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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6110

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO.

Apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000

SUPERMERCADO CAMPION , já qualificadas nos autos do recurso em

epígrafe que tramitou perante esta nobre Corte, vêm, com o máximo e devido respeito à presença

da Vossa Excelência, por intermédio de seu procurador e advogado in fine assinado, apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL interpostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o que faz

pelas razões que seguem em anexo.

Termos em que,

Pede deferimento.

Sorocaba, 03 de setembro de 2.019.

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CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

Recorrido: SUPERMERCADO CAMPION

RESPEITÁVEL TURMA,

ÍNCLITOS MINISTROS:

Trata-se de Recurso Especial interposto contra V. acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional da 3a Região, qual excluiu o ICMS destacada da nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarou o direito à compensar o indébito tributário.

A Recorrente pretende modificar o r. acórdão julgado e que seja declarado que o valor correspondente ao ICMS a recolher (ou ICMS a pagar ou ICMS a recolher) é que deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, de modo a afastar o critério do ICMS destacado da nota fiscal.

Ora, o pedido além de extemporâneo, contraria frontalmente o "decisum" exarado no RE - 00.000 OAB/UF, corroborando esta afirmativa, trazemos à colação a manifestação do Ministério Público Federal datada de 04.06.2019, onde reafirma que não há qualquer contradição, omissão ou contrariedade no acórdão que deu ensejo à oposição de embargos de declaração:

(A decisão do STF) "além de explicitar detalhadamente a orientação jurisprudencial da Corte acerca da definição de faturamento, a Relatora minudenciou o decidido no RE240.7855 - que também tratou da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo doPISS e da COFINS - elucidando as duas correntes então formadas no julgamento: a dos Ministros que concluíram

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compor o ICMS o preço da mercadoria ou do serviço e afirmaram a sua inclusão no conceito de faturamento; e a daqueles que entendiam o inverso e afastaram o tributo daquela definição."

E arremata que:

(...)"o Plenário do Supremo Tribunal Federal debateu amplamente a questão trazida no recurso extraordinário, inclusive rediscutindo argumentos e reafirmando fundamentos presentes em julgamentos anteriores, de forma que ausente omissão, obscuridade ou contradição que justifique a reabertura da discussão".

Em que pese o inconformismo da Recorrente, o entendimento traduzido nos autos merece ser confirmado por este C. Superior Tribunal Federal, eis que proferido com intocável senso de justiça e fundamentado em jurisprudência já sedimentada, que revelou nos Excelentíssimos Julgadores profundo conhecimento jurídico, indispensável ao equacionamento das lides.

Conforme exaustivamente demonstrado na inicial, e o que passa a reiterar, a Recorrida impetrou o competente Mandado de Segurança em decorrência da exigência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- COFINS e a contribuição para o Programa de Integracao Social- PIS com a inclusão na base de incidência o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços- ICMS (ou seja, a totalidade das receitas auferidas ), exigência essa qual onera ilegal e excessivamente a Recorrida, requerendo em seu pedido o provimento jurisdicional para o fim de, em apertada síntese, a concessão da segurança para proceder o recolhimento das parcelas vincendas de PIS/COFINS, sem a incidência em sua base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação/repetição de todos os créditos arrolados na exordial, respeitando-se o prazo prescricional.

Como certamente é do conhecimento desta C. Turma, o Programa de Integracao Social - PIS foi instituída originariamente pela Lei Complementar nº 7/70, sendo certo que a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS foi criada pela Lei Complementar nº 70/91, com arrimo no artigo 195, inciso I da Constituição Federal.

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A base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS foi definida, inicialmente, como sendo o faturamento da pessoa jurídica. Após o advento da Emenda

Constitucional nº 20, que alterou o artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição Federal, a base de

cálculo das referidas contribuições foi alargada para atingir além do faturamento, a receita auferida

pela pessoa jurídica.

Na órbita infraconstitucional, a legislação de regência dessa

contribuições são, em especial: o artigo , parágrafo único da Lei nº 9.715/1998 [PIS]; o artigo 3º,

parágrafo 2º, inciso I da Lei nº 9.718/1998 [COFINS]; o artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.637/2002 [PIS não-cumulativo]; e o artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.833/2003 [COFINS não-cumulativa].

LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998.

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

(..)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

Lei nº 10.637 de 30 de dezembro de 2002

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

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§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

(...)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

(...)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

A Lei 12.973/2014 deu nova redação com vigência a partir de janeiro

de 2015 ao artigo supra referido, conforme excertos:

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Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976

§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).

A redação atual do artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.637/2002 [PIS não-cumulativo] e do o artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.833/2003 [COFINS não-cumulativa]

remetem à base de incidência inserta no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77 com a seguinte redação:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não

compreendidas nos incisos I a III

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.

Dos excertos arrolados, a dedução do ICMS da base de incidência do PIS e da COFINS encontra-se explicitado tão somente na substituição tributária. Note-se, a partir de

raciocínio a contrario sensu , se o legislador precisou excluir o IPI (tributo indireto), quando destacado

em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS, é porque estaria ele naturalmente incluído por força do

caput . Assim, como o ICMS não foi excepcionado, legitimou-se o entendimento de que estava ele

compreendido pela base imponível da contribuição sobre o faturamento e agora especialmente

reafirmado com a redação da Lei 12.973/2014.

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As referidas leis somente excluíram o ICMS da base imponível das contribuições em exame quando for ele pago em regime de substituição tributária . Esse regime, por sua vez, é excepcional e depende de expressa previsão legal (art. 150, § 7º, CF).

Entretanto a incidência das contribuições sociais é sobre a receita ou o faturamento, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil observadas as regras insertas na Constituição Federal em seu artigo 195, "in verbis":

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;

(...)

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

A controvérsia oriunda do conceito de faturamento amplo pela Lei 9.718/98 foi solucionada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no RE 390.840 ao decidir que sua extensão além de receita de venda de mercadorias e de prestação de serviços contraria o disposto no artigo 195 da CF.

A Emenda Constitucional nº 20/98 delineou receita ou faturamento , contudo a inovação não tem o condão de ampliar as bases de incidências sem perquirir os princípios norteadores do artigo 110 do CTN, ao dispor:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou

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implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias

A doutrina sempre foi unânime ao afirmar que "a definição de faturamento não abarca a totalidade das receitas, mas receita bruta como definida na legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens, nas operações por conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia, ou a receita proveniente da venda de mercadorias ou de serviços de qualquer natureza." (Domingos Fraciulli Netto "Cofins, a Exclusão das Receitas Financeiras de sua Base de Cálculo" Quartier Latin, São Paulo, p.79).

Por conseguinte o conceito de receitas apresenta limitações, destacadamente aquelas que apenas transitam pelos registros contábeis, contudo nada acrescentam ao patrimônio do contribuinte.

Nomeao tratar o conceito de jurídico de receita adverte que: os valores que a pessoa jurídica receba no interesse de terceiros, a quem pertençam, não são receitas dela, mas meros ingressos ou entradas, podendo, ainda segundo o mesmo conceito, representar receita da pessoa a quem se destinam"(A problemática das receitas de terceiros perante as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Direito Tributário Atual nº 17.Dialética , São Paulo, PP,93/94).

O contribuinte do ICMS transfere o encargo imposto ao adquirente da mercadoria, recebe o valor correspondente ao imposto e o repassa ao Estado. Nessas circunstâncias, o trânsito desse valor na contabilidade do contribuinte, pó si só, não implica reconhecimento de uma grandeza passível de tributação. Não se trata de receita do contribuinte, mas de receita do Estado.

Nesta direção, o voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio no RE 00.000 OAB/UF, tendo sido acompanhado pelos Ministros Carmen Lúcia, NomeLewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, com os seguintes extratos:

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"Nas razões do recurso, articula-se com a ofensa ao artigo 195, inciso I, do Diploma Maior, insistindo-se na inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo único, da citada lei complementar, no que autorizada a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na base de cálculo da Cofins, questão que não teria sido apreciada na ação declaratória de constitucionalidade. Salienta-se que se desvirtuou o conceito técnico de faturamento, ao incluir-se o referido tributo na base de cálculo.

(...)

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: "se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição" - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, "a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais

realizadas". A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas

de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos,

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não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.

(..)

Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada."

Por conseguinte, o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento, pois nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda. O valor do ICMS só configuraria uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, porque ele representa uma receita do Estado, por isso, o valor do imposto é registrado em livros para fim contábil-fiscal.

Acrescente-se ainda, que nos termos da Lei Complementar 87/96 o ICMS que compõe o preço da mercadoria ou serviços é aferido"por dentro"onde a alíquota do imposto é fixada a partir do preço reajustado pelo montante do imposto, isto é, o imposto incide sobre si próprio, daí decorrendo o cálculo de sua exclusão por inconstitucionalidade da base de incidência do PIS e da COFINS.

Em recente decisão o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 559.937, determinou a exclusão do ICMS incidente sobre o valor aduaneiro acrescido do imposto de importação, bem como a forma de cálculo cumulativa das alíquotas de PIS/COFINS previstas na Lei nº 10.865/2004 de seguinte teor: SESSÃO DO PLENÁRIO 20.03.2013 - Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. da Lei nº 10.865/04, e, tendo em conta o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 559.607, determinou a

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aplicação do regime previsto no § 3º do art. 543-B do CPC, tudo nos termos do voto da Ministra Ellen

Gracie (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem da Procuradoria da Fazenda Nacional que suscitava fossem modulados os efeitos da

decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 20.03.2013.

A recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a quem cabe

o exame definitivo da matéria constitucional, posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da

inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias nº

762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG):

"O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF ["Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento"] - v. Informativos 161 e 437. Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu recurso extraordinário. De início, deliberou pelo prosseguimento na apreciação do feito, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e com o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico ao da presente controvérsia). O Colegiado destacou a demora para a solução do caso, tendo em conta que a análise do processo fora iniciada em 1999. Ademais, nesse interregno, teria havido alteração substancial na composição da Corte, a recomendar que o julgamento se limitasse ao recurso em questão, sem que lhe fosse atribuído o caráter de repercussão geral. Em seguida, o Tribunal entendeu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. Vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, que desproviam o recurso. O primeiro considerava que o montante do ICMS integraria a base de cálculo da COFINS por estar incluído no faturamento e se tratar de imposto indireto que se agregaria ao preço da mercadoria. O segundo pontuava que a COFINS não incidiria sobre a renda, e nem sobre o incremento patrimonial líquido, que considerasse custos e demais gastos que viabilizassem a operação, mas sobre o produto das operações, da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o ISS. Ressaltava, assim, que, apenas por lei ou por norma constitucional se poderia excluir qualquer fator que compusesse o objeto da COFINS.RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 8.10.2014. (RE-240785)

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No mesmo sentido a decisão exarada no (RE 954262) Relator Min. GILMAR

MENDES, julgado em 20/08/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 22/08/2018 PUBLIC 23/08/2018)

"Trata-se de recurso extraordinário devolvido ao Tribunal Regional Federal da 4a Região (eDOC 48), para que se cumprisse o disposto no art. 543-B do CPC/1973, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada no tema 69 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 574.706-RG, Min. Cármen Lúcia, DJe 16.5.2016.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4a Região devolveu os autos à Turma para eventual juízo de retratação (eDOC 54), tendo sido este recusado ao fundamento de que a controvérsia suscitada no recurso difere do decidido no processo paradigma (eDOC 58)

Desse modo, passo à apreciação do recurso. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão Tribunal Regional Federal da 4a Região, ementado nos seguintes termos:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. ARTIGOS , E DA LEI 12.546/11. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, instituída pela MP 540/11, convertida na Lei 12.546/11, substitui, nos termos ali estabelecidos, a tributação pelas contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Contudo, a base de cálculo para a nova contribuição é a receita bruta (faturamento). 2. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, prevista na Lei 12.546/11, compreende a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, estando, assim, de acordo com o conceito de faturamento previsto na alínea ‘b’ do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. 3. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e a contribuição prevista nos artigo , e da Lei 12.546/11, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria. 4. Precedentes deste Regional. 5. Apelo da União e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido inicial."(eDOC 8)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 195, I, b, do texto constitucional.

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Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que o ICMS não integra a receita da empresa, e, portanto, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta. Decido.

O recurso merece provimento. Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cito a emenda do referido julgado:

(...)

Neste sentido, verifica-se que como o ICMS não está incluído na definição de faturamento da empresa, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta.

Nesse mesmo sentido foi o parecer da Procuradoria-Geral da República no RE 1.034.004:"Em 15.3.2017, o STF julgou o RE 754.706, em sede de repercussão geral (Tema 69).

Firmou-se, ali, o entendimento de que o ICMS difere dos conceitos de faturamento e de receita. Daí a inconstitucionalidade da inclusão do aludido tributo, na base de cálculo do PIS e da Cofins. (...) Embora o presente feito não verse sobre base de cálculo de PIS e Cofins, seu desfecho deve ser orientado pela solução adotada no acórdão da repercussão geral (Tema 69). Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS e da COFINS não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei 12.546/2011."

Em razão do precedente citado, foi adotado, recentemente, novo

entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, em que afastou, inclusive, a incidência das

respectivas Súmulas 68 e 94:

AgRg no ARESP 593.627, Rel. p/ acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 07/04/2015:"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS . BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS . POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte. II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final. III - Constituindo receita do Estado-Membro ou

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do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762). V - Agravo regimental provido."

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, admitindo a Repercussão

Geral sobre o tema no RE 574.706, em julgamento realizado em 15/03/2017 (ainda pendente de

publicação), por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o

tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Ex posits, e no que mais certamente será suprido pelo notório saber

desta Respeitável Turma, requer seja negado provimento ao Recurso Especial interposto,

confirmando o v. acórdão recorrido, por ser medida de inteira e salutar

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Sorocaba, 26 de setembro de 2.019.

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