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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

Distribuição urgente

Com Pedido de Liminar

Nome., pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoBairro de Pinheiros, Município de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00(doc. 01), por seus advogados que esta subscrevem (doc. 02), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal, e nos termos da Lei nº 12.016/2009, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR

em face do ato coator praticado pelo Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo - DERAT/SP, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, vinculado à pessoa jurídica de direito público da União, representado processualmente pela Procuradoria Geral da Endereçoº andar, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 00000-000, tels. (00)00000-0000ou (00)00000-0000, endereço eletrônico email@email.com, ou por quem lhe faça as vezes no exercício da coação ora impugnada, consoante as razões de fato e direito a seguir aduzidas.

1. PRELIMINARMENTE

1.1. LEGITIMIDADE

Conforme se depreende dos documentos societários anexados ao presente mandamus, bem como dos Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral das empresas (docs. 01 e 03) , a Impetrante (Nome.,) incorporou as seguintes sociedades empresárias:

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Pois bem, conforme disposição do artigo 227 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anonimas) [1]bem como do artigo 1.016 do Código Civil [2] , as operações de incorporação implicam na sucessão universal de direitos obrigações. É dizer, todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada se transferem à incorporadora, que assume, como sucessora universal da sociedade absorvida, a titularidade de seus créditos e débitos.

Dessa forma, a Impetrante possui legitimidade ativa à propositura da presente medida judicial em nome das empresas incorporadas, uma vez que é titular do direito pleiteado na presente ação mandamental.

Ainda, a Impetrante informa a empresa A&M DANDAL B.I. CORRETORA DE SEGUROS LTDA, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, foi regularmente extinta e possuía como única sócia a BR INSURANCE CORRETORA DE SEGUROS S.A, ora Impetrante. (doc.01).

Dessa forma, a Impetrante também possui legitimidade ativa à propositura da presente medida judicial em nome da supramencionada empresa.

1.2. JUNTADA DE DOCUMENTOS POR AMOSTRAGEM

Inicialmente, cumpre esclarecer que a Impetrante, instrui a presente ação mandamental com a cópia dos comprovantes de recolhimento dos tributos aqui debatidos, por amostragem. (doc.04) .

Neste sentido, destaca-se o posicionamento da Primeira Seção do E. STJ no REsp nº 1.00.000 OAB/UF, sob crivo dos recursos repetitivos , sobre a dispensa da juntada dos comprovantes de recolhimento dos 05 (cinco) anos para fins de demonstração do crédito a ser compensado. Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.

(...)

3. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites do pedido, ou seja, com os limites do direito tido como violado ou ameaçado de violação pela autoridade impetrada. Nesse aspecto, a jurisprudência do STJ distingue claramente duas situações: a primeira, em que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da impetração, à declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo específico sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Na primeira situação, que tem amparo na súmula 213/STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), a jurisprudência do STJ não exige que o impetrante traga prova pré-constituída dos elementos concretos da operação de compensação (v.g: prova do valor do crédito que dá suporte à operação de compensação contra o Fisco), até porque o objeto da impetração não abrange juízo específico a respeito.

(STJ; Primeira Seção; REsp nº 1.111.164-BA; Rel. Min TEORI ALBINO ZAVASCKI; DJe de 25/05/2009) (Grifamos)

Assim, conforme se depreende da ementa acima transcrita, nas ações mandamentais que tem amparo na súmula 213 do STJ (declaração do direito à compensação tributária), a jurisprudência do STJ não exige a juntada de todos os comprovantes de pagamento do crédito tributário pleiteado na ação.

2. POSICIONAMENTO DA D. AUTORIDADE IMPETRADA QUANTO AO TEMA

Consoante já mencionado no item 1.1 da presente ação mandamental, a Impetrante incorporou diversas empresas que, por sua vez, dedicava-se às atividades de corretagem e agenciamento de seguros, dentre outras, constantes do contrato social que constitui a sociedade.

No âmbito de sua atividade, a Impetrante está sujeita recolhimento do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 2º da Lei 9.718/1998 ou Leis Federais nºs 10.637/02, art. , §§ 1 e 2º, e Lei nº 10.833/03, art. , §§ 1 e , calculadas sobre seu faturamento. ( doc. 04). Vejamos:

Lei 9.718/1998

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Grifamos)

Lei nº 10.637/02

"Art. 1 A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1 Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens o e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2 A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do o faturamento , conforme definido no caput.

(...) ( grifamos)

Lei nº 10.833/03

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica , independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1 Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. o 12 do Decreto-Lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa o jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976. o

§ 2 A base de cálculo da Cofins é o o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 . o

(...) (grifamos)

Com efeito, consoante previsão dos dispositivos legais acima expostos, as indigitadas contribuições deverão incidir sobre o faturamento, compreendendo o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Assim, no entendimento da d. autoridade coatora, toda entrada de dinheiro que ingressa nos cofres da entidade deve ser considerada receita/faturamento para fins de incidência das contribuições para o PIS e COFINS. Ou seja, na visão do Fisco Federal, o valor dos tributos (ISS, ICMS, PIS COFINS) recebidos e repassados aos entes tributantes deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS.

Todavia, conforme será detalhado nos tópicos seguintes, esse entendimento já foi rechaçado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida), no qual foi consolidado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuições para o PIS e COFINS. É o que veremos a seguir.

3. INFRINGÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE

3.1. Inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS e COFINS na sua própria base de cálculo

Se a hipótese de incidência constitucionalmente autorizada para as contribuições sociais é o faturamento e/ou a receita, os valores percebidos pela pessoa jurídica, para serem por elas tributados, devem necessariamente se enquadrar em uma das hipóteses acima. É o que diz o artigo 195, I, b, da CF:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;" (Grifamos)

Pois bem. Referido dispositivo constitucional foi profundamente analisado no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida), no qual foi consolidado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuições para o PIS e COFINS . Vejamos a ementa do referido julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Grifamos)

O cerne do debate em torno da composição, ou não, do ICMS na base do PIS e da Cofins é o artigo 13, § 1º, I, da LC 87/96, segundo o qual o ICMS deve ser calculado por dentro, ou seja, o próprio imposto está integrado ao preço de venda (ao faturamento/receita), servindo o destaque em nota fiscal apenas para fins indicativo do montante do imposto que está no preço da mercadoria. Mas, segundo o STF, os valores a título do ICMS, apesar de estarem na composição do preço da mercadoria, não integram o patrimônio da entidade e, portanto, não devem ser considerados para a compor a base de cálculo do PIS e COFINS.

Ora Excelência, o cerne do debate travado no supramencionado julgado é exatamente o mesmo tratado no presente mandamus . Isso porque, dada a orientação da Receita Federal, o cálculo do PIS e COFINS deve ser realizado por dentro. Vejamos a posição do Fisco a respeito contido nas as Soluções de Consulta 118/09 e 126/09. In verbis:

"Base de cálculo. Exclusão do valor. Da contribuição devida. Vedação. No regime não cumulativo, é vedado excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor dessa mesma contribuição (o cálculo do PIS/Pasep não cumulativo é realizado "por dentro") (Solução de Consultas nº 118/09 e 126/09 - 6a Região Fiscal).

Pela leitura da ementa acima transcrita fica claro que a Receita Federal do Brasil há tempos adota o posicionamento de que o cálculo do PIS e COFINS deve ser realizado "por dentro".

Calha ressaltar que nos casos das consultas mencionadas alhures, as consulentes estavam submetidas ao regime de apuração não cumulativa do PIS e COFINS, motivo pelo qual a ementa foi redigida com essa especificidade literal (não cumulativo). Mas, para fins do cálculo "por dentro" das referidas contribuições não existe distinção entre o regime cumulativo e não cumulativo.

Ou seja, assim como no ICMS, nos preços dos serviços prestados pela Impetrante está embutido o PIS e COFINS, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida).

Isso porque, em verdade, os valores de PIS e COFINS são ingressos que se destinam ao pagamento a terceiros (União), porquanto não se incorporam ao patrimônio da empresa, transitando, apenas, por sua contabilidade, sem configurar uma receita da Impetrante.

Portanto, por se tratar de valores que apenas transitam pela contabilidade da Impetrante em ativo e passivo , deixando, por sua vez, de acrescer o seu patrimônio, é inadmissível que integre base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS prevista pela Lei 9.718/1998.

Desta forma, não há que se falar na possibilidade de inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e COFINS quando o tributo não é um componente do faturamento, da receita operacional bruta, ou do lucro do contribuinte.

Pelo exposto, é de se concluir que o Art. 195, I, b, da Constituição Federal é violado, quando da inclusão do próprio PIS e COFINS na base das contribuições, na forma como são cobradas pela autoridade impetrada.

Demais disso, a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e COFINS é medida do Fisco em tentar estender o conceito de faturamento, o que acaba por alterar o conceito de lei tributária disposto no Código Tributário Nacional:

Cumpre ressaltar que, conforme exposto no tópico acima, o STF julgou favorável em 15/03/2017, o pedido do contribuinte, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, cujo raciocínio é plenamente aplicável ao presente caso.

Assim, como no caso da exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS, não se mostra cabível que esta cobrança ocorra com relação ao PIS e COFINS em sua própria base. Ou seja, as contribuições do PIS e COFINS também não podem integrar esse valor.

O entendimento posto no referido julgado em tudo se aplica ao direito ora pleiteado pela Impetrante, na medida em que assevera que somente podem ser consideradas nas bases de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS receitas do próprio contribuinte, o que não é o caso dos valores ingressados a título das próprias contribuições (PIS e COFINS)!

Mais uma vez. Entendimento diverso implicaria ofensa ao art. 195, I, da CF/88, bem como ao art. 110, do CTN, haja vista que os conceitos previstos na Carta Magna devem ser considerados na sua acepção de origem. Oportunas as palavras do I. Celso de Mello, no voto proferido no julgamento acima transcrito. In verbis:

"Irrecusável, Senhora Presidente, tal como assinalado por Vossa Excelência, que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte.

Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais:

a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.

Daí a advertência de autores e tributaristas eminentes, cuja lição, no tema, mostra-se extremamente precisa (e correta) no exame da noção de receita.

Para GERALDO ATALIBA ("Estudos e Pareceres de Direito Tributário", vol. 1/88, 1978, RT), p. ex.,"O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe. As receitas devem ser escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas não pertencem à entidade que as recebe. Têm caráter eminentemente transitório. Ingressam a título provisório, para saírem, com destinação certa, em breve lapso de tempo". (Grifamos)

Importante frisar ainda que após o julgamento da repercussão do tema 69 os tribunais pátrios, em estrita observância ao princípio da segurança jurídica e da razoabilidade, vêm pacificando o entendimento no sentido de excluir os ingressos financeiros de tributo, da base de cálculo dos tributos que incidem sobre o faturamento.

A Impetrante relaciona alguns importantes julgados que decidiram pela exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e i) COFINS [3] ii) ; ICMS da Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido [4] iii) ; ICMS da Base de Cálculo da CPRB [5] iv) ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido [6] .

Assim, as referidas decisões devem ser aplicadas ao presente caso, no qual se pleiteia pela exclusão do PIS e COFINS da sua própria base de cálculo, por versarem quanto à indevida inclusão de tributo no faturamento.

Tanto é assim que já existem diversos precedentes favoráveis especificamente ao tema abordado no presente writ [7] . Vejamos relevantes trechos extraídos de decisões proferidas pela Justiça Federal do Estado de São Paulo e Santa Catarina:

(...) não se pode desconhecer que, recentemente, em julgamento no RE574.7066, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal passou a trilhar outros rumos, agora inequivocamente no sentido de que o ICMS não integra a base-de-cálculo das contribuições, e, se é certo que a isonomia entre os contribuintes é valor constitucional perseguido (confira-se Priscila Faricelli de Mendonça, Coisa Julgada Tributária, in RTRIB 98/209), ressalvo meu entendimento pessoal sobre o tema e acolho a pretensão inaugural , mais uma vez lembrando a completa identidade de fundamentos quanto a inclusão de qualquer tributo no faturamento. Cabe ao Juízo observar que, na essência, os fundamentos que importam na exclusão do ICMS são os mesmos que importam na exclusão das próprias contribuições, sem importância a exigência ou o modo da escrituração contábil para moldar ou conformar os efeitos da tributação, eis que a Contabilidade é ciência que dialoga, unicamente, com o modo de registro das operações realizadas pelo comerciante ou quem seja obrigado a manter registros contábeis, sem jamais poder alterar a essência das grandezas registradas.

(...)

Assim, também ressalvando meu entendimento quanto ao próprio teor do julgamento proferido no RE 574.706, DEFIRO a liminar para, reconhecendo que as contribuições para o PIS e COFINS não devem ser incluídas na base-de-cálculo das contribuições para o próprio PIS e COFINS, suspender a exigibilidade do tributo, tal como requerido, até contra-ordem.

(MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5027634-87.2017.4.04.7000/PR, Juiz Federal Substituto na Titularidade Plena CLAUDIO ROBERTO DA SILVA, 2a Vara Federal de Curitiba/PR, Data da decisão 31/07/2017).

(...)

Assim, concluiu-se que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins e do Pis. Tal entendimento deve ser estendido ao ISS. Do mesmo modo, não é possível incluir os valores do Pis e da Cofins na base de cálculo das mesmas. Verifico estar presente o direito líquido e certo da impetrante.

(...)

Diante do exposto, julgo procedente o pedido, com fundamento no artigo 487, inciso I do Novo Código de Processo Civil e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar o direito de a impetrante recolher o Pis e a Cofins sem a inclusão do ICMS, do ISS e das próprias contribuições ao Pis e à Cofins, em suas bases de cálculo . Asseguro, ainda, o direito de compensar o que foi pago a maior a esses títulos, nos cinco anos anteriores à propositura da demanda, ou seja, a partir de 08/03/2012, com parcelas vincendas de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, corrigidos nos termos já expostos. (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0002199-13.2017.4.03.6100/SP, Juiza Federal SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUES JUÍZA FEDERAL da 26a Vara Federal Cível de São Paulo/SP, Data da decisão 29/05/2017).

(...)

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.

Plenário, 15.3.2017.

O entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal que definiu que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, também deve ser aplicado em relação ao presente caso, já que a fundamentação adotada se aplica inteiramente.

Reconheço, ainda, o requisito da urgência, tendo em vista que a imposição de pagamentos indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes. Ademais, em matéria tributária, o risco de dano é, via de regra, exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a disponibilidade imediata de recursos financeiros. O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com prejuízo às atividades de cada qual. Em qualquer caso, porém, a compensação futura é absolutamente viável, razão pela qual o relevante fundamento deve ser considerado hegemonicamente.

Ante ao exposto, DEFIRO A LIMINAR REQUERIDA, para reconhecer suspender a exigibilidade da inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS na própria base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, até decisão final. (Grifamos)

(Mandado de Segurança nº 5010031-75.2018.4.03.6100, 4a Vara Cível Federal de São Paulo, Juíza Federal TATIANA PATTARO PEREIRA Dje: 14/05/2018)

Como se vê, a jurisprudência pátria caminha no sentido de que os valores do PIS e COFINS jamais podem ser considerados receitas devendo ser excluídos da base de cálculo das próprias contribuições.

Nesse contexto, não há outra medida senão reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do PIS e COFINS com a inclusão do PIS e COFINS em suas bases de cálculo, assegurando o direito líquido e certo de a Impetrante efetuar o recolhimento do PIS e COFINS sem a inclusão do PIS e COFINS em suas bases de cálculo, bem como autorizando o direito à utilização dos valores indevidamente recolhidos para compensação com outros débitos fiscais administrados pela Receita Federal do Brasil, consoante permissão do artigo 74 e seguintes da Lei Federal nº 9.430/96, devidamente atualizados pela Selic.

4. COMPENSAÇÃO - UTILIZAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL

Cumpre esclarecer que o objeto do presente mandamus não encontra qualquer óbice nas Súmulas 269 e 271, que expressam o entendimento de que o Mandado de Segurança não comporta a fase de liquidação de sentença para restituir tributo.

Isso porque, através do presente mandamus , não busca a Impetrante a restituição de tributo, mas, tão-somente, o reconhecimento do seu direito líquido e certo ao crédito, cuja compensação será operacionalizada e homologada na esfera administrativa.

Para tanto, a Via Mandamental é considerada meio cabível, consoante Súmula 213, do STJ, in verbis :

"Súmula 213, do STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

Nos casos de recolhimento indevido de tributos, o contribuinte tem resguardado pela legislação o direito à sua restituição Noutro giro, convém destacar que a legislação ainda prevê a possibilidade de compensação. É o que dispõe o artigo 74, da . Lei nº 9.430/96:

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito , inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão . (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)". (Grifamos)

Da leitura do dispositivo em comento verifica-se o direito do contribuinte de utilizar o seu crédito, passível de restituição, para compensação com débitos próprios atinentes a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Seguindo a redação do artigo 170-A, do CTN, a Impetrante somente pretende efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente após o trânsito em julgado da sentença de mérito.

Sendo assim, somente no caso de procedência do feito é que os valores do PIS e COFINS a serem compensados serão verificados na esfera administrativa, por meio de processo administrativo específico (Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado), atualmente regido pela Instrução Normativa RFB nº 1717 de 17 de julho de 2017.

Neste sentido é o entendimento do E. STJ, conforme se denota, a título de exemplo, dos seguintes julgados, in verbis :

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - SENTENÇA DECLARATÓRIA DA COMPENSABILIDADE DE TRIBUTOS - EXECUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.

1. Em se tratando de compensação tributária, o Judiciário limita-se apenas a declarar a compensabilidade entre débitos e créditos.

2. Nos casos de tributo lançado por homologação, a compensação deve ser feita de modo próprio pelo contribuinte, cabendo à Administração fiscalizar o procedimento, cobrando, se for o caso, eventual saldo devedor.

3. Descabe a execução forçada, não havendo, pois, que se discutir se a liquidação de sentença deve seguir os moldes do art. 604 ou 608 doCPC.

4. Recurso especial conhecido e provido em parte."

Trecho do Voto da EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON:

" Conseqüentemente, restou assentado que a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis fica a cargo do Fisco, que fiscalizará o encontro de contas efetuado pelo contribuinte, procedendo à cobrança de eventual saldo devedor. "(Resp nº 599.803/PE, Min. Eliana Calmon, 2a Turma, DJ 13/09/2004) (grifou-se)

"PROCESSUAL CIVIL - COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS - MANDADO DE SEGURANÇA - CABIMENTO - SÚMULA 213STJ - AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS - COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRECEDENTES.

- "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

- A averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis é da competência da Administração Pública, que fiscalizará o encontro de contas efetuadas pelo contribuinte, providenciando a cobrança de eventual saldo devedor.

- Recurso especial conhecido e provido".

(REsp 272.355SP, Min. Peçanha Martins, 2a Turma, unânime, DJ de 01032004)

Com base em tais premissas e uma vez comprovado que a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições para o PIS e COFINS é ilegal e inconstitucional, resta claro que todo valor tributado a este título pela Impetrante, conforme guias recolhimento anexas (doc. 04) , foi efetuado indevidamente, conferindo-lhe direito à respectiva compensação com parcelas vincendas de débitos próprios relativos a quaisquer outros tributos administrados pela RFB, com fundamento nos arts.1700, doCTNN, e744, da Lei nº9.4300/96, bem como na Instrução Normativa RFB nº17177 de 17 de julho de 2017.

Outrossim, uma vez reconhecido o direito pleiteado pela Impetrante, a compensação dos valores tributados indevidamente deverá ser realizada com a incidência da Taxa SELIC, nos exatos termos do § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95.

Isso porque, considerando que o Impetrado, desde 1º/04/95, ajusta seus créditos pela SELIC, em face do art. 13, da Lei nº 9.065/95, a Impetrante tem o mesmo direito para apuração do crédito em discussão, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade tributária, estampado no art. e 150, II, ambos da CF/88.

5. LIMINAR

No que atine à concessão da medida liminar no curso do mandado de segurança, assim estabelece o art. , da Lei n.º 12.016/09:

"Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."

O fumus boni iuris consiste na inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições para o PIS e COFINS, consoante vasta linha de argumentação acima.

Por sua vez, o periculum in mora é representado pelos danos impostos à Impetrante, levando-se em consideração que, caso não promova a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo das referidas contribuições, consoante posicionamento da D. Autoridade Impetrada, certamente estará sujeita à aplicação de multas mediante a lavratura de Autos de Infração, devendo arcar com a contratação de advogados para defesa de seus interesses nas esferas administrativa e judicial. Ainda, poderá ter execuções fiscais ajuizadas com o risco de ter seu patrimônio penhorado.

Consequentemente, a Impetrante estará sujeita a inscrição de tais débitos em dívida ativa com imediata restrição na liberação de Certidão Negativa de Débitos (CND), expedida pela Receita Federal do Brasil, sendo tal documento imprescindível à consecução ao exercício da atividade.

Por outro lado, se a Impetrante continuar a recolher as contribuições sem o abatimento das próprias contribuições das respectivas bases de cálculo, restar-lhe-á, tão somente, o solve et repete , que arcará com um aumento considerável em sua carga tributária, em manifesto prejuízo a sua atividade (art. 170, CF/88).

Por conta disso, sem maiores delongas, espera-se contar com a compreensão deste D. Magistrado também com relação à urgência que a concessão da liminar impõe.

Resta patente, portanto, a presença dos pressupostos ensejadores à concessão da medida liminar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora .

6. PEDIDO

Diante do exposto, requer a Impetrante:

LIMINARMENTE

a) A concessão de liminar para que a D. Autoridade Impetrada se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes à cobrança das contribuições para o PIS e COFINS sobre os valores das próprias contribuições para o PIS e COFINS destacado nos documentos fiscais e recolhido em favor da União Federal;

b) A imediata expedição de ofício à Impetrada, para cumprimento urgente da medida liminar concedida, de modo a preservar sua efetividade;

MÉRITO

c) Que seja concedida a segurança pleiteada , julgando procedente o presente feito, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante para excluir da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS os valores das próprias contribuições para o PIS e COFINS destacado nos documentos fiscais e recolhido em favor da União Federal em razão da patente ilegalidade e inconstitucionalidade aqui retratada;

d) O deferimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 e da Instrução Normativa RFB nº 1.717/17, ou outras normas supervenientes, acrescidos da Taxa de Juros SELIC, ou por outro índice que vier a substituí-la, com as parcelas vincendas relativas às mesmas contribuições ou, ainda, outros tributos/contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, ressalvado o direito do IMPETRADO à fiscalização e homologação do procedimento.

Requer, ainda, a notificação da Autoridade Coatora para prestar informações na EndereçoCEP 00000-000bem como do d. representante do , Ministério Público Federal .

Requer, também, nos moldes do artigo , II, da Lei nº 12.016/09, que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito.

Por fim, requer que as intimações/publicações sejam feitas em nome dos advogados Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF.

A Impetrante, por meio de seu advogado, declara a autenticidade de todos os documentos ora anexados, dando à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 07 de dezembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Documentos Anexos:

Doc. 01 - Documentos societários;

Doc. 02 - Procuração e substabelecimento;

Doc. 03 - Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral das empresas;

Doc.04 - Documentos fiscais comprobatórios da apuração (EFD-Contribuições e DCTF - Amostragem) e recolhimento (PER/DCOMPs e DARFs - Amostragem) do PIS e COFINS;

[1] Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações

[2] Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

[3] (TRF 3;Terceira Turma; Processo nº 0002128-79.2015.4.03.00.000 OAB/UF; Rel. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO; DJe de 29/09/2017)

[4] (TRF 4;Primeira Turma; Processo nº 5014532-96.2016.404.00.000 OAB/UF; Rel. Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE; DJe de 23/06/2017)

[5] (STJ; Primeira Turma; Resp 1.694.357 - CE; Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO; DJe de 01/12/2017)

[6] TRF 5; PROCESSO: 08033623420174058300, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4a Turma, JULGAMENTO: 09/01/2018

[7] Mandado de Segurança nº 00000-00-39.2018.4.01.3400, 16a Vara Cível Federal do Distrito Federal, Juíza Federal Frederico Botelho de Barros Viana. Decisão proferida em 15/08/2018)

Mandado de Segurança nº 5016294-16.2017.4.04.00.000 OAB/UF, 1a Vara Federal de Novo Hamburgo. Juiz Federal Nórton Luis Benites Sentença proferida em 15/12/2017.

Mandado de Segurança nº 5011045-65.2018.4.04.7200, 4a Vara Federal de Florianópolis, Juiz Federal Vilian Bollmann, Sentença proferida em 21/08/2018;