algum direito de permanência na gleba ocupada.

E a parte demandada realmente é a responsável pelos danos, isto sem olvidar que a responsabilidade pelo dano é de quem vem ocupando (embora indevidamente) o lugar danificado e não o recuperou.

A parte passiva, com efeito, causou impacto ambiental de ordem direta, tendo em conta a supressão de vegetação com a impermeabilização do solo, o impedimento da regeneração natural, a colocação de material inerte não permitido em área protegida e a compactação do solo.

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E é evidente que causou também impactos de ordem indireta ao meio ambiente, em razão da alteração da paisagem, na indução de novas ocupações à medida que abrem indevidos e irregulares espaços para novas outras construções, etc.

A ocupação, outrossim, é indevida e as construções se deram sem o amparo das posturas municipais, sem o abrigo de autorizações dos órgãos ambientais, sem "habite-se", sem anuência de polícia/bombeiros e sem o registro das obras no CRI.

Cabe ressaltar ainda que, por meio do competente órgão de proteção e de fiscalização deste Estado, instaurou-se procedimento administrativo constatando-se a invasão, pela parte demandada, de área ambiental, bem como de atos de degradação e de construções irregulares, tudo sem autorização, infringindo leis e portarias ambientais, inclusive a Lei n° 9.605/1998 (que trata dos crimes ambientais), o Código Florestal e a conhecida Lei do SNUC.

Importa, portanto, é que toda a área ocupada é de domínio público eminente do autor e caracterizada como de relevante interesse sociocultural e ambiental, sendo que a invasão, degradações e demais atos ilícitos perpetrados pelo(a)(s) ré(u)(s) configuram-se em autêntica agressão ao meio ambiente, interferindo indevidamente e provocando desequilíbrio no ecossistema local, além de impedir a regeneração natural e afugentar a fauna da região.

Ademais, permitir a permanência da parte demandada, familiares e eventuais sucessores ocupantes, no local, decerto incentivaria a ocupação indevida de outras pessoas, ante a sensação (embora equivocada) de inércia dos órgãos responsáveis na vigilância ambiental, abrindo um precedente sério no sentido de que outros invasores poderiam se sentir no direito de ocupar, degradar e construir suas próprias edificações, gerando desenfreado, irregular e

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desordenado apossamento, e aumentando ainda mais a degradação de uma importante e fundamental Unidade de Conservação da Natureza.

Tais fatos danosos impõem a tomada urgente e enérgica de providências do Estado de São Paulo, com o apoio do Poder Judiciário, a fim de evitar novas degradações e a continuidade do prejuízo ambiental na área em debate.

Outrossim, se a Constituição Federal de 1988 prevê o direito social à moradia, não permite invasões de área cuja propriedade ou domínio se acham consolidados, pois a própria Carta Magna traz a devida tutela (00.000 OAB/UF, artigo 5°, inciso XXII), máxime quando a área é utilizada socialmente, como o faz o Estado de São Paulo, que, aliás, cabe lembrar, destinou tal bem, ora invadido, como bem de relevante interesse público ambiental, e está apenas procurando preservá-lo para a presente e futuras gerações, nos termos do artigo 225 da mesma 00.000 OAB/UF.

A Constituição Federal de 1988, no § 1° do artigo 225, impôs a obrigação do Estado (Poder Público) de intervir nos assuntos relacionados ao meio ambiente ( princípio constitucionalmente assegurado da obrigatoriedade da intervenção estatal ).

A partir de então, ao Estado incumbe atuar como freio da atividade e do uso individual lesivo, no sentido de assegurar a defesa do bem "de uso comum do povo", além das providências que visem à efetivação plena do direito ao meio ambiente, consagrado no artigo 225, caput , da 00.000 OAB/UF.

Para tanto, o Estado exerce o poder de polícia ambiental e as demais medidas de tutela do bem ambiental, inclusive proposituras de ações civis públicas, que, segundo Nome, fundamentam-se no conceito de domínio eminente :

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O domínio eminente é o poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território. É uma das manifestações da Soberania interna: não é direito de propriedade. Como expressão da Soberania Nacional não encontra limites senão no ordenamento jurídico-constitucional estabelecido pelo próprio Estado. Esse domínio alcança não só os bens pertencentes às entidades públicas, como a propriedade privada e as coisas inapropriáveis, de interesse público.

(...)

Em nome do domínio eminente é que são estabelecidas as limitações ao uso da propriedade privada, as servidões administrativas, a desapropriação, as medidas de polícia e o regime especial de certos bens particulares de interesse público. ( in "Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros Editores, 36a edição, págs. 546/547).

Ao encargo do Poder Público de exercer o controle das atividades relacionadas com a matéria meio ambiente soma-se a repressão ao dano e também, naqueles casos de responsabilidade nos danos causados ao meio ambiente, a busca da restauração do equilíbrio ambiental.

E a flora brasileira, composta de um riquíssimo e variadíssimo conjunto de espécies vegetais, nas mais diversas regiões do imenso território nacional, tem em suas florestas uma das suas mais importantes razões para exercer o domínio eminente.

Conforme demonstram os documentos juntados na petição inicial, a gleba ocupada insere-se nas terras de relevante domínio eminente do Poder Público e são objeto das Ações de Desapropriação que têm como parte o Estado de São Paulo.

O Estado de São Paulo, portanto, possui o domínio eminente e é o

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legítimo possuidor da área, objetivando sua utilização visando o fim social de direito, e isto não se pode negar.

Afinal, o Poder Público adquire o domínio, a propriedade e a posse de um bem pelos meios usuais (apossamento administrativo, desapropriação, aquisição, doação etc.) ou por destinação pública do bem, independentemente de transcrição no registro imobiliário.

Não há como negar, portanto, que a parte requerida ocupa indevidamente imóvel de relevante interesse público sociocultural e ambiental deste Estado e destinado à preservação da natureza, cujos atos de posse se cristalizaram por atos de fiscalização, conservação, legislações a respeito e outros atos efetivos de tutela, dentre os quais a propositura da presente ação.

O Estado de São Paulo detém o legítimo domínio e a posse da área, utilizando-a com o intuito social. E não ocorreu qualquer inércia estatal no que se refere ao bem em litígio, já que o Estado não ficou inerte em suas atribuições de tutela do bem; o bem foi adquirido por meios legais e legítimos, e se trata a área de bem público, não passível de perda ou de usucapião.

Já a posse da parte demandada, nitidamente, é de má-fé, pois a posse do Estado de São Paulo é conhecida pela mesma, ou ao menos não é específica e eficazmente negada, e desta forma não gera frutos, retenção ou indenizações, conforme preceitua o artigo 1.220 do Código Civil: Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhes assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Nos termos do artigo 1.203 do Código Civil, a posse mantém o mesmo caráter com que foi adquirida, e como foi adquirida de má-fé, esbulhada, clandestina, precária, por supostos antecessores, mantém tais características a

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posse da parte requerida, descabendo acessão de posse de má-fé, descabendo ainda tal posse gerar efeitos, nos termos dos artigos 1.210 e segs. do Código Civil.

Conseqüentemente, qualquer inconformismo em favor da parte demandada não merece acolhimento, uma vez que há farta comprovação nos autos a respeito da degradação considerável pela parte passiva em detrimento do meio ambiente, bem como da indevida ocupação, o que será confirmado na fase instrutória.

Cabe, ademais, impugnar qualquer documento juntado pela defesa, já que não tem relação direta e específica com a lide e com a área objeto do litígio, sendo na verdade imprestável ao fim a que se destina.

E mesmo que supostamente se referisse à área, é inválido e ineficaz, pois, neste processo, como dito, estamos tratando de área pública e de relevantes destinação e interesse socioambientais, cujas posse e domínio eminente são do Estado de São Paulo (o que não foi especificamente, aliás, negado pela parte requerida, ou ao menos não produziu prova eficaz em contrário).

Se a parte demandada recebeu posse de terceiro, em uma sucessão de transferência de posses, esta é viciada, de má-fé, clandestina e precária, e não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como os atos clandestinos.

Destarte, não tem relevância para a demanda qualquer eventual documento de transferência de direitos possessórios.

As ilações da parte requerida e eventuais documentos que procuram demonstrar posse e transferência de posse, portanto, configuram-se indevidos e não geram efeitos perante o Estado, perante a verdade dos fatos e frente à lei.

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Igualmente também não importa se a área é rural ou urbana, pois, além dos motivos acima, sendo a área uma Unidade de Proteção Integral, nos termos dos artigos 7° e 9° da Lei do SNUC (Lei n° 9.985/2000), incidirá o artigo 49 do mesmo diploma legal, que prevê: A área de uma unidade de conservação do grupo de Proteção Integral é considerada zona rural, para os efeitos legais.

Portanto, se a área é urbana ou rural, nunca importou, e menos ainda vai importar agora, cabendo mencionar que a norma municipal referida e juntada pela parte demandada, se alguma vez chegou a gerar efeitos sobre a área, restou revogada pela Lei do SNUC, quando a área era Estação Ecológica, nos termos do artigo 49, e não poderia haver repristinação da lei municipal.

Outros dos documentos mencionados e juntados pela parte demandada são tendenciosos, não contaram com a participação e nem com o aval do Estado, são prejudiciais à área e aos moradores tradicionais e confrontam com as leis ambientais.

EM SÍNTESE, NENHUM DOS DOCUMENTOS OFERTADOS PELA PARTE REQUERIDA NÃO A AMPARA, NÃO OUTORGA QUALQUER GUARIDA ÀS SUAS PRETENSÕES E SÃO IRRELEVANTES À LIDE, POIS NENHUMA AUTORIZAÇÃO, TEXTO DE LEI, ACÓRDÃO OU DECISÃO JUDICIAL, PAGAMENTO, FATURA, OBRA, MANIFESTAÇÃO, FESTA, FOTO OU INTERVENÇÃO NA ÁREA AFASTAM O FATO DE QUE SE REFEREM A GLEBA DE DOMÍNIO EMINENTE, INTERESSE PÚBLICO SOCIOAMBIENTAL E DE POSSE RECONHECIDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, BEM COMO EM GLEBA DE UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA DE PROTEÇÃO INTEGRAL, CONHECIDA COMO ESTAÇÃO ECOLÓGICA JURÉIA-ITATINS E TRATADA NA LEI N° 9.985/2000 (LEI DO SNUC), QUE NÃO ADMITE QUALQUER TIPO DE OCUPAÇÃO HUMANA DIRETA E PERMANENTE.

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Os documentos juntados pela parte demandada apenas embasam que a ocupação é recente e são imprestáveis para esta lide, não dando, igualmente, direito de permanência à mesma, pelo que ficam, desde já, todos impugnados.

E pelos demais elementos constantes nos autos, bem como pelo que se provará ao longo da lide, facilmente se verificará que a parte passiva não reside como ocupante tradicional na gleba em litígio e não possui atividades de subsistência tradicionalmente reconhecidas na região.

Não obstante a lei do SNUC deixar de trazer, explicitamente, a definição de população tradicional , pode-se concluir que se trata de grupo humano residindo regularmente e há algumas gerações nas áreas ou ecossistemas objetos de proteção, com o reconhecimento dos demais moradores e da comunidade, de forma que puderam obter e gerar conhecimentos sobre o meio e seus recursos, fazendo de sua exploração, em bases sustentáveis e a nível de subsistência, o principal esteio de sua economia e de sua reprodução sociocultural.

Decerto a parte passiva e familiares não se enquadram no conceito de moradores tradicionais.

E o vínculo tradicional não é passível de transferência caso ocorra alienação da gleba, principalmente em se tratando de gleba pública e de interesse sociocultural e ambiental, como a presente.

Não ampara à parte demandada, igualmente, a alegação de que a ausência de Plano de Manejo garante a permanência e que o Plano se configura necessário para definir quem faz parte da população tradicional.

Isto porque a tradicionalidade independe do Plano, pois já

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possui contornos bem definidos, tal como acima foi mencionado, e, na verdade, o Plano de Manejo é até despiciendo para o desenlace desta demanda, porquanto de forma alguma, por meio dele, dar-se-ía guarida a qualquer pretensão da parte demandada.

Quanto às benfeitorias e demais construções efetivadas pela parte passiva, são irregulares e prejudiciais ao meio a ser preservado.

A parte requerida, ademais, não mencionou e nem comprovou de fato a realização de qualquer benfeitorias, não as arrolou, não as estimou e não possui qualquer direito de indenização ou de retenção, deixando de especificar as benfeitorias realizadas.

Também não lhes socorre qualquer entendimento no sentido de que a área deveria ser desapropriada em prol da parte passiva, e o artigo 42 da Lei do SNUC (Lei n° 9.985/2000) não a favorece, pois se refere ao ocupante tradicional, o que a parte requerida não é:

As populações tradicionais residentes em unidades de conservação nas quais sua permanência não seja permitida serão indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente realocadas pelo Poder Público, em local e condições acordados entre as partes. (g.n.).

Destarte, faz-se extremamente necessária a retirada dos ocupantes, tal como se almeja nesta ação, recuperando a área ocupada ora em litígio.

E a petição inicial já traz os necessários embasamentos jurídicos, sociais e ambientais, para, por si só, afastarem qualquer pretensão da parte requerida.

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A parte demandada, com seus indevidos atos, infringiu diversos princípios fundamentais do Direito Ambiental, ramo do Direito que se manifesta mediante o princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, no princípio da natureza pública da proteção ambiental, no princípio do controle do poluidor pelo Poder Público, no princípio da participação comunitária, no princípio do poluidor-pagador, no princípio da prevenção, no princípio da função socioambiental da propriedade, no princípio do direito ao desenvolvimento sustentável, no princípio da cooperação, etc.

E, como se sabe, "(...) no Direito Ambiental , diferentemente do que se dá com outras matérias, vigoram dois princípios que modificam, profundamente, as bases e a manifestação do poder de cautela do juiz : a) o princípio da prevalência do meio ambiente (da vida); e b) o princípio da precaução , também conhecido como princípio da prudência e da cautela ." (Edis Milaré, "A Ação Civil Pública 15 anos, A Ação Civil Pública por Dano ao Meio Ambiente", Editora Revista dos Tribunais, 2a edição, pág. 243) (g.n.).

Para Nome, as normas constitucionais referentes ao meio ambiente geraram a formação de um novo direito fundamental. A proteção ao meio ambiente vai além da preservação da flora e fauna, implicando em proporcionar ao homem o direito a uma vida saudável . Discorrendo sobre o tema, o insigne jurista esclarece:

A proteção ambiental, abrangendo a preservação da Natureza em todos os seus elementos essenciais à vida humana e à manutenção do equilíbrio ecológico, visa tutelar a qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida, como uma forma de direito fundamental da pessoa humana. Encontramo-nos, assim, como nota Santiago Anglada Gotor, diante de uma nova projeção do direito à vida, pois neste há de incluir-se a manutenção daquelas condições ambientais que são suportes da própria vida, e o ordenamento jurídico, a que compete tutelar o interesse público, há que dar resposta coerente e

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eficaz a essa nova necessidade social ( in "Direito Ambiental Constitucional", Malheiros, 7a edição, pág. 58).

Patente, pois, a plausibilidade das alegações exordiais e posteriores do Estado, de ofensa a normas e princípios constitucionais e legais em razão de a parte requerida ter invadido e danificado a área ambiental tratada.

Ademais, sendo a posse da parte requerida indevida, injusta e de má-fé, não gera efeitos possessórios a embasar pretensão de permanência, de retenção ou de ressarcimento por benfeitorias, se é que a ocupação da parte passiva possa ser chamada de posse, o que se nega veementemente.

Ora, em se tratando de terras devolutas e de relevante interesse público socioambiental, há impossibilidade de posse sobre tais áreas , posto que, onde não existe propriedade ou qualquer possibilidade de domínio, não se fala em posse, já que estamos tratando de bem fora do comércio.

Há mera detenção de bem público, em obediência ao princípio da inalienabilidade dos bens públicos, de acordo com a lição de Tito Fulgêncio, expressamente acolhida na Jurisprudência, como segue:

Posse - Bem público - Apropriação por particular - Inadmissibilidade - Bem fora do comércio - Aplicação do art. 67 do CC.

Tratando-se de bens públicos de uso comum não pode haver posse do particular . Eles estão fora do comércio e, pois, sem potência passiva de apropriação.

(...) em se tratando de bens públicos, o tema envolve considerações de outra natureza. Expõe Tito Fulgêncio a propósito que a aquisição da posse está sujeita às condições de validade dos atos jurídicos, especificadas nos arts. 81 a 85 do CC; é o que dispõe o art. 493, parágrafo único, do mesmo Código. Assim, tal aquisição exige agente

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capaz, objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei (Cód. Cit., art. 82).

Aqui se põe em causa o segundo requisito (objeto lícito) sobre o qual Tito Fulgêncio expende as seguintes considerações: "Posse e propriedade são perfeitamente paralelas; onde não há propriedade não pode haver posse ; onde a propriedade é possível, a posse também o é, visto como afinal são comuns as condições de sua existência. Conseqüência: podem ser possuídas todas as coisas e direitos de exercício confundido com a posse material, que forem suscetível de compra e circulação econômica; não podem ser os fora do comércio, que se distribuem em duas classes (art. 69), as saber: I

as insuscetíveis de apropriação particular, onde se incluem: a) as de uso inexaurível como o ar, a luz etc.; b) as públicas. Estas se subdividem conforme o artigo do Código criteriado pelo modo de serem utilizadas, em três ordens: 1a) as de uso comum a todos, em que a propriedade é do povo cabendo a guarda e a gestão à Administração Pública. (...) 3a) as dominiais. A União, o Estado ou Município exercem os direitos de propriedade, segundo o Direito Público, como terras devolutas, bens vagos e do evento, estradas de ferro, telégrafos etc. A inalienabilidade é caráter ou particularidade de todos esses bens, que somente a perderão nos casos e forma que a lei prescrever. Assim o dispõe indistintamente, o art. 67 e, portanto, enquanto conservarem esses bens a sua inalienabilidade particular, não podem ser objeto de posse e estão isentos de usucapião que pressupõe um bem capaz de ser livremente alienado. "

(...)

Da mesma forma, Pontes de Miranda deixou perfeitamente explicitado: "coisas fora do comércio Quanto às terras fora do comércio ou quaisquer outros bens extracomércio não cabe proteção possessória se a posse que alega é própria, salvo se o autor da Ação é o Estado e o bem é extracomércio por lhe

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pertencer " (Tribunal de Apelação do Amazonas, 26.9.38, "Julgados e Decisões", 1938, II/439: Se o bem dominial não se presta à posse "ad usucapionen", também não se presta à posse "ad interdicta" por ausência, em um ou outro caso, do requisito "res habilitalis").

(...)

Ensina Nome que " nem todo estado de fato relativo à coisa ou sua utilização, é juridicamente posse ; às vezes o é, outras não passa de mera detenção , que muito se assemelha à posse, mas que dela se difere na essência como nos efeitos ..." (trechos extraídos da Apelação Cível n° 276.453 - 1° Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo - RT 556/108) (g.n.).

No mesmo sentido, vale transcrever:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Despacho que indeferiu liminar requerida pela Municipalidade em ação de reintegração de posse Área pública invadida por particular - A ocupação de bem público por particular caracteriza detenção e não posse, esta última apenas exercida pelo Poder Público - Pode o Poder Público possuidor da área reivindicá-la de quem indevidamente detém a sua posse - Recurso provido. (Agravo de Instrumento n° 218.274-5/2-00 da Comarca de São Paulo, 2a Câmara de Direito Público, Rel. Gamaliel Costa, j. de 5/6/01) (g.n.).

REINTEGRAÇÃO DE POSSE - bem público - liminar mantida - área comprovadamente pública - impossibilidade de posse pelos particulares, mas de mera detenção - questões atinentes à legitimidade da Municipalidade para figurar no pólo ativo da lide, poderão ser veiculadas no momento oportuno perante o juízo a quo, sob pena de violação do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição - agravo de instrumento não provido. (Agravo de Instrumento n° 239.480-5/6 da Comarca de São Paulo, 9a Câmara de

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Direito Público, Rel. Geraldo Lucena, j. de 15/8/01) (g.n.).

Agravo de Instrumento - Ação possessória que tem por objetivo a desocupação das áreas a serem transferidas aos remanescentes do quilombo do bairro "São Pedro" - Decisão agravada que deferiu liminar de reintegração de posse em favor da Fazenda Pública - Admissibilidade - Bem público - Ocupação por particular em caracteriza mera detenção, e não posse - Desprovimento do agravo. (Agravo de Instrumento n° 316.521.5-5 da Comarca de Eldorado Paulista, Rel. Osvaldo Magalhães) (g.n.).

E como ensina o ilustre Magistrado e Professor Nome, "não é possuidor e, pois, carece de legitimidade para os interditos, o simples detentor, que ocupa a coisa esbulhada por mera permissão ou tolerância do verdadeiro possuidor" ("Curso de Direito Processual Civil", volume III, Editora Forense, 36a edição, pág. 132).

Por outro lado, não se pode olvidar que os imóveis e as terras de domínio público, tais como a presente área, em face do § 3° do artigo 183 e § único do artigo 191, da Constituição Federal de 1988, não podem ser possuídos como objetos que entram no patrimônio "in re familiari".

Trata-se de bem fora de comércio, e, como tal, insuscetível de apropriação, nos termos do artigo 100 do Código Civil, que ainda traz o artigo 102, estabelecendo serem os bens públicos não sujeitos a usucapião.

Usucapião, aliás, inadmissível, posto não presentes seus requisitos e se trata de área indisponível, além de dispor o artigo 3° da Lei n° 6.969/1981 que a usucapião especial tratada na norma não ocorrerá em áreas de interesse ecológico, tal como se dá na presente área "sub judice".

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Não é, portanto, pertinente ao caso reconhecer usucapião em favor da parte passiva, pois área devoluta comum é diferente de área devoluta ambiental, isto sem olvidar que a área, na verdade, é de uso especial, e não devoluta (sendo esta uma área pública, sem destinação específica).

Assim, não se configura, em face das terras públicas, seja a prescrição extintiva, seja a aquisitiva, bem como qualquer pretensão ou autorização de permanência indevida, danosa e não autorizada.

O artigo 225 da Constituição Federal e seu § 3° declaram:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

(...)

§ 3° - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Vale transcrever ainda o § 5° do citado artigo da Constituição Federal, utilizado na lide por equiparação: São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais .

A Constituição Estadual de São Paulo , por sua vez, impõe no artigo 194 e seu § único: Aquele que explorar recursos naturais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § único - É obrigatória, na forma

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da lei, a recuperação, pelo responsável, da vegetação adequada nas áreas protegidas, sem prejuízo das demais sanções cabíveis .

O seu artigo 196 dispõe que nos espaços protegidos a utilização deve-se dar nos termos da lei e ante prévia (e expressa) autorização do Poder público:

Art. 196. A Mata Atlântica, a Serra do Mar, a Zona Costeira, o Complexo Estuarino Lagunar entre Iguape e Cananéia, os Vales dos Rios Paraíba, Ribeira, Tietê e Paranapanema e as unidades de conservação do Estado , são espaços territoriais especialmente protegidos e sua utilização far-se-á na forma da lei, dependendo de prévia autorização e dentro das condições que assegurem a preservação do meio ambiente (g.n.).

E o artigo 203 da Constituição do Estado de São Paulo praticamente repete aquilo que consta do § 5° do artigo 225 da Constituição Federal, ou seja, declara indisponíveis as terras devolutas estaduais inseridas em unidades de conservação ou necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

O artigo 23 da Constituição Federal, por sua vez, outorga aos Estados a competência comum para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, bem como para preservar as florestas, a fauna e a flora.

Acompanhando a linha de pensamento acima, se, com efeito, não existe possibilidade de usucapir terras públicas, também não há que se falar em reconhecimento de direitos possessórios em tais áreas, nem em retenção da posse por boa-fé, e muito menos em pagamento de indenização em prol do ocupante, independentemente do lapso de tempo decorrido, ou de qualquer outro motivo ensejador da ocupação.

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AS CONSTRUÇÕES IRREGULARES OU DESAUTORIZADAS PELO PODER PÚBLICO, ERIGIDAS EM IMÓVEL DE DOMÍNIO PÚBLICO E DE RELEVANTE INTERESSE SOCIOAMBIENTAL DO ESTADO, NÃO SÃO BENFEITORIAS (DE NENHUM DOS TIPOS LEGAIS) E NEM ACESSÕES, POIS NÃO ACRESCEM VALOR ECONÔMICO AO IMÓVEL, CONFIGURANDO, INCLUSIVE, DANO AMBIENTAL E PODENDO TIPIFICAR OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 38, 40, 48 E 50, DA LEI N° 9.605/1998, ALÉM DE GERAR, EM QUALQUER HIPÓTESE, DESPESAS COM DEMOLIÇÕES E REPLANTIOS.

ORA, O ESTADO DE SÃO PAULO NÃO OBTERIA QUALQUER VANTAGEM COM AS CONSTRUÇÕES E AS BENFEITORIAS EFETIVADAS NA GLEBA EM LITÍGIO; MUITO PELO CONTRÁRIO, TERIA DESPESAS CONSIDERÁVEIS COM A DEMOLIÇÃO DAS CONSTRUÇÕES, COM A RETIRADA DE ENTULHOS E COM A DEVIDA RECUPERAÇÃO DA ÁREA AMBIENTAL, DENTRE OUTROS GASTOS.

Outrossim, seria absurdo admitir que um particular retenha imóvel público, sob qualquer argumento.

Isto seria reconhecer, por via transversa, a posse privada de bem coletivo, o que não se coaduna com os princípios da indisponibilidade do patrimônio público e com o da supremacia do interesse público sobre o do particular.

E o artigo 1255 do Código Civil, ao prever a indenização por construções, afirma, em seu § único, que o possuidor poderá adquirir a propriedade do imóvel, se a construção ou plantação exceder consideravelmente o valor do terreno. Ora, no limite, tal norma ensejaria até a oportunidade de o possuidor adquirir a propriedade de bem público indisponível, se for adotada a tese de indenização por ocupação de área pública, o que se

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configuraria mais um grande absurdo.

ENFIM, AS BENFEITORIAS E ACESSÕES NÃO REPRESENTAM QUALQUER VANTAGEM OU BENEFÍCIO AO PODER PÚBLICO, QUANDO HÁ OCUPAÇÃO DE ÁREAS PÚBLICAS, ALÉM DE A OCUPAÇÃO SER CARACTERIZADA COMO MERA DETENÇÃO, DAÍ SER INDEVIDO O PAGAMENTO DE QUALQUER INDENIZAÇÃO, BEM COMO A RETENÇÃO DO IMÓVEL PELO PARTICULAR.

Entender de modo diverso é atribuir à detenção efeitos próprios da posse, o que enfraquece a dominialidade pública, destrói as premissas básicas do princípio da função social da propriedade, estimula invasões e construções ilegais e legitima, com a garantia da indenização, a apropriação privada do espaço público.

Eventual inércia ou tolerância da Administração Pública não tem o condão ou o efeito de afastar ou distorcer a aplicação da lei. Não fosse assim, os agentes públicos teriam, sob sua exclusiva vontade, o poder de afastar normas legais cogentes, instituídas em observância e como garantia do interesse da coletividade.

Invasores de áreas públicas não podem ser considerados sócios ou beneficiários de eventuais e supostas omissão, descaso ou inércia daqueles que deveriam zelar pela integridade do patrimônio coletivo, se é que tais máculas ocorreram no caso em tela, o que se nega veementemente.

E sequer cabe colher o argumento da parte passiva, de que deve ser indenizada em virtude desapropriação, pois a desapropriação apenas envolve o titular da propriedade da área expropriada, e não um ocupante irregular.

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Se, hipoteticamente, a parte requerida entender que deve ter direito a alguma indenização, que a pleiteie junto ao expropriado proprietário, e não ao Estado, que apenas almeja a recuperação ambiental da área, e que deve sim ser indenizado pela parte passiva, e não o contrário.

Oportuno ainda transcrever trechos do v. acórdão proferido no REsp n° 945.055-DF, da 2a Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Herman Benjamim, amplamente pertinente e oportuno com o que discutido nesta lide. Com efeito, conforme disposto na Ementa (g.n.):

ADMINISTRATIVO. OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA POR PARTICULARES. CONSTRUÇÃO. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

4. O particular jamais exerce poderes de propriedade (art. 1.196 do CC) sobre imóvel público, impassível de usucapião (art. 183, § 3°, da CF). Não poderá, portanto, ser considerado possuidor dessas áreas, senão mero detentor .

5. Essa impossibilidade, por si só, afasta a viabilidade de indenização por acessões ou benfeitorias, pois não prescindem da posse de boa-fé (arts. 1.219 e 1.255 do CC) . Precedentes do STJ.

6. Os demais institutos civilistas que regem a matéria ratificam sua inaplicabilidade aos imóveis públicos.

7. A indenização por benfeitorias prevista no art. 1.219 do CC implica direito à retenção do imóvel, até que o valor seja pago pelo proprietário. Inadmissível que um particular retenha imóvel público, sob qualquer fundamento, pois seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que está em desarmonia com o Princípio da Indisponibilidade do Patrimônio Público.

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(...)

9. Finalmente, a indenização por benfeitorias ou acessões, ainda que fosse admitida no caso de áreas públicas, pressupõe vantagem, advinda dessas intervenções, para o proprietário (no caso, o Distrito Federal). Não é o que ocorre em caso de ocupação de áreas públicas.

10 . Como regra, esses imóveis são construídos ao arrepio da legislação ambiental e urbanística, o que impõe ao Poder Público o dever de demolição ou, no mínimo, regularização. Seria incoerente impor à Administração a obrigação de indenizar por imóveis irregularmente construídos que, além de não terem utilidade para o Poder Público, ensejarão dispêndio de recursos do Erário para sua demolição .

11. Entender de modo diverso é atribuir à detenção efeitos próprios da posse, o que enfraquece a dominialidade pública, destrói as premissas básicas do Princípio da Boa-Fé Objetiva, estimula invasões e construções ilegais e legitima, com a garantia de indenização, a apropriação privada do espaço público.

E no corpo do v. acórdão:

(...)

As benfeitorias não representam vantagem em favor do Poder Público quando há ocupação de áreas públicas .

Como regra, esses imóveis são construídos ao arrepio da legislação ambiental e urbanística, o que impõe ao Poder Público o dever de demolição ou, no mínimo, regularização.

(...)

A indenização, na hipótese, é devida pelo invasor, não pelo Poder Público .

Como visto, o acórdão do TJ, que determinou o pagamento de indenização e reconheceu o direito de retenção por benfeitorias

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realizadas em área pública, não se harmoniza com a jurisprudência do STJ e deve ser reformado.

Entender de modo diverso é atribuir à detenção efeitos próprios da posse, o que enfraquece a dominialidade pública, destrói as premissas básicas do Princípio da Boa-Fé Objetiva, estimula invasões e construções ilegais, e legitima, com a garantia de indenização, a apropriação privada do espaço público.

Eventual inércia ou tolerância da Administração não tem efeito de afastar ou distorcer a aplicação da lei. Não fosse assim, os agentes públicos teriam, sob sua exclusiva vontade, o poder de afastar normas legais cogentes, instituídas em observância e como garantia do interesse da coletividade.

O imóvel público é indisponível, de modo que eventual omissão dos governos implica responsabilidade de seus agentes, nunca vantagem de indivíduos às custas da coletividade.

Invasores de áreas públicas não podem ser considerados sócios ou beneficiários da omissão, do descaso e da inércia daqueles que deveriam zelar pela integridade do patrimônio coletivo.

(...)

No tocante ao direito de indenização cabente ao Estado de São Paulo pela ocupação do relevante, eminente, público e socioambiental bem em litígio, vale dizer de que a responsabilidade civil no Direito Ambiental pode ser assim sintetizada: objetiva; fundamentada na teoria do risco integral; na inversão do ônus da prova; e também no abrandamento da carga probatória do nexo de causalidade .

O ordenamento jurídico pátrio, em matéria ambiental, adota a teoria da responsabilidade civil objetiva, prevista tanto no artigo 14, § 1°, da Lei n° 6.938/1981, quanto no artigo 225 da Constituição Federal.

A opção do legislador brasileiro pela teoria objetiva é um importante

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passo para o sistema de prevenção e repressão dos danos ambientais, pois ela tende a suprir a necessidade de certos danos, que não seriam reparados pelo critério tradicional da culpa (teoria subjetiva).

A responsabilidade civil objetiva em matéria ambiental (independentemente da existência de culpa) é um mecanismo processual que garante a proteção dos direitos da vítima, no caso dos danos ambientais, a coletividade.

Por isto, aquele que exerce uma atividade, ou atua de forma potencialmente poluidora, ou que implique risco a alguém, assume a responsabilidade pelos danos oriundos do risco criado.

E o princípio da reparação integral do dano ambiental é adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro nos artigos 225, § 3°, da Constituição Federal, e no artigo, 4°, inciso VII, da Lei n° 6.938/1981, de forma que as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas e jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente de reparar os danos causados.

Depreende-se dos dispositivos citados que existindo um dano ambiental, há o dever de repará-lo integralmente. Neste sentido, a legislação ambiental prevê duas formas de ressarcimento de dano ambiental: em primeiro plano, a reparação ou substituição do bem ambiental lesado; em segundo plano, a pela indenização pecuniária, que funciona como uma compensação ecológica.

Vale dizer, por pertinente ao caso ora tratado: o prejuízo aparece no plano ecológico não somente quando uma destruição se manifesta, mas de igual modo quando, por sua repetição e por sua insistência, ela excede a capacidade natural de assimilação, de eliminação e de reintrodução dos resíduos nos ciclos biológicos.

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Ademais, não se pode olvidar que a responsabilidade aparece, também, como uma sanção.

A sanção é uma medida legal que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a norma violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir respeito à ordem jurídica.

A responsabilidade civil constitui uma sanção, por decorrer de infração de norma de direito público ou de privado, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual, e mesmo por ato lícito.

Por conseguinte, o ocupante de área pública deve indenizar o Poder Público de forma cabal e satisfatória, e ainda sofrer uma penalidade ou sanção pela atuação danosa.

Oportuno, ademais, trazer à lume o caput do artigo 927 do Código Civil, que declara: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo .

Tratando da indenização decorrente de esbulho, temos, ainda, o caput do artigo 952 do Código Civil: Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se- á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.

Em interpretação a tudo o que acima foi tratado, vislumbram-se os embasamentos fáticos e jurídicos que autorizam o Estado de São Paulo a pleitear a condenação da parte passiva no pagamento de indenização por todos os danos causados ao seu patrimônio, advindos e durante a ocupação.

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Portanto, do que foi dito, podemos certamente INFERIR que:

1) O Estado de São Paulo encontra-se legitimado a postular a desocupação da área invadida pela parte demandada, familiares e eventuais sucessores, uma vez que o imóvel "sub judice" integra o domínio eminente socioambiental de relevante interesse do Estado de São Paulo, não figurando a parte suscitada como detentora de qualquer direito sobre a área em litígio;

2) O Estado de São Paulo encontra-se legitimado a postular a condenação da parte passiva na recuperação ambiental do imóvel degradado, uma vez que a mesma foi a causadora do dano ambiental ocorrido no interior da referida Unidade de Conservação;

3) O Estado de São Paulo encontra-se legitimado a postular a condenação da parte requerida no pagamento de indenização pelos danos materiais e morais causados ao seu patrimônio, uma vez que destruiu(íram) a cobertura vegetal pertencente ao Estado de São Paulo (danos materiais), acarretando inclusive prejuízos estéticos e paisagísticos à referida Unidade de Conservação ambiental (dano moral);

4) O Estado de São Paulo encontra-se legitimado a promover ação civil pública, ação possessória e reivindicatória, bem como todos os provimentos necessários para consecução dos fins supra-expostos, uma vez que a proteção ao meio ambiente, ao seu patrimônio, aos bens de valor estético, turístico e paisagístico constituem competências instituídas pelo sistema normativo que tutela os interesses difusos e coletivos;

5) O Estado de São Paulo encontra-se legitimado a postular a concessão da medida liminar prevista no artigo 12 da Lei n° 7.347/1985, também plenamente aplicável ao caso em tela, presentes que estão seus requisitos, assim como a tutela provisória dos artigos 294 e segs. do Código de Processo Civil de 2015, na medida em que se configura a hipótese de dano irreparável ou de difícil reparação, com a indevida ocupação e a atuação danosa da parte requerida ao meio ambiente local, presentes a prova inequívoca e a verossimilhança de sua alegação.

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CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer-se de Vossa Excelência o prosseguimento do feito, afastando TODOS os argumentos e os pedidos apresentados pela parte passiva, na peça defensiva.

E reiteram-se as demais argumentações até aqui oferecidas pelo Estado de São Paulo, aguardando-se r. despacho saneador, mantendo a tutela deferida, e passando-se à fase instrutória, embora não se possa negar que já existem provas suficientes para a procedência, não impugnadas especificamente pela parte requerida, tendo esta confessado a ocupação e os danos, cabendo lembrar ainda que a posse da parte demandada, nitidamente, é de má-fé, não gerando, portanto, frutos ou indenizações, conforme preceitua o artigo 1.220 do Código Civil.

Ao final, seja julgada PROCEDENTE a demanda movida pelo Estado de São Paulo, condenando a parte requerida e outros ocupantes a desocuparem a área invadida e reintegrando o autor na posse do imóvel "sub judice", com as demolições, remoções de detritos e o deferimento das demais condenações constantes da inicial da presente ação.

Assim agindo de todos estes modos, estar-se-á praticando a verdadeira JUSTIÇA e a PERFEITA TUTELA JURISDICIONAL.

Termos em que, p. deferimento.

Santos, 16 de fevereiro de 2019.

(assinado digitalmente)

Nome

Procurador DO ESTADO - 00.000 OAB/UF

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