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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0090

Petição Inicial - TJSP - Ação Anulatória de Multa com Pedido de Tutela Antecipada de Urgência - Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA a VARA DA Endereço

Nome , inscrito no CNPJ sob o n° 00.000.000/0000-00, com endereço à EndereçoCEP 00000-000, e-mail desconhecido, representado neste ato por sua Síndica Nome, portuguesa, divorciada, aposentada, portadora do RNE n° 336007-V, inscrita no CPF sob o n° 000.000.000-00, eleita através de Assembleia realizada em 22/06/2017, conforme ata devidamente registrada ( docs. anexos ) , pelo presente instrumento de procuração ( doc. anexo ), por sua advogada infra-assinada, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal de 1988 e no artigo 319 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA

COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA

em face do Município de São Paulo, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado no Viaduto do Chá, n° 15, Centro, São Paulo - SP, CEP 00000-000, e-mail desconhecido, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I - DOS FATOS

O Autor é um ente jurídico, representado em juízo pela pessoa do síndico, nos termos do artigo 75, XI, do Código de Processo Civil (CPC), no resguardo dos direitos e interesses comuns, incluindo tudo o que está relacionado com a manutenção das unidades residenciais que compõem o Nome Autor.

Após passar pelo processo de incorporação imobiliária das edificações compostas por unidades autônomas, ou seja, após a conclusão da obra, foi emitido o Auto de Habite-se - Certificado de Conclusão da Obra - pela Nome, datado de 16 de junho de 1982 ( doc. 1 ), atestando a legalidade do imóvel. Com a emissão do referido documento, foi agendada data para a realização de assembleia de instalação de Nome que aprovou a Convenção Condominial ( doc. anexo ), posteriormente registrada em cartório de imóveis para obtenção do CNPJ, contratação de funcionários, eleição de síndico, subsíndico, conselheiros, entre outros.

Insta frisar que sem o Certificado de Conclusão da Obra, não é possível realizar a convocação de uma assembleia para eleger e dar posse ao síndico e demais integrantes da administração e, somente após do "Habite-se" e da instalação do Nome, pode-se realizar a averbação das unidades residenciais no Cartório de Registro de Imóveis.

Superados esses conceitos preliminares, passaremos aos fatos que ensejaram a lavratura do Auto de Infração.

Em 2006, ou seja, 24 anos após a instauração do Nome e conclusão da obra, o Autor verificou que as unidades 151 e 152 localizadas no 15° andar, possuíam áreas maiores que as registradas pelo Cadastro da Nome e requereu fossem tomadas as medidas necessárias para a regularização, posto que o aumento dessas áreas que são exclusivamente privativas, ocorreu por conta e risco dos proprietários, não tendo o Autor nenhuma legitimidade para tomar providências junto à Nome.

A abertura do referido processo, denunciando o aumento da área útil privada, por si só demonstra que o Nome não foi o responsável pela obra. Ademais, nessa época não se exigia a apresentação do Registro de Responsabilidade Técnica - RRT, que tornou-se obrigatória somente a partir de 1° de março de 2015.

Conforme pode ser observado da fl. 17 do Processo Administrativo n° 2006-00000-00 ( doc. 2 ), em 17/03/2006 foi cadastrada uma ficha de solicitação para vistoria e providências com relação à área dos apartamentos 151 e 152 do Nome, bem como determinado o encaminhamento à Subsecretaria de Finanças para lançamento, tendo sido apurada uma diferença de área, conforme documento acostado à fl. 18 do referido processo.

Com base nessa informação, foi providenciada a atualização de lançamento (fl. 19 do P.A. n° 2006-00000-00), de forma que o Réu passou a efetuar a cobrança do IPTU calculado sobre a área correta dos apartamentos 151 e 152.

Para a unidade 151 foi lançado um ISS pela construção a maior de 72 m 2 , totalizando uma construção de 215 m 2 e para a unidade 152 foi lançado ISS pela construção a maior de 93 m 2 , totalizando 236 m 2 ( doc. 2 - fls. 20/24 ). Na mesma ocasião, foi efetuada a cobrança de ISS ( doc. 2 - fl. 26 ) e, em seguida, o Sr. Supervisor Técnico de Fiscalização, solicitou a intimação dos proprietários dos imóveis a apresentarem documentação da edificação, nos termos do item 3.9 da Lei n° 11.228/92, para comprovação da regularidade dos acréscimos, sob pena da aplicação da referida multa, conforme pode ser observado do verso da fl. 26 do P.A n° 2006-00000-00 representado pelo doc. 2.

O Autor desconhece o envio de intimações aos proprietários dos imóveis e no processo administrativo nenhum documento foi juntado a esse respeito. No entanto, 9 (nove) anos depois, fora surpreendido, em 25/02/2015, com o recebimento de dois DAMSPs (Documento de Arrecadação do Munícipio de São Paulo), representados pelos números de multa 181.683-7, no valor de R$ 00.000,00 e 181.684-5, no valor de R$ 00.000,00, ambos com vencimento para 05/05/2015 ( doc. 3 - fls. 14 e 15 )

Inconformado com as referidas cobranças, o Autor interpôs recurso ao Excelentíssimo Subprefeito da Subprefeitura de Pinheiros alegando sua ilegitimidade passiva.

O Processo que recebeu o n° 2015-00000-00 e pode ser integralmente visualizado no documento 3, foi encaminhado ao Agente Vistor que nada dispôs sobre a alegada ilegitimidade do Autor, pronunciando-se unicamente sobre o aumento da área irregular, tendo indeferido o pedido de cancelamento das multas aplicadas ao Autor.

O Autor não fora intimado da referida decisão, tendo ciência somente após receber novas guias para pagamento, levando a formalizar um pedido de reabertura de prazo para apresentação de recurso cabível, ensejando na abertura de um novo Processo Administrativo n° 2016-0.246-686-2, integralmente acostado a estes autos e representado pelo doc. 4 .

O pedido de reabertura do prazo foi recebido como novo recurso, mantendo novamente as multas aplicadas e encaminhando ao Autor o DAMSP, no valor de R$ 00.000,00, com vencimento para o próximo dia 05/10/2017.

Inconformado com referida cobrança, uma vez que o Autor não é parte legítima para responder pelo débito e o mesmo encontra-se fulminado pela decadência , não restou alternativa senão socorrer-se ao Poder Judiciário para buscar a declaração do seu direito, conforme se verá a seguir.

II - PRELIMINARMENTE

II.1. DA DECADÊNCIA

As relações jurídicas não podem se prolongar no tempo e o instituto da decadência impede que a Fazenda Pública proceda o lançamento e constitua o crédito tributário. Assim, ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária.

Pois bem, o fato gerador nasceu com a denúncia apresentada pelo Autor em 24/07/2006, formalizada com a abertura do Processo Administrativo n° 2006- 00000-00 para posterior lançamento, pois somente após o lançamento considera-se definitivamente constituído o crédito tributário, nos termos do art. 142 do CTN. Ainda que não considerássemos a denúncia como o fato gerador, deve-se considerar a data em que houve o reconhecimento das áreas ampliadas e a determinação de prosseguimento quanto ao acréscimo da área irregular ( doc. 2 - fl. 19 ).

Conforme dispõe o artigo 146, inciso III, alínea "b" da Carta Magna, a decadência decorre sempre de lei e a ela se aplicam os princípios da legalidade e da segurança jurídica, sendo conceituada como a extinção do direito ao lançamento do crédito tributário na esfera administrativa.

O lançamento, uma vez formalizado, tem o condão de constituir o crédito tributário, ou seja, oficializa e documenta um crédito tributário da Fazenda Pública, surgido com a ocorrência daquele fato gerador, do qual nasceu uma obrigação tributária. Conforme o Ministro do STF Moreira Alves 1 , "o direito de lançar é um direito potestativo modificativo", pois o Fisco transforma a obrigação tributária ilíquida em obrigação tributária líquida, isto é, no próprio crédito tributário. Com o lançamento, a obrigação tributária surgida se torna líquida.

A questão que aqui será analisada, refere-se ao prazo que a Ré deixou transcorrer entre a ocorrência do fato gerador (2006) e a constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, o lançamento (2015).

Quanto ao prazo decadencial, vejamos as disposições contidas no artigo 173 do CTN, verbis :

"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados:

...

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

O parágrafo acima indica uma antecipação do dies a quo do prazo decadencial, na medida em que o marco inicial de contagem é deslocado do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a data da providência preparatória de constituição do crédito tributário.

1 Embargos no Recurso Extraordinário n° 94.462, Pleno, Relator Min. Moreira Alves, com julgamento em

06/10/1982. Publicado no DJ em 17-12-1982, 00.000 OAB/UF.

Pois bem, em junho de 2006 ( Doc. 2 - fl. 19 ) foi constatado o aumento de áreas das unidades 151 e 152 do Nome Autor, em 17/10/2006 ( Doc. 2 - fl. 26 ) determinou-se providências relativas à cobrança de ISS e, em 14/12/2006 ( Doc. 2 - fl. 26 verso ) foi determinada a intimação dos proprietários das unidades para comprovarem a regularidade dos acréscimos das áreas, sob pena da aplicação de multa.

Transcorridos quase 9 (nove) anos da referida determinação , é que fora lavrado o auto de infração ( Doc. 3 - fl. 11 ) e não contra os proprietários, mas sim contra o Nome que não teve qualquer responsabilidade com as obras realizadas.

Frise-se que a medida preparatória que teve início em 2006 não é hábil a interromper ou suspender o prazo decadencial já iniciado, pois o parágrafo único do art. 173 só opera efeitos para antecipar o prazo decadencial e não para o interromper.

Nesse sentido, afirma Luciano Amaro 2 :

"(...) o prazo decadencial já terá tido início, e o prazo a que se refere o citado item é um prazo para ‘constituir o crédito’ e não para ‘começar a constituir o crédito’. Em suma, parece-nos que o parágrafo só opera para ‘antecipar’ o início do prazo decadencial, não para ‘interrompê-lo, caso ele já tenha tido início, de acordo com o item I do caput do dispositivo".

Esse também o entendimento dos Tribunais Superiores, vejamos:

"NOTIFICAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO NO MESMO EXERCÍCIO DO FATO GERADOR. ANTECIPAÇÃO DO MARCO INICIAL. PRAZO DECADENCIAL - ART. 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN... II- Iniciado o trabalho de lançamento do crédito tributário e notificado o contribuinte dentro do exercício em que ocorreu o fato gerador, tem início do curso do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, conforme artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. III - Todavia, se a notificação do contribuinte dos trabalhos de fiscalização do contribuinte ocorrer após o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que ocorreu o fato gerador, não

2 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, 14. ed., p. 408.

surtirá efeitos no que se refere ao curso decadencial, permanecendo como data inicial aquela estipulada pelo artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". (STJ, 1a T., REsp 909.570/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, abr/07)

EXECUÇÃO. DECADÊNCIA. ART. 173, I e parágrafo único do CTN. (...) Se a notificação de que trata o parágrafo único do art. 173 do CTN é feita depois de iniciado o prazo decadencial, não o interrompe, nem o suspende. - Apelação provida". (TRF1, 3a T., AC 92.01.29587-7/MG, Juiz Vicente Leal, out/93)

"LANÇAMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. DECADÊNCIA. Hipótese em que o Fisco não determinou a inscrição em dívida ativa das declarações do contribuinte, mas procedeu a lançamento de ofício consubstanciado em auto de infração. A apresentação de declaração pelo contribuinte lhe dá elementos para a fiscalização, atraindo a incidência do art. 173, parágrafo único, do CTN, implica, pois, a antecipação do início do prazo prescricional do art. 173, I, do CTN" (TRF4, 1a T., MAS 200070000238638, Juiz Fed. Leandro Paulsen, out/03).

Eis excerto do voto condutor:

"A par disso, o parágrafo único do art. 173 diz que o início do procedimento antecipa, quando for o caso, a contagem do prazo. Entendo que as declarações prestadas pelo contribuinte ao Fisco atraem a incidência de tal parágrafo, implicando a antecipação da contagem do prazo, pois têm até mesmo maior relevância do que a simples lavratura de Termo de Início de Ação Fiscal . De fato, as declarações, quando acolhidas pelo Fisco, podem ser diretamente encaminhadas para inscrição em dívida ativa, enquanto que a lavratura do Termo de Início de Ação Fiscal pode resultar em conclusão pela inexistência de débito". - destaque nosso -

Esse também o entendimento de Nome 3 :

3 GRECO, Marco Aurélio, Princípios Tributários no Direito Brasileiro e Comparado - Estudos jurídicos

em homenagem a Nome. Forense, 1988, p. 502 e segs.).

"...a postulação de uma interpretação no sentido da inexistência de prazo para a conclusão do procedimento administrativo traz em si três consequências inaceitáveis, quais sejam: a) neutralização de toda a sistemática de prazos, pois estes pouco significariam, especialmente o de prescrição, se o processo administrativo pudesse demorar quinze ou vinte anos, ou mesmo indefinidamente; b) deixar a critério do credor (o Fisco) a definição do momento em que tem início o prazo prescricional que correria contra ele próprio; e c) perenização das pendências, pois o contribuinte a rigor não saberia durante quanto tempo ainda poder-lhe-ia ser exigido um tributo relativamente a um fato gerador ocorrido no passado, o que atinge o princípio da segurança das relações jurídicas. [...] não teria sentido o parágrafo único estar se referindo ao direito de iniciar o procedimento, pois essa etapa já é assumida pelo dispositivo como anterior à sua própria incidência. Com efeito, esse dispositivo prevê a extinção definitiva do direito de constituir o crédito tributário com o decurso do prazo, de cinco anos, contado da data em que foi iniciada a sua constituição. Ora, se o prazo do parágrafo único do art. 173 começa com o início da constituição do crédito tributário pela notificação de qualquer medida preparatória, então parece óbvio que o dispositivo não está se referindo a um prazo para iniciar o procedimento, pois seu termo inicial já é o ato que inicia o procedimento. Vale dizer, enquanto o caput do art. 173 prevê um prazo para iniciar o procedimento, o parágrafo único fixa um prazo depois que o procedimento foi iniciado pela notificação ao sujeito passivo. Em suma, o dispositivo em tela contém um prazo para concluir a constituição definitiva do crédito, contado do início do procedimento de constituição. Em outros termos, contém um prazo para proceder sob pena de extinção do direito de constituir o crédito tributário. Ou seja, um prazo de perempção desse direito. [...] uma vez iniciado o procedimento administrativo tributário pela notificação de qualquer medida preparatória indispensável à verificação do fato gerador, identificação do sujeito passivo etc., tem início um prazo peremptório de cinco anos para que se constitua definitivamente o crédito tributário, sob pena de extinção do direito de constituí-lo . [...] o Código Tributário Nacional não prevê apenas os prazos de decadência e prescrição, mas contém a previsão de um prazo de perempção, para que a Administração Pública conclua o procedimento tributário de lançamento já iniciado. Em função disso na sistemática tributária ter-se-ão três prazos distintos:

a) um prazo de decadência, até a lavratura do auto de infração ou do chamado ‘lançamento’; b) um prazo de perempção, desde o início do procedimento até sua

conclusão; c) um prazo de prescrição, depois de concluído o procedimento administrativo, atendido o critério da actio nata ".

Sendo assim, se a fiscalização teve início em 2006, com a formalização do processo de denúncia de área ampliada das unidades 151 e 152 do Nome Autor, o lançamento representado pelo Auto de Infração n° 01929, de 20/02/2015, deveria ter sido concluído até 2011 ou, se considerarmos o exercício seguinte, até 2012 e não em 2015 como ocorreu no presente caso.

Por essas razões, deve ser preliminarmente reconhecida a ocorrência da decadência, com a consequente declaração de nulidade do Auto de Infração.

II.2. - DO Nome EM EDIFICAÇÕES - ILEGITIMIDADE PASSIVA

Em conformidade com o art. 3° da Lei n. 4.591/64, são considerados como propriedade comum dos condôminos: " o terreno em que se levantam a edificação ou o conjunto de edificações e suas instalações, bem como as fundações, paredes externas, o teto, as áreas internas de ventilação, e tudo o mais que sirva a qualquer dependência de uso comum dos proprietários ou titulares de direito à aquisição de unidades ou ocupantes ", sendo insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino.

No mesmo sentido o § 2° do art. 1.331 do Código Civil de que: " o solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos ".

Não destoa o Artigo 2° do Instrumento Particular de Instituição, Especificação e Convenção de Nome do Edifício Geórgia, que considera área comum especialmente " o terreno sobre o qual se assenta o edifício, as fundações, os montantes, as colunas, as vigas, os pisos de cimento armado, as escadas e paredes externas do edifício, os ornamentos da fachada, os halls de entrada e de escadas, os encanamentos troncos de entrada e saída de água, gás, luz e esgoto, os elevadores e respectivos poços, casa de máquinas, a calçada, a piscina e seu deck, do edifício ".

O Artigo 12 da Convenção Condominial, por sua vez, também dispõe que "os terraços de cobertura do "EDIFÍCIO GEÓRGIA" serão de uso e propriedade exclusivos das proprietárias das unidades situadas no 15° ou 16° pavimento".

Observe que não consta a existência de terraço como área comum, de forma que o aumento das unidades localizadas no último andar que deram ensejo à lavratura do Auto de Infração e aplicação das multas, ocorreu por conta e risco exclusivo de seus proprietários, sem qualquer intervenção do Nome, mesmo porque se trata de propriedade privativa, não havendo que se falar na aplicação do § 5° do artigo 1.331 do Código Civil.

Não bastasse tal fato, cada uma das unidades autônomas do Nome Autor responde, através de seus respectivos proprietários, pelas obrigações tributárias, na forma do disposto no artigo 11 da Lei n° 4.591/1964, in verbis :

"Art. 11. Para efeitos tributários, cada unidade autônoma será tratada como prédio isolado, contribuindo o respectivo condômino, diretamente, com as importâncias relativas aos impostos e taxas federais, estaduais e municipais, na forma dos respectivos lançamentos".

Referida disposição também foi expressamente disposta no Artigo 17 da Convenção Condominial.

Sendo assim, no Nome em apartamentos, cada unidade autônoma se vincula a uma quota tributante, portanto, cada condômino é obrigado a contribuir com o que lhe cabe, como se cada apartamento fosse um prédio isolado . Referido artigo tem como escopo evitar a repercussão dos débitos tributários de um consorte nos demais condôminos.

No magistério de Silvio Rodrigues, " a natureza da unidade autônoma é a de uma propriedade imóvel comum, com limitações especiais, que não se estendem ao aspecto tributário " (In Direito Civil, vol. V, 12a ed., São Paulo, Saraiva, 1983, pág. 215).

Decorre desse entendimento, da noção da associação de copropriedade à propriedade no regime especial de edifícios coletivos, lecionada por Nome, autor do projeto de que se originou a Lei n° 4.591/64, e assim dispôs:

"o condomínio incide no solo, fundações, paredes mestras, saguão de entrada, corredores, portas e coisas de uso comum e teto. A propriedade exclusiva tem por objeto a unidade, seja esta o apartamento residencial, seja o conjunto ou a sala de utilização profissional, seja a loja ou o grupo de finalidade comercial (...). As unidades autônomas são tratadas objetivamente como tais, identificadas por indicação numérica ou alfabética, e respondem individualmente pelos tributos". (In Instituições de Direito Civil, vol. IV, 7a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987, pág. 137)

Revela-se através desses conceitos, uma distinção ente o Nome e as unidades autônomas no que se refere à responsabilidade tributária e à utilização individualizada, já que o primeiro responde pelas áreas comuns e as demais, cada uma por sua utilização imposta através de seus respectivos proprietários (condôminos).

Ocorre que a Ré, por meio de seus agentes, em 25/02/2015, lavrou o Auto de Infração n° 01929, por falta do Certificado de Conclusão ou Documento Equivalente e encaminhou duas Notificações para o Nome Autor, sendo uma no valor de R$ 00.000,00, sob o fundamento de que a edificação não possui o respectivo auto de conclusão ou documento equivalente e outra no valor de R$ 00.000,00, sob o fundamento de utilizar edificação sem o devido certificado de conclusão ou documento equivalente.

Uma vez que a área comum condominial não conta com qualquer alteração e tão pouco fora ampliada , o Autor apresentou sua defesa e comprovou não ser parte legítima para figurar no polo passivo do referido auto de infração, uma vez que a irregularidade apontada fora verificada em duas unidades autônomas do Edifício, embora o Auto de Infração e as multas tenham incidido sobre o contribuinte n° 00000-00-8 do apartamento n° 152.

Não bastasse tal fato, o Autor apresentou o Auto de Conclusão da Obra devidamente regular, emitido pela Municipalidade de São Paulo em 16 de junho de 1982, bem como documento apontando a irregularidade de metragem na unidade 152, que foi registrada junto à Nome em 22/07/2006, com aumento da área edificada para fins de cobrança de IPTU ( doc. 3 - fl. 19 ).

Contudo, o pedido de cancelamento dos autos de multa foram indeferidos, conforme a seguinte manifestação da Sra. Agente ( doc. 3 - fl. 23 verso ):

" Sr. Supervisor/STF

Conforme documento apresentado pelo requerente às fls. 17 o auto de conclusão

refere-se à área de 3.461,40 m 2 .

Conforme determinação constante do proc. (00)00000-0000.0382, consta área irregular acrescida de 89 m 2 , sem comprovação de regularização do imóvel.

Desta forma, a inicial se mostra improcedente e consequentemente somos pela manutenção dos presentes autos de multa, como determina a Portaria 45/SMSP/13 .

01.06.15"

Referida decisão fora publicada no Diário Oficial sem contudo, haver a intimação pessoal do Autor que foi surpreendido com duas novas cobranças, vencidas em 04/11/2006, nos valores de R$ 00.000,00 e R$ 00.000,00, quando então, por não ter sido intimado da decisão, pleiteou prazo para apresentação de recurso administrativo cabível.

O pedido de reabertura de prazo fora recebido como um novo recurso e, novamente, o pedido de cancelamento fora indeferido. Embora o pedido do Autor fosse apenas pela reabertura de prazo para apresentação de recurso à 2a instância administrativa, a Sra. Agente apresentou o seguinte argumento que fora acatado pelo Sr. Chefe de Gabinete da Nome Regional de Pinheiros ( doc. 4 - fl. 18 verso ):

" Sr. Supervisor/STF

Não houve erro desta STF por autuar nos termos da lei 9668/83 ou 13885/04, o condomínio, pois o auto de conclusão do mesmo sofreu aumento de área, uma vez que tal documento não é emitido às unidades individuais.

Assim, somos pela manutenção dos referidos autos ".

Conforme se observa da decisão acima, a Ré autuou o Autor face à ampliação de 2 (duas) unidades residenciais privativas localizadas no 15° andar, como se os aumentos de áreas tivessem sido de responsabilidade do Nome.

No entanto, Excelência, as irregularidades apontadas pela Ré não dizem respeito à área comum, de responsabilidade do Autor, mas das unidades condominiais que, por sua natureza, revestem-se de autonomia na responsabilidade tributária, sendo, portanto, nulo o referido auto de infração e notificações para pagamento dirigidos a quem não reúne capacidade para cumpri- los .

III - DO DIREITO

Caso Vossa Excelência não acate as preliminares de decadência e ilegitimidade de parte, o que não se espera, por amor à argumentação passa a discorrer sobre questões de direito.

III.1. DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO

A multa imposta ao Autor, por meio do Auto de Infração n° 01929, pela falta do certificado de conclusão ou documento equivalente, sustenta-se no artigo 3° da Lei n° 9.668, de 29/12/1983 e a multa por utilizar edificação sem o devido certificado de conclusão, sustenta-se nos artigos 209, 221 e 233 da Lei n° 13.885, de 25/08/2004, artigo 1° do Decreto n° 45.817, de 04/04/2005 e artigo 2° da Lei n° 13.105, de 29/12/2000, que dispõem sobre a instituição de multas administrativas por infrações a legislação edilícia.

A Lei n° 13.885, de 25/08/2004 que foi usada como fundamento para aplicação das multas, dispõe em seu art. 220 que " considera-se infrator, solidariamente o proprietário ou seu sucessor a qualquer título e a pessoa física ou jurídica responsável pela edificação ou uso irregulares ". Com base no referido artigo, o Auto de Infração e as Multas deveriam ter sido direcionadas para a EL-DI Construtora e Incorporadora Ltda. que recebeu o Auto de Conclusão em 16 de junho de 1992, bem como para os proprietários das unidades condominiais que tiveram aumento de área privativa, a quem efetivamente, caberiam as responsabilidades pelas infrações apontadas.

Hoje a disposição contida no artigo 95 do Código de Obras e Edificações do Município de São Paulo, aprovado pela Lei n° 16.642 de 09/05/2017, segue a mesma forma, qual seja: " considera-se infrator o proprietário ou possuidor do imóvel e, quando for o caso, o responsável técnico pela obra ".

Não é demais esclarecer que, embora o Auto de Infração faça referência apenas ao contribuinte n° 00000-00-8 da unidade 152, também foi verificada irregularidade na unidade 151, conforme consta das fls. 19 e seguintes do processo n° 2006-00000-00 ( doc. 2 - fl. 19 ).

Os documentos constantes nos processos administrativos ( docs. 2, 3 e 4 ) comprovam a existência de obras exclusivamente nas áreas privativas, não havendo qualquer irregularidade na área comum condominial a ensejar multa ao Autor.

Sendo assim, tratando-se de irregularidades constatadas em unidades autônomas e, considerando os princípios jurídicos que regem a matéria condominial, o Autor, na qualidade de Nome, não sendo proprietário dessas unidades, não pode figurar na sujeição passiva das multas que indevidamente lhes foram impostas.

As anexas certidões de matrícula demonstram que a propriedade dessas unidades, recai sobre pessoa distinta desde março de 1.983 ( docs. 6 e 7 ).

Também não é factível à Ré alegar desconhecimento desses fatos, porquanto os registros imobiliários das unidades autônomas geram cobrança de ITBI, cujo controle sabidamente é bastante rígido, o que leva os dados da propriedade ao registro imobiliário deste. Não obstante, há lançamento de imposto sobre as unidades autônomas, denotando igualmente o pleno conhecimento por parte da Ré da sujeição passiva das multas indevidamente impostas ao Autor.

Opera-se, assim, nulidade, pois afrontada norma inserta no artigo 95 da Lei Municipal n° 16.642/2007, bem como no artigo 220 da Lei n° 13.885/2004, por isso, quer ver o Autor materializado o reconhecimento como tal, eis que sepultado o princípio da legalidade inerente ao ato administrativo, listado em primeiro lugar como requisito de validade pelo artigo 37 da Constituição Federal.

III - DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER DE URGÊNCIA

O artigo 300, do Código de Processo Civil estabelece que:

" Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ".

Os argumentos invocados nas preliminares, aliados à documentação colacionada aos autos nesta oportunidade, demonstram a probabilidade do direito invocado.

O Autor agiu de boa-fé quando formalizou sua denúncia e o pedido de vistoria das unidades que apresentavam metragem maior que aquela constante dos registros municipais.

O eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se posicionou em caso semelhante, no sentido de que, se a obra foi realizada em área privativa, o Nome não pode ser responsabilizado. Vejamos o teor da ementa:

" Apelação Cível.

Pretensão voltada à declaração de nulidade de multa aplicada a condomínio misto, em razão de desatendimento de notificação para regularização de áreas ampliadas em parte das casas que o compõem - Ampliações ocorridas exclusivamente em áreas privativas de algumas das unidades autônomas - Hipótese em que, nos moldes do artigo 58 da Lei Municipal n° 6.046/04, ao proprietário ou ao responsável técnico deve ser atribuída a responsabilidade pelas irregularidades verificadas. Nulidade da autuação e multa dirigidas contra o condomínio reconhecida. - Sentença de procedência mantida nos moldes do artigo 252 do Regimento Interno. Nega-se provimento ao recurso ".

(Apelação Cível n° 0063198-43.2008.8.26.0224 - Guarulhos, 13a Câm. Direito Público do TJSP, Rel. Ricardo Anafe, v.u., julg. 25/07/2012)

Ademais, com a apresentação da denúncia e a constatação pela Ré do aumento das áreas privativas, iniciou-se o prazo decadencial de 5 (cinco) para constituição definitiva do crédito tributário que foi lançado somente em 2015, ou seja 9 (nove) anos depois.

O dano iminente, necessário para a concessão da medida, consiste no risco de exigência através de Execução Fiscal, com a consequente dilapidação do patrimônio do Autor, inclusive com bloqueio de valores. Há de ser lembrado que o Autor é um Nome e não possui atividade lucrativa, sendo que o recebimento das quotas condominiais tem a finalidade exclusiva de gerir as despesas com pessoal, luz, água, esgoto, manutenção, entre outras e eventual bloqueio irá paralisar a vida dos condôminos que ali residem.

Portanto, demonstrados os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano, deve ser concedida a tutela antecipada em caráter de urgência, para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade do débito objeto de discussão, vedando-se a inclusão em dívida ativa ou a prática de todo e qualquer ato de cobrança .

IV - DO PEDIDO

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência, respeitosamente:

(i) A concessão da tutela de urgência, para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade do débito objeto de discussão, representado pelo Auto de Infração n° 01929, impedindo-se a inclusão em dívida ativa ou a prática de todo e qualquer ato de cobrança, inclusive o ajuizamento de execução fiscal;

(ii) Seja citada a Municipalidade de São Paulo para, no prazo legal, contestar a ação;

(iii) Ao final, em sentença, requer seja julgada procedente a ação para declarar nulo o auto de infração n° 01929, extinguindo-se definitivamente o crédito tributário, seja pelo reconhecimento da decadência e/ou ilegitimidade de parte;

(iv) A condenação do Réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

(v) Deixa de se manifestar sobre a audiência de tentativa de conciliação, tendo em vista a indisponibilidade da Fazenda Pública em transigir nestes casos.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, inclusive a prova pericial, juntada de novos documentos e tudo mais que se fizer necessário ao regular desenvolvimento da lide.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 02 de outubro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF