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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Cofins de União Federal/Fazenda Nacional contra Alper Consultoria e Corretora de Seguros

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 11a VARA FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados que esta subscrevem, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., em cumprimento ao despacho de fls., com fundamento no artigo 1.010, § 1º, do Código de Processo Civil, apresentar suas

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposto pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL , em face da r. sentença de fls., conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 25 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: União Federal - Fazenda Nacional

Apelada: Nome E CORRETORA DE SEGUROS S.A.

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Eminentes Desembargadores.

1. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

Nos termos do art. 1.010, § 1º, combinado com os artigos 219 e 231, todos do CPC/15, o prazo para a apresentação das contrarrazões ao recurso de apelação é de 15 (quinze) dias úteis, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

Neste sentido, considerando-se que a decisão agravada foi publicada no Diário Oficial da União em 04/03/2020 (terça-feira), o prazo final para a interposição de agravo de instrumento seria no dia 25/03/2020.

2. FATOS

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar objetivando, inicialmente, a concessão da liminar para que a D. Autoridade Impetrada se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes à cobrança das contribuições para o PIS e COFINS incidentes sobre a base de cálculo das próprias contribuições para o PIS e COFINS, bem como não se exima, por esse motivo, de expedir a certidão de regularidade fiscal.

Em suma, o fundamento maior apresentado na petição inicial é o de que os valores de PIS e COFINS, incorporados ao preço, se tratam de meros ingressos que se destinam ao pagamento a terceiros (União), porquanto não se incorporam ao patrimônio da empresa, transitando, apenas, por sua contabilidade, sem configurar uma receita da ora Apelada.

Processado o feito, sobreveio a r. sentença que CONCEDEU A SEGURANÇA pleiteada no mandado de segurança, conforme trechos abaixo:

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, manifestou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

(...)

O entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal que definiu que o ICMS, por , deve ser excluído da base não compor faturamento ou receita bruta das empresas de cálculo do PIS e da Cofins, também deve ser aplicado em relação ao presente caso, já que a fundamentação adotada se aplica inteiramente.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, combinado com a legislação do mandado de segurança, CONCEDENDO A SEGURANÇA postulada, para reconhecer o direito da parte impetrante de não

incluir o valor da contribuição ao PIS e da COFINS na própria base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Irresignada, a Apelante veio a este E. TRF3 alegar, sinteticamente, a constitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo e a Impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 do STF (RE nº 00.000 OAB/UF) ao presente caso.

Todavia, conforme passará a demonstrar a Apelada, os argumentos apontados pela Apelante não possuem condições mínimas de prosperar, de modo que a r. sentença deve ser mantida na sua integralidade.

3. MÉRITO

3.1. Inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS e COFINS na sua própria base de cálculo.

Sustenta a Apelante, que a r. sentença deve ser reformada pois o o RE nº 00.000 OAB/UFnão pode ser aplicavel ao presente caso, pois, no seu entendimento "a tese defendida não se sustenta, inexistindo qualquer alargamento do aspecto quantitativo dos tributos questionados, estando os dispositivos citados em total consonância com a Constituição, bem como o entendimento do STF sobre o tema."

Contudo, tais argumentos não merecem prosperar conforme passará a demonstrar a Apelada.

Pois bem. Conforme demonstrado na exordial, se a hipótese de incidência constitucionalmente autorizada para as contribuições sociais é o faturamento e/ou a receita, os valores percebidos pela pessoa jurídica, para serem por elas tributados, devem necessariamente se enquadrar em uma das hipóteses acima. É o que diz o artigo 195, I, b, da CF:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;" (Grifamos)

Pois bem. Referido dispositivo constitucional foi amplamente analisado no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida), no qual foi consolidado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuições para o PIS e COFINS . Vejamos a ementa do referido julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Grifamos)

Diversamente do que sustenta a Apelante , o cerne do debate em torno da composição, ou não, do ICMS na base do PIS e da Cofins é o artigo 13, § 1º, I, da LC 87/96, segundo o qual o ICMS deve ser calculado por dentro, ou seja, o próprio imposto está integrado ao preço de venda (ao faturamento/receita), servindo o destaque em nota fiscal apenas para fins indicativo do montante do imposto que está no preço da mercadoria. Mas, segundo o STF, os valores a título do ICMS, apesar de estarem na composição do preço da mercadoria, não integram o patrimônio da entidade e, portanto, não devem ser considerados para a compor a base de cálculo do PIS e COFINS.

Ora, a discussão travada no supramencionado julgado é exatamente o mesmo tratado no mandamus originário. Isso porque, dada a orientação da Receita Federal, o cálculo do PIS e COFINS deve ser realizado por dentro. Vejamos a posição do Fisco a respeito contido nas as Soluções de Consulta 118/09 e 126/09. In verbis:

"Base de cálculo. Exclusão do valor. Da contribuição devida. Vedação. No regime não cumulativo, é vedado excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor dessa mesma contribuição (o cálculo do PIS/Pasep não cumulativo é realizado"por dentro") (Solução de Consultas nº 118/09 e 126/09 - 6a Região Fiscal). (Grifamos)

Pela leitura da ementa acima transcrita fica claro que a Receita Federal do Brasil há tempos adota o posicionamento de que o cálculo do PIS e COFINS deve ser realizado"por dentro".

Ou seja, assim como no ICMS, nos preços praticados pela Apelada está embutido o PIS e COFINS, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(com repercussão geral reconhecida).

Ao contrário do que insiste em afirmar a Apelante, em verdade, os valores de PIS e COFINS são ingressos que se destinam ao pagamento a terceiros (União), porquanto não se incorporam ao patrimônio da empresa, transitando, apenas, por sua contabilidade, sem configurar uma receita da Apelada.

Portanto, por se tratar de valores que apenas transitam pela contabilidade da Apelada em ativo e passivo , deixando, por sua vez, de acrescer o seu patrimônio, é inadmissível que integre base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS prevista pela Lei 9.718/1998.

Apesar disso, a Apelante insiste no equivocado argumento de que " para a definição de receita bruta, é irrelevante averiguar a destinação da receita, mas sim o motivo da sua entrada, conforme a jurisprudência pacífica do STF. "

Isso porque, conforme restou decidido pelo E. STF, não há que se falar na possibilidade de inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e COFINS quando o tributo não é um componente do faturamento, da receita operacional bruta, ou do lucro do contribuinte.

Salta aos olhos o fato de que a Apelante tenta a qualquer custo desvirtuar o entendimento firmado pelo E. STF, afirmando que as razões de decidir do Tema 69 são diversas da presente discussão, o que é completamente dessarazoado.

Pelo exposto, é de se concluir que o Art. 195, I, b, da Constituição Federal é violado, quando da inclusão do próprio PIS e COFINS na base das contribuições, na forma como são cobradas pela autoridade impetrada.

Ao contrário do que afirma a Apelante , a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e COFINS é medida do Fisco em tentar estender o conceito de faturamento, o que acaba por alterar o conceito de lei tributária disposto no Código Tributário Nacional:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Cumpre ressaltar novamente: Tudo o que o STF julgou no Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UFé aplicável à tese da exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases. Assim como no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não se mostra cabível que esta cobrança ocorra com relação às contribuições em suas próprias bases. Ou seja, o PIS e a COFINS também não podem integrar esse valor.

Oportunas as palavras do I. Celso de Mello, no voto proferido no julgamento acima transcrito. In verbis:

" Irrecusável, Senhora Presidente, tal como assinalado por Vossa Excelência, que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado- membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte. Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais:

a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e

b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.

Daí a advertência de autores e tributaristas eminentes, cuja lição, no tema, mostra-se extremamente precisa (e correta) no exame da noção de receita.

Para GERALDO ATALIBA ("Estudos e Pareceres de Direito Tributário", vol. 1/88, 1978, RT), p. ex., "O conceito de receita refere- se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe. As receitas devem ser escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas não pertencem à entidade que as recebe. Têm caráter eminentemente transitório. Ingressam a título provisório, para saírem, com destinação certa, em breve lapso de tempo". (Grifamos)

Importante frisar, ainda, que após o julgamento da repercussão do tema 69 os tribunais pátrios, em estrita observância ao princípio da segurança jurídica e da razoabilidade, vêm pacificando o entendimento no sentido de excluir os ingressos financeiros da base de cálculo de tributos que incidem sobre o faturamento.

A Apelada relaciona alguns importantes julgados que decidiram pela exclusão do

i) ISS da Base de Cálculo do PIS e COFINS 1 ; ii) ICMS da Base de Cálculo do IRPJ e da

CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido 2 ; iii) ICMS da Base de Cálculo da

1 (TRF 3; Terceira Turma; Processo nº 0002128-79.2015.4.03.00.000 OAB/UF; Rel. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO; DJe de 29/09/2017)

2 (TRF 4; Primeira Turma; Processo nº 5014532-96.2016.404.00.000 OAB/UF; Rel. Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE; DJe de 23/06/2017)

CPRB 3 iv) ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido 4 .

Mais ainda. Recentemente o E. STJ, aplicando a mesma lógica de raciocínio adotada pelo E. STF no julgamento do Tema 69, em processo julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 994), fixou a tese de que " os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) , instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011" . Vejamos principais trechos do julgamento do Tema 994 (REsp Nº 1.638.772 - SC):

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015. II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes. III - Recurso especial da contribuinte provido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15.

(...)

"RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA REGINA HELENA COSTA (Relatora):

I. Arts. da Lei n. 12.546/11 e 110 do CTN -"A Recorrida recolhe a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB na forma disposta no artigo da Lei nº 12.546/2011, cuja base de cálculo é 'o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos'. Entretanto, de maneira completamente ilegal, exige-se a inclusão do ICMS no cálculo da receita bruta e, por consequência, sua tributação pela Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB. Ocorre, porém, que não se pode considerar que todo e qualquer ingresso de recursos seja considerado receita para fins de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, em atenção ao artigo 110 do Código Tributário Nacional [...]. Assim, as receitas passíveis de serem enquadradas na base de cálculo da citada contribuição somente podem ser aquelas que se aderem definitivamente ao patrimônio.

3 (STJ; Primeira Turma; Resp 1.694.357 - CE; Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO; DJe de 01/12/2017)

4 TRF 5; PROCESSO: 08033623420174058300, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL

(...)

A base de cálculo, inquestionavelmente, haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

(...)

Cumpre recordar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos .

Portanto, à acepção de receita atrela-se o requisito da definitividade, motivo pelo qual, consoante pontuado pelo Ministro Marco Aurélio no voto proferido, "[...] o contribuinte não fatura e não tem, como receita bruta, tributo, ou seja, o ICMS"

(...)

Note-se que, pela lógica do raciocínio abraçada no precedente vinculante, a inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuição instituída no contexto de incentivo fiscal, não teria, com ainda mais razão, o condão de integrar a base de cálculo de outro tributo, como quer a União em relação à CPRB, porque, uma vez mais, não representa receita do contribuinte .

Aliás, assinale-se que o Supremo Tribunal Federal já expandiu o posicionamento firmado no RE n. 574.706/PR para as demandas envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. (...) Com efeito, a opção pelo regime de tributação sobre a folha de salário ou sobre a receita bruta foi franqueada aos contribuintes somente a partir de 1º.12.2015, pela Lei n. 13.161/15 (arts. 1º e 7º, I), ao prever que as empresas, cujas atividades foram contempladas, poderiam contribuir sobre o valor da receita bruta, diretriz mantida na Lei n. 13.670/18, a qual estendeu a prerrogativa até 31.12.2020.

Conquanto atualmente eletiva a sistemática de tributação, tal faculdade não elide os fundamentos do apontado precedente judicial de aplicação obrigatória, segundo os quais, como mencionado, os valores correspondentes ao ICMS são ingressos transitórios, que não constituem faturamento ou receita da empresa , estranhos, portanto, ao critério normativo definidor da composição da base de cálculo das contribuições.

Posto isso, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, observados a prescrição quinquenal, bem como os requisitos legais para a compensação.

(...)

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA:

Nos termos do voto de Sua Excelência e à luz da doutrina de Geraldo Ataliba, o ICMS, por não poder ser qualificado como receita do contribuinte, não pode compor a receita bruta, base de cálculo da contribuição ora em análise.

(...)

Contudo, quero destacar que a controvérsia atinente à base de cálculo da Contribuição sobre a Receita Bruta, especificamente, autoriza a mesma conclusão do julgado do Supremo Tribunal Federal, pois, ao final, a controvérsia em ambos os casos passa pelo conceito de receita. Assim, em havendo precedente obrigatório do STF e tratando-se de questões jurídicas semelhantes, não há falar em eventual violação do art. 97 da CF/1988.

(...)

Ante o exposto, feitas as observações necessárias quanto à fundamentação adotada, acompanho o voto da em. Ministra relatora, tanto no que diz respeito à tese formulada quanto ao julgamento do caso concreto.

(...)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." (Grifamos)

Ora, conforme muito bem relatado pelo E. Ministro GURGEL DE FARIA, em seu Voto-Vista, a controvérsia tratada naqueles autos, "autoriza a mesma conclusão do julgado do Supremo Tribunal Federal, pois, ao final, a controvérsia em ambos os casos passa pelo conceito de receita ". Assim, em havendo precedente obrigatório do STF e tratando-se de questões jurídicas semelhantes, não há falar em eventual violação do art. 97 da 00.000 OAB/UF."

Como se vê, temos precedentes vinculantes do E. STF (Tema 69) e do E. STJ (Tema 994) no sentido de que os tributos são ingressos transitórios, que não constituem faturamento ou receita da empresa. E esse entendimento também deve ser aplicado ao presente caso.

Assim, as referidas decisões devem ser aplicadas ao presente caso, no qual se pleiteia pela exclusão do PIS e COFINS da sua própria base de cálculo, por versarem quanto à indevida inclusão de tributo no faturamento.

3.2. A atual jurisprudência do E. TRF3 converge para excluir o PIS e a COFINS da própria base de cálculo - Aplicação do precedente da C. 4a Tuma, no julgamento da ApReeNec nº 5022842-67.2018.4.03.6100.

Conforme passará a demonstrar a Apelada, a atual jurisprudência da C. 4a Turma do E. TRF3 caminha no sentido de excluir o PIS e a COFINS da própria base de cálculo . Senão, vejamos.

Nos termos do art. 926, do CPC/15 "Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente". Como se sabe, a jurisprudência exerce o importante papel de atualizar as disposições legais, tornando-as compatíveis com a evolução social 5 .

Com efeito, o referido dispositivo celebra os princípios da segurança jurídica e da previsibilidade das decisões judiciais , cujo objetivo é manter a estabilidade do sistema e evitar decisões divergentes.

Por essa razão, após o julgamento da repercussão do tema 69, os Tribunais vêm pacificando o entendimento no sentido de excluir os ingressos financeiros da base de cálculo de tributos que incidem sobre o faturamento.

Especificamente sobre a tese defendida pela Apelada, a C. 4a Turma do E. TRF3, no dia 21/01/2020 (data da publicação do acórdão), negou provimento ao Recurso de Apelação e Remessa Oficial da Agravada, para manter integralmente a r. sentença que houve por bem EXCLUIR O PIS E A COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES , conforme se verifica na ementa abaixo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS.

- Recurso Extraordinário n. 574706. Repercussão geral reconhecida. Os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte,

5 Cf. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, cit., p. 170-171.

razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. Quanto a essa matéria, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 582461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988.

- Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade admite-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. - Lei n. 12.973/14. Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo , o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o pleito da apelante no que toca a essa análise, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado.

- Receita líquida. Receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. Em outras palavras, apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto- Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os valores de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, § 1º, da LC n. 87/96, permitem destaque na respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte.

- Entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461. Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito.

- Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação. A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada:" válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005 ". O artigo da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que o mandamus foi impetrado em 10.09.2018 (Id. 67395155). Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal.

- Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação. No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional.

- Compensação de valores indevidamente recolhidos. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas. Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2018, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito. Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

- A matéria referente aos artigos 1o e 7o da LC n. 07/70, artigo 2o da Lei n. 9.715/98, artigos 1o e 2o da LC n. 70/91, artigos 2o e 3o da Lei

n. 9.718/98, artigos 1o das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, artigo 208 do RIR/2018, artigos 109, 111 e 176 do CTN, artigos 3o, inciso I, 150, inciso I, e § 6o, 194 e 195 da CF/88 e artigo 187 da Lei n. 6.404/76, citados pela fazenda em seu recurso, não tem o condão de alterar o presente entendimento pelas razões explicitadas anteriormente.

- Negado provimento à remessa oficial, bem como igualmente ao apelo da União.

(TRF 3a Região, 4a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5022842-67.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 21/01/2020 ). (Grifamos)

A partir da interpretação literal do RECENTÍSSIMO acórdão prolatado pela C. 4a Turma do E. TRF3, é possível concluir que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi declarada inconstitucional pelo STF de forma legítima, e que o fundamento da tese defendida pela Apelada é exatamente o mesmo, devendo, portanto, ser aplicado o entendimento que restou decidido pela Suprema Corte ao presente caso.

Mas não é só. São inúmeros os precedentes favoráveis especificamente ao tema objeto do Mandado de Segurança originário , que apontam para o atual cenário jurisprudencial defendido pela Apelada, conforme se verifica na sentença proferida no Mandado de Segurança nº 5002974-69.2019.4.03.6100, da 13a Vara Cível Federal de São Paulo, Dje em 18/09/2019.

Naquela oportunidade, o fundamento utilizado para conceder a segurança foi o mesmo utilizado pela Suprema Corte no julgamento do RE nº 574/706/PR, ao definir que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS.

Portanto, considerando que: i) em 21/01/2020, a C. 4a Turma do E. TRF3 concluiu pela exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições ; ii) os Tribunais devem uniformizar a jurisprudência para manter a estabilidade do sistema e;

iii) devem ser observados os princípios da segurança jurídica e da previsibilidade das decisões judiciais; a reforma da r. sentença, é a medida que se impõe.

Como visto, diversamente do que afirma a Apelante, a jurisprudência pátria caminha no sentido de que os valores do PIS e COFINS jamais podem ser considerados receitas devendo ser excluídos da base de cálculo das próprias contribuições.

Nesse contexto, não há outra medida senão reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do PIS e COFINS com a inclusão do PIS e COFINS em suas bases de cálculo, assegurando o direito líquido e certo de a Apelada efetuar o recolhimento do PIS e COFINS sem a inclusão do PIS e COFINS em suas bases de cálculo, bem como autorizando o direito à utilização dos valores indevidamente recolhidos para compensação com outros débitos fiscais administrados pela Receita Federal do Brasil, consoante permissão do artigo 74 e seguintes da Lei Federal nº 9.430/96, devidamente atualizados pela Selic, sendo a manutenção da r. sentença, a medida que se impõe.

3.3. COMPENSAÇÃO - UTILIZAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL

No que tange ao pedido de compensação , conforme demonstrado na exordial, o objeto do presente mandamus não encontra qualquer óbice nas Súmulas 269 e 271, que expressam o entendimento de que o Mandado de Segurança não comporta a fase de liquidação de sentença para restituir tributo.

Isso porque, através do presente mandamus , não busca a Apelada a restituição de tributo, mas, tão-somente, o reconhecimento do seu direito líquido e certo ao crédito, cuja compensação será operacionalizada e homologada na esfera administrativa.

Para tanto, a Via Mandamental é considerada meio cabível, consoante Súmula 213, do STJ, in verbis :

"Súmula 213, do STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

Em suas razões, a Apelante não questiona a possibilidade da via utilizada pela Apelada, mas se equivoca ao afirmar que deve ser aplicado o" regime jurídico vigente à época da propositura da demanda". Isso porque, o E. STJ firmou o entendimento no sentido de que deve ser aplicada a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme ementa abaixo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.

1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.

2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização"antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.

3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)

Nos casos de recolhimento indevido de tributos, o contribuinte tem resguardado pela legislação o direito à sua restituição . Noutro giro, convém destacar que a legislação ainda prevê a possibilidade de compensação. É o que dispõe o artigo 74, da Lei nº 9.430/96:

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito , inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão . (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...)". (Grifamos)

Da leitura do dispositivo em comento verifica-se o direito do contribuinte de utilizar o seu crédito, passível de restituição, para compensação com débitos próprios atinentes a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Seguindo a redação do artigo 170-A, do CTN, a Apelada somente pretende efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente após o trânsito em julgado da sentença de mérito.

Sendo assim, somente no caso de procedência do feito é que os valores do PIS e COFINS a serem compensados serão verificados na esfera administrativa, por meio de processo administrativo específico (Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado), atualmente regido pela Instrução Normativa RFB nº 1717 de 17 de julho de 2017.

Com base em tais premissas e uma vez comprovado que a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo das próprias contribuições para o PIS e COFINS é ilegal e inconstitucional, resta claro que todo valor tributado a este título pela Apelada, conforme guias recolhimento anexas (doc. 03 da inicial) , foi efetuado indevidamente, conferindo- lhe direito à respectiva compensação com parcelas vincendas de débitos próprios relativos a quaisquer outros tributos administrados pela RFB, com fundamento nos arts.1700, doCTNN, e744, da Lei nº9.4300/96, bem como na Instrução Normativa RFB nº17177 de 17 de julho de 2017.

Outrossim, uma vez reconhecido o direito pleiteado pela Apelada, a compensação dos valores tributados indevidamente deverá ser realizada com a incidência da Taxa SELIC, nos exatos termos do § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95.

Isso porque, considerando que o Impetrado, desde 1º/04/95, ajusta seus créditos

pela SELIC, em face do art. 13, da Lei nº 9.065/95, a Apelada tem o mesmo direito para apuração do crédito em discussão, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade tributária, estampado no art. e 150, II, ambos da CF/88, sendo a manutenção da r. sentença, a medida que se impõe.

4. PEDIDO

Ante o exposto, requer a Apelada seja negado provimento ao Recurso de Apelação ora respondido, em sua integralidade, pelos fundamentos aqui expostos, mantendo-se a r. sentença exarada pela instância a quo .

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 25 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF