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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR, SOUZA RIBEIRO, DA 6 a TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BR INSURANCE CORRETORA DE SEGUROS S.A . ., já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, interpor o presente

AGRAVO INTERNO

contra a r. decisão monocrática de ID nº (00)00000-0000que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela ora Agravada (Fazenda Nacional), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Requer a Agravante seja o presente recurso recebido e regularmente processado, e, caso não haja a retratação da r. decisão agravada, nos termos do que dispõe o artigo 1.021, do CPC, requer a V.Exa. que o leve a julgamento pelo órgão colegiado.

Por fim, informa que o agravo interno não se sujeitará ao preparo no ato da interposição, nos termos da Tabela V da RESOLUÇÃO PRES Nº 138, de 06 de julho de 2017, que dispõe sobre o recolhimento de custas no âmbito da Justiça Federal da 3a Região (doc. 01).

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 06 de julho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO - C. 6a TURMA

Agravante: BR INSURANCE CORRETORA DE SEGUROS S.A

Agravado: União (Fazenda Nacional)

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

1.TEMPESTIVIDADE

Nos termos do art. 1.010, combinado com os artigos 219 e 231, todos do CPC, o prazo para interposição do recurso de apelação é de 15 (quinze) dias úteis, excluindo- se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

Neste sentido, considerando que a r. decisão monocrática foi publicada no Diário Oficial da União em 16/06/2020, o prazo final para a apresentação do presente recurso será dia 07/07/2020 , restando comprovada, portanto, a sua tempestividade.

2. PRELIMINARMENTE:

2.1 Cabimento do agravo interno - artigo 1.021, do CPC.

Antes de adentrar nas razões fático-jurídicas que importam na reforma da r. decisão agravada, convém destacar que o presente Agravo Interno é ofertado com fulcro no CPC (Lei nº 13.105/15), que dispõe, de maneira expressa, a hipótese de seu cabimento, in verbis:

"Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal."

A leitura do citado dispositivo legal revela, com clareza, a intenção do legislador pátrio de conferir o direito à interposição do presente Agravo Interno em face de decisão monocrática - seja ela de qualquer natureza - proferida pelo relator . Sobre o tema, Teresa Arruda Alvim 1 ensina:

"(...) É recurso, como diz o nome, que cabe das decisões do relator, qualquer que seja o seu conteúdo. É disciplinado pelo art. 1.021 do NCPC e pelo regimento interno do Tribunal em que venha a ser interposto. (...)".

Sendo assim, conclui-se que o presente recurso é plenamente cabível e aplicável à hipótese vertente, nos termos do Art. 1021 do CPC.

Ademais, o próprio I. Relator deixou consignado da r. decisão monocrática o cabimento do presente recurso ao afirmar que "a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso"

Portanto, o presente Agravo Interno devendo ser conhecido, processado e julgado, esperando-se, no mérito, a reforma da r. decisão monocrática que negou provimento ao recurso de Apelação.

2.2. Não aplicação automática da multa prevista no § 4º, do art. 1.021, do cpc

Cumpre ressaltar, ainda, para meros fins de argumentação, que a multa prevista no § 4º, do artigo 1.021, do CPC, não decorre da remota possibilidade de improcedência do presente agravo interno, uma vez que não se trata de mera decorrência lógica do não provimento do recurso interposto.

Como se sabe, o acesso às instâncias extraordinárias pressupõe o esgotamento da instância ordinária. Isso significa que a parte recorrente precisa lançar mão de todos os recursos disponíveis para a reforma/anulação da decisão antes de buscá-la nos tribunais superiores.

1 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, e outros. "Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil", pg. 1.464.

No caso em tela, a Agravante busca o reconhecimento de seu direito de não proceder a inclusão do PIS e COFINS nas suas próprias bases de cálculo, aplicando-se RE nº 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida) tese esta que foi acolhida pelo MM juízo de primeira instância e por diversos tribunais da Federação.

Ou seja, a tese em debate é extremamente controvertida , sendo certo de que a interposição do presente recurso é o único meio possível para submeter a discussão ao crivo desta C. 6a Turma e dos Tribunais Superiores.

Esse é o entendimento fixado pela 2a Seção do STJ em julgamento de agravo interno contra decisão que indeferiu liminarmente embargos de divergência. No referido julgamento o STJ entendeu que a aplicação de multa não é consequência lógica do não provimento do recurso interposto.

O relator, Min. Marco Aurélio Belize, negou o pedido de aplicação de multa apresentado pela agravada, tendo destacado que o § 4º, do artigo 1.021, condiciona a aplicação de multa à situação na qual o agravo interno é considerado manifestamente inadmissível ou improcedente , conforme trecho abaixo destacado:

"A condenação do agravante ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno se mostre manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória ".

( EREsp nº 1120356 / RS )

Portanto, tendo em vista que a Agravante apenas busca a análise de seu pleito por este E. TRF3, não há que se falar em recurso protelatório ou manifestamente improcedente , de forma que, caso este Tribunal entenda pela improcedência do presente Recurso, desde já a Agravante requer seja afastada a possibilidade de aplicação da multa prevista pelo artigo 1.021, § 4º, do CPC.

Superada essa questão, a Agravante passa a expor os motivos pelos quais entende que a r. decisão monocrática deve ser reformada por esta C. 6a Turma.

É o que se passa a demonstrar.

3. FATOS

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar objetivando, inicialmente, a concessão da liminar para que a D. Autoridade Impetrada se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes à cobrança das contribuições para o PIS e COFINS incidentes sobre a base de cálculo das próprias contribuições para o PIS e COFINS, bem como não se exima, por esse motivo, de expedir a certidão de regularidade fiscal.

Em suma, o fundamento maior apresentado na petição inicial é o de que os valores de PIS e COFINS, incorporados ao preço, se tratam de meros ingressos que se destinam ao pagamento a terceiros (União), porquanto não se incorporam ao patrimônio da empresa, transitando, apenas, por sua contabilidade, sem configurar uma receita da ora Apelada.

Processado o feito, sobreveio a r. sentença que concedeu a segurança pleiteada no mandado de segurança, ocasião em que foi interposto recurso de apelação pela ora Agravada alegando, sinteticamente, a constitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo e a Impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 do STF (RE nº 00.000 OAB/UF) ao presente caso.

Ato subsequente, o E. Desembargador Relator deu provimento ao recurso de apelação interposto pala Fazenda Pùblica, nos seguintes termos:

"De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.

Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

(...)

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento.

Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso.

(...)

O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins"

(...)

Nestes termos, considerando que a decisão exarada pela Suprema Corte Brasileira não estendeu seus efeitos para abranger a hipótese aventada, não resvalando em qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade, deve ser mantida a cobrança.

Diante do exposto, nos termos do art. 932, IV do CPC de 2015, dou para reformar a sentença e julgar improcedente provimento à apelação o pedido. Sem honorários advocatícios."

Como se observa nos trechos acima destacados, o E. Relator deu provimento monocraticamente ao Recurso de Apelação, pois, no seu entendimento, as hipóteses elencadas no art. 932 do CPC são meramente exemplificativa.

Contudo, os fundamentos invocados na r. decisão não merecem prosperar, vez que tais hipoteses previstas no supracitado dispositivo legal são, de fato, taxativas e não há súmula ou acórdão julgado sob o crivo de recurso repetitivo de controvérsia do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça que verse especificamento sobre a matéria discutida.

Val dizer, a matéria tratada no presentne Agravo Interno encontra respaldo legal e jurisprudêncial de forma que, caso a decisão não seja reconsiderada nos termos do artigo 1.021, § 2 do CPC, deve a questão ser submetida ao crivo da C. 6a Turma em sua integralidade, devendo ser reformada a r. decisão pelos fundamentos a seguir expostos.

4. MOTIVOS PARA A REFORMA DA DECISÃO MONOCRÁTICA

4.1 Taxatividade do rol elencado pelo art. 932 do CPC

Conforme mencionado acima, o E. Relator negou provimento ao recurso de apelação da agravante sob o fundamento de que "é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo"

Mais adiante afirmou que "o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema"".

Entretanto, a r. decisão merece ser reformada haja visto que o rol elencado no art. 932 do CPC é taxativo, e não confere amplos e irrestritos poderes ao relator, e não não existe entendimento firmado em súmula ou acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos em relação à matéria debatida nos autos , a ensejar a negativa de provimento de forma monocrática nos termos do art. 932, IV do NCPC.

Por outro lado, a Súmula 568, do STJ, invocada pelo I. Relator, é anterior a Lei n. 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) que entrou em vigor em 18 de março de 2016.

Portanto, o novo Código de Processo Civil, como lei nova que estabelece as regras de processo civil, tem sua aplicação imediata e, por isso, revoga a aplicação da lei processual antiga, exceto em relação às disposições que expressamente o legislador não optou por revogar

Os incisos IV e V, do art. 932, do CPC possuem idêntico significado, ambos prevendo três hipóteses, cada um acerca do provimento ou da negativa de provimento de recursos pelo relator de forma monocrática que são (i) quando há súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; (ii) quando há acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; e (iii) quando há entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Portanto, a lei processual expressa e limita de forma taxativa as hipóteses em que o relator poderá emitir decisão de forma monocrática , e a Súmula 568 do STJ não está em conformidade com a nova sistemática processual vigente, e qualquer outra interpretação que venha a aportar outras possibilidades de se conhecer e decidir recursos nas cortes superiores sem o crivo do colegiado não é permitido, haja vista a clara limitação das hipóteses autorizativas dispostas no art. 932 do CPC.

Traçadas essas premissas, a Agravante passa a tecer breves comentários acerca dos motivos pelos quais não deve incidir o PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo.

4.2. Inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS e COFINS na sua própria base de cálculo

Conforme demonstrado pela Agravante na exordial, se a hipótese de incidência constitucionalmente autorizada para as contribuições sociais é o faturamento e/ou a receita, os valores percebidos pela pessoa jurídica, para serem por elas tributados, devem necessariamente se enquadrar em uma das hipóteses acima. É o que diz o artigo 195, I, b, da CF:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;" (Grifamos)

Pois bem. Referido dispositivo constitucional foi profundamente analisado no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida), no qual foi consolidado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuições para o PIS e COFINS . Vejamos a ementa do referido julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Grifamos)

O cerne do debate em torno da composição, ou não, do ICMS na base do PIS e da Cofins é o artigo 13, § 1º, I, da LC 87/96, segundo o qual o ICMS deve ser calculado por dentro, ou seja, o próprio imposto está integrado ao preço de venda (ao faturamento/receita), servindo o destaque em nota fiscal apenas para fins indicativo do montante do imposto que está no preço da mercadoria. Mas, segundo o STF, os valores a título do ICMS, apesar de estarem na composição do preço da mercadoria, não integram o patrimônio da entidade e, portanto, não devem ser considerados para a compor a base de cálculo do PIS e COFINS.

Ora D. Desembargadores, ao contrário do exposto na r. decisão, o cerne do debate travado no supramencionado julgado é exatamente o mesmo tratado no presente mandamus . Isso porque, dada a orientação da Receita Federal, o cálculo do PIS e COFINS deve ser realizado por dentro. Vejamos a posição do Fisco a respeito contido nas as Soluções de Consulta 118/09 e 126/09. In verbis:

"Base de cálculo. Exclusão do valor. Da contribuição devida. Vedação. No regime não cumulativo, é vedado excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor dessa mesma contribuição (o cálculo do PIS/Pasep não cumulativo é realizado"por dentro") (Solução de Consultas nº 118/09 e 126/09 - 6a Região Fiscal).

Pela leitura da ementa acima transcrita fica claro que a Receita Federal do Brasil há tempos adota o posicionamento de que o cálculo do PIS e COFINS deve ser realizado"por dentro".

Ora, assim como no ICMS, nos preços praticados pela Agravante está embutido o PIS e COFINS, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida), haja vista que os valores de PIS e COFINS são ingressos que se destinam ao pagamento a terceiros (União), porquanto não se incorporam ao patrimônio da empresa, transitando, apenas, por sua contabilidade, sem configurar uma receita da Agravante.

Ao contrário do que restou consignado na r. decisão monocrática, não há que se falar na possibilidade de inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e COFINS quando o tributo não é um componente do faturamento, da receita operacional bruta, ou do lucro do contribuinte.

Em suas razões, a r. decisão monocrática afirma que o STF, ao se pronunciar sobre caso análogo (incidência do ICMS sobre si mesmo), decidiu pela procedência do chamado cálculo"por dentro", concluindo ao final que a temática é semelhante ao caso aqui discutido.

Ora, apenas pela leitura do referido julgado é possível verificar que o cerne da discussão travada na ocasião se limitou a verificar se o cálculo"por dentro"do ICMS configuraria bis in idem , o que é vedado pela CF/88. Ao final, restou consignado que é constitucional a inclusão do ICMS na base do próprio ICMS. Ou seja, tal sistemática de apuração não configura hipótese de bis in idem.

OU SEJA, EM NENHUM MOMENTO SE DISCUTIU O CONCEITO DE FATURAMENTO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS (PONTO CENTRAL DA DISCUSSÃO AQUI TRAVADA).

Mais uma vez: Se na ótica do STF o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS justamente por não integrarem o patrimônio das entidades, por qual motivo o PIS e COFINS não deve ser excluído da base de cálculo das próprias contribuições ao PIS e COFINS?

Não é demais reproduzir as palavras do I. Celso de Mello, no voto proferido no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF: In verbis:

" Irrecusável, Senhora Presidente, tal como assinalado por Vossa Excelência, que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado- membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte. Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais:

a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e

b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.

Daí a advertência de autores e tributaristas eminentes, cuja lição, no tema, mostra-se extremamente precisa (e correta) no exame da noção de receita.

Para GERALDO ATALIBA ("Estudos e Pareceres de Direito Tributário", vol. 1/88, 1978, RT), p. ex., "O conceito de receita refere- se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe. As receitas devem ser escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas não pertencem à entidade que as recebe. Têm caráter eminentemente transitório. Ingressam a título provisório, para saírem, com destinação certa, em breve lapso de tempo". (Grifamos)

Veja-se que, após o julgamento da repercussão do tema 69, em estrita observância ao princípio da segurança jurídica e da razoabilidade, os Tribunais Pátrios vêm pacificando o entendimento no sentido de excluir os ingressos financeiros da base de cálculo de tributos que incidem sobre o faturamento.

A Agravante relaciona alguns importantes julgados que decidiram pela exclusão do i) ISS da Base de Cálculo do PIS e COFINS 2 ; ii) ICMS da Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido 3 ; iii) ICMS da Base de Cálculo da CPRB (sob a sistemática dos recursos repetitivos - Tema 994) 4 iv) ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido 5 ; v) PIS e da COFINS das próprias bases de cálculo 6 ; vi) ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS 7 e; vii) ICMS da base de cálculo do FUNRURAL 8 .

ESPECIFICAMENTE QUANTO AO TEMA AQUI DISCUTIDO, A APELANTE TRANSCREVE RELEVANTE ACÓRDÃO RECENTEMENTE PROFERIDO PELA C. 4a TURMA DESTE E. TRF3. Vejamos:

RECENTE ACÓRDÃO PUBLICADO EM 21/01/2020 PELA C.4a TURMA DO E. TRF 3

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS.

- Recurso Extraordinário n. 574706. Repercussão geral reconhecida. Os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, haja

2 TRF 3; Terceira Turma; Processo nº 0002128-79.2015.4.03.00.000 OAB/UF; Rel. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO; DJe de 29/09/2017).

3 TRF 4; Primeira Turma; Processo nº 5014532-96.2016.404.00.000 OAB/UF; Rel. Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE; DJe de 23/06/2017).

4 STJ; Primeira Turma; Resp 1.694.357 - CE; Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO; DJe de 01/12/2017.

5 TRF 5; Processo: 08033623420174058300, ApelReex/Pe, Desembargador Federal RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4a Turma, JULGAMENTO: 09/01/2018.

6 JFSP; Mandado de Segurança nº 5002974-69.2019.4.03.6100, 13a Vara Cível Federal de São Paulo, Juíza Federal TATIANA PATTARO PEREIRA DJe: 18/09/2019.

7 STJ; Resp. nº (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 29/10/2019.

8 (TRF5. PROCESSO: 08000542220154058312, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI, 3a Turma de JULGAMENTO: 22/01/2016, PUBLICAÇÃO.

vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. Quanto a essa matéria, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 582461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988.

- Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade admite-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. - Lei n. 12.973/14. Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo , o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o pleito da apelante no que toca a essa análise, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado.

- Receita líquida. Receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. Em outras palavras, apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto- Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os valores de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, § 1º, da LC n. 87/96, permitem destaque na respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte.

- Entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461. Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito.

[...]

- A matéria referente aos artigos 1o e 7o da LC n. 07/70, artigo 2o da Lei n. 9.715/98, artigos 1o e 2o da LC n. 70/91, artigos 2o e 3o da Lei

n. 9.718/98, artigos 1o das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, artigo 208 do RIR/2018, artigos 109, 111 e 176 do CTN, artigos 3o, inciso I, 150, inciso I, e § 6o, 194 e 195 da CF/88 e artigo 187 da Lei n. 6.404/76, citados pela fazenda em seu recurso, não tem o condão de alterar o presente entendimento pelas razões explicitadas anteriormente.

- Negado provimento à remessa oficial, bem como igualmente ao apelo da União.

(TRF 3a Região, 4a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5022842-67.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 21/01/2020 ). (Grifamos)

Como se vê, a jurisprudência pátria caminha no sentido de que os valores do PIS e COFINS jamais podem ser considerados receitas devendo ser excluídos da base de cálculo das próprias contribuições.

Portanto, não há outra medida senão reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do PIS e COFINS com a inclusão do PIS e COFINS em suas bases de cálculo, motivo pelo qual a reforma da r. decisão monocrática é medida que se impõe.

5. COMPENSAÇÃO - UTILIZAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL

Cumpre esclarecer que o objeto do presente mandamus não encontra qualquer óbice nas Súmulas 269 e 271, que expressam o entendimento de que o Mandado de Segurança não comporta a fase de liquidação de sentença para restituir tributo.

Isso porque, através do presente mandamus, não busca a Impetrante a restituição de tributo, mas, tão-somente, o reconhecimento do seu direito líquido e certo ao crédito, cuja compensação será operacionalizada e homologada na esfera administrativa.

Para tanto, a Via Mandamental é considerada meio cabível, consoante Súmula 213, do STJ, in verbis:

"Súmula 213, do STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

Nos casos de recolhimento indevido de tributos, o contribuinte tem resguardado pela legislação o direito à sua restituição . Noutro giro, convém destacar que a legislação ainda prevê a possibilidade de compensação. É o que dispõe o artigo 74, da Lei nº 9.430/96:

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito , inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão . (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)". (Grifamos)

Da leitura do dispositivo em comento verifica-se o direito do contribuinte de utilizar o seu crédito, passível de restituição, para compensação com débitos próprios atinentes a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Seguindo a redação do artigo 170-A, do CTN, a Impetrante somente pretende efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente após o trânsito em julgado da sentença de mérito.

Sendo assim, somente no caso de procedência do feito é que os valores do PIS e COFINS a serem compensados serão verificados na esfera administrativa, por meio de processo administrativo específico (Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado), atualmente regido pela Instrução Normativa RFB nº 1717 de 17 de julho de 2017.

Neste sentido é o entendimento do E. STJ, conforme se denota, a título de exemplo, dos seguintes julgados, in verbis:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - SENTENÇA DECLARATÓRIA DA COMPENSABILIDADE DE TRIBUTOS - EXECUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.

1. Em se tratando de compensação tributária, o Judiciário limita-se apenas a declarar a compensabilidade entre débitos e créditos.

2. Nos casos de tributo lançado por homologação, a compensação deve ser feita de modo próprio pelo contribuinte, cabendo à Administração fiscalizar o procedimento, cobrando, se for o caso, eventual saldo devedor.

3. Descabe a execução forçada, não havendo, pois, que se discutir se a liquidação de sentença deve seguir os moldes do art. 604 ou 608 doCPC.

4. Recurso especial conhecido e provido em parte."

Trecho do Voto da EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: "Conseqüentemente, restou assentado que a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis fica a cargo do Fisco, que fiscalizará o encontro de contas efetuado pelo contribuinte, procedendo à cobrança de eventual saldo devedor." (Resp nº 599.803/PE, Min. Eliana Calmon, 2a Turma, DJ 13/09/2004) (grifou-se)

"PROCESSUAL CIVIL - COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS - MANDADO DE SEGURANÇA - CABIMENTO - SÚMULA 213STJ - AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS - COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRECEDENTES.

-" O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária ".

- A averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis é da competência da Administração Pública, que fiscalizará o encontro de contas efetuadas pelo contribuinte, providenciando a cobrança de eventual saldo devedor.

- Recurso especial conhecido e provido".

(REsp 272.355SP, Min. Peçanha Martins, 2a Turma, unânime, DJ de 01032004)

Com base em tais premissas e uma vez comprovado que a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições para o PIS e COFINS é ilegal e inconstitucional, resta claro que todo valor tributado a este título pela Impetrante, conforme guias recolhimento anexas (doc. 04) , foi efetuado indevidamente, conferindo- lhe direito à respectiva compensação com parcelas vincendas de débitos próprios relativos a quaisquer outros tributos administrados pela RFB, com fundamento nos arts.1700, doCTNN, e744, da Lei nº9.4300/96, bem como na Instrução Normativa RFB nº17177 de 17 de julho de 2017.

Outrossim, uma vez reconhecido o direito pleiteado pela Impetrante, a compensação dos valores tributados indevidamente deverá ser realizada com a incidência da Taxa SELIC, nos exatos termos do § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95.

Isso porque, considerando que o Impetrado, desde 1º/04/95, ajusta seus créditos pela SELIC, em face do art. 13, da Lei nº 9.065/95, a Impetrante tem o mesmo direito para apuração do crédito em discussão, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade tributária, estampado no art. e 150, II, ambos da CF/88.

6. PEDIDO

Pelo exposto, presentes os pressupostos de admissibilidade deste Agravo Interno, na forma do artigo 1.021 do CPC, a Agravante requer que este I. Desembargador Relator reconsidere a r. decisão monocrática, ou, caso assim não entenda, requer-se que o presente Recurso seja submetido ao Colegiado desta C.6 a Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, para que a r. decisão monocrática seja reformada para que:

a) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA PLEITEADA , julgando procedente

o presente feito, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da Agravante para excluir da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS os valores das próprias contribuições para o PIS e COFINS em razão da patente ilegalidade e inconstitucionalidade aqui retratada;

b) Caso assim não entenda, requer-se que este C. Tribunal determine o

sobrestamento do feito até o desfecho da discussão travada no RE 1.233.096 (TEMA 1067) que será julgado pelo STF sob o rito da repercussão geral;

c) O deferimento do direito à compensação dos valores indevidamente

recolhidos a esse título na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 e da Instrução Normativa RFB nº 1.717/17, ou outras normas supervenientes, acrescidos da

Taxa de Juros SELIC, ou por outro índice que vier a substituí-la, com as parcelas vincendas relativas às mesmas contribuições ou, ainda, outros tributos/contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, ressalvado o direito do Impetrado à fiscalização e homologação do procedimento.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 06 de julho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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