jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6110

Petição - Ação Cofins

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DA APELAÇÃO EPIGRAFADA ABAIXO, QUE TRAMITA PERANTE ESTA COLENDA SEXTA TURMA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO - TRF3R - ESTADO DE SÃO PAULO.

Agravo de Interno na Apelação nº 0000000-00.0000.0.00.0000

SUPERMERCADO CAMPION. , através de seu bastante procurador e advogado "in fine" assinado, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho de fls. e nos termos do inciso § 2º, do art. 1.021 do CPC, apresentar CONTRAMINUTA AO AGRAVO INTERNO, qual segue em apartado.

Termos em que, Pede deferimento. Sorocaba, 22 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UFCONTRAMINUTA AO AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

AGRAVADO: SUPERMERCADO CAMPION

Egrégio tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores!

Trata-se de Agravo Interno interposto em decorrência de decisão singular terminativa proferida pelo Excelentíssimo Des. Relator que ao apreciar a apelação interposta pela ora

Agravante, negou provimento à apelação e ao recurso necessário nos termos do art. 932 do CPC/2015.

Em que pesem os esforços da Agravante a brilhante decisão exarada merece ser confirmada na parte ora recorrida, eis que proferida com intocável senso de justiça e incomparável fundamentação, seguindo a majoritária jurisprudência de nossos Tribunais, o que revelam em seu prolator profundo conhecimento jurídico, indispensável ao equacionamento das lides.

A r. decisão combatida está devidamente fundamenta no entendimento fixado pelo STJ, desta Corte Regional e diante de julgamento sobre o tema, com repercussão geral reconhecida desde 26/4/2008, efetuado em 15/03/2017 pelo Plenário do STF no RE nº 574.706, quando foi decidido que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais levaria ao inaceitável

entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não

ocorre; concluiu-se - por maioria de votos - por fixar-se a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (tema 69).

Claro, portanto, que a r. decisão deve ser mantida por seus próprios

fundamentos.

MÉRITO

Como certamente é do conhecimento desta C. Turma, o Programa de Integracao Social - PIS foi instituída originariamente pela Lei Complementar nº 7/70, sendo certo que a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS foi criada pela Lei Complementar nº 70/91, com arrimo no artigo 195, inciso I da Constituição Federal.

A base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS foi definida, inicialmente, como sendo o faturamento da pessoa jurídica. Após o advento da Emenda Constitucional nº 20, que alterou o artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição Federal, a base de cálculo das referidas contribuições foi alargada para atingir além do faturamento, a receita auferida pela pessoa jurídica.

Na órbita infraconstitucional, a legislação de regência dessa contribuições são, em especial: o artigo , parágrafo único da Lei nº 9.715/1998 [PIS]; o artigo , parágrafo 2º, inciso I da Lei nº 9.718/1998 [COFINS]; o artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.637/2002 [PIS não-cumulativo]; e o artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.833/2003 [COFINS não-cumulativa].

LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998.

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

(..)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

Lei nº 10.637 de 30 de dezembro de 2002

Art. 1ºA contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

(...)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003

Art. 1ºA Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput .

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

(...)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

A Lei 12.973/2014 deu nova redação com vigência a partir de janeiro de 2015 ao artigo supra referido, conforme excertos:

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976

§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).

A redação atual do artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.637/2002 [PIS não-cumulativo] e do o artigo , parágrafo 3º da Lei nº 10.833/2003 [COFINS não-cumulativa] remetem à base de incidência inserta no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77 com a seguinte redação:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.

Dos excertos arrolados, a dedução do ICMS da base de incidência do PIS e da COFINS encontra-se explicitado tão somente na substituição tributária. Note-se, a partir de raciocínio a contrario sensu , se o legislador precisou excluiu o IPI (tributo indireto), quando destacado em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS, porque estaria ele naturalmente incluído por força do é caput . Assim, como o

ICMS não foi excepcionado, legitimou-se o entendimento de que estava ele compreendido pela base imponível da contribuição sobre o faturamento e agora especialmente reafirmado com a redação da Lei 12.973/2014.

As referidas leis somente excluíram o ICMS da base imponível das contribuições em exame quando for ele pago em regime de substituição tributária . Esse regime, por sua vez, excepcional depende de expressa previsão legal (art. 150, § 7º, CF). é e

Entretanto a incidência das contribuições sociais é sobre a receita ou o faturamento, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil observadas as regras insertas na Constituição Federal em seu artigo 195, "in verbis":

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;

(...)

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

A controvérsia oriunda do conceito de faturamento amplo pela Lei 9.718/98 foi solucionada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no RE 390.840 ao decidir que sua extensão além de receita de venda de mercadorias e de prestação de serviços contraria o disposto no artigo 195 da CF.

A Emenda Constitucional nº 20/98 delineou receita ou faturamento , contudo a inovação não tem o condão de ampliar as bases de incidências sem perquirir os princípios norteadores do artigo 110 do CTN, ao dispor:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias

A doutrina sempre foi unânime ao afirmar que "a definição de faturamento não abarca a totalidade das receitas, mas receita bruta como definida na legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens, nas operações por conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia, ou a receita proveniente da venda de mercadorias ou de serviços de qualquer natureza." (Domingos Fraciulli Netto "Cofins, a Exclusão das Receitas Financeiras de sua Base de Cálculo" Quartier Latin, São Paulo, p.79).

Por conseguinte o conceito de receitas apresenta limitações, destacadamente aquelas que apenas transitam pelos registros contábeis, contudo nada acrescentam ao patrimônio do contribuinte.

Nomeao tratar o conceito de jurídico de receita adverte que: os valores que a pessoa jurídica receba no interesse de terceiros, a quem pertençam, não são receitas dela, mas meros ingressos ou entradas, podendo, ainda segundo o mesmo conceito, representar receita da pessoa a quem se destinam"(A problemática das receitas de terceiros perante as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Direito Tributário Atual nº 17.Dialética , São Paulo, PP,93/94).

O contribuinte do ICMS transfere o encargo imposto ao adquirente da mercadoria, recebe o valor correspondente ao imposto e o repassa ao Estado. Nessas circunstâncias, o trânsito desse valor na contabilidade do contribuinte, pó si só, não implica reconhecimento de uma grandeza passível de tributação. Não se trata de receita do contribuinte, mas de receita do Estado.

Nesta direção, o voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio no RE 00.000 OAB/UF, tendo sido acompanhado pelos Ministros Carmen Lúcia, NomeLewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, com os seguintes extratos:

"Nas razões do recurso, articula-se com a ofensa ao artigo 195, inciso I, do Diploma Maior, insistindo-se na inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo único, da citada lei complementar, no que autorizada a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na base de cálculo da Cofins, questão que não teria sido apreciada na ação declaratória de constitucionalidade. Salienta-se que se desvirtuou o conceito técnico de faturamento, ao incluir-se o referido tributo na base de cálculo.

(...)

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: "se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição" - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, "a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais

realizadas". A contrário sensu , qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas

de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.

(..)

Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada."

Por conseguinte, o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento, pois nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda. O valor do ICMS só configuraria uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, porque ele representa uma receita do Estado, por isso, o valor do imposto é registrado em livros para fim contábil-fiscal .

Acrescente-se ainda, que nos termos da Lei Complementar 87/96 o ICMS que compõe o preço da mercadoria ou serviços é aferido"por dentro"onde a alíquota do imposto é fixada a partir do preço reajustado pelo montante do imposto, isto é, o imposto incide sobre si próprio, daí decorrendo o cálculo de sua exclusão por inconstitucionalidade da base de incidência do PIS e da COFINS.

Em recente decisão o Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 559.937 determinou a exclusão do ICMS incidente sobre o valor aduaneiro acrescido do imposto de importação, bem como a forma de cálculo cumulativa das alíquotas de PIS/COFINS previstas na Lei nº 10.865/2004 de seguinte teor: SESSÃO DO PLENÁRIO 20.03.2013 - Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. da Lei nº 10.865/04, e, tendo em conta o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 559.607, determinou a aplicação do regime previsto no § 3º do art. 543-B do CPC, tudo nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem da Procuradoria da Fazenda Nacional que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 20.03.2013.

A recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG):

"O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF ["Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento"] - v. Informativos 161 e 437. Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu recurso extraordinário. De início, deliberou pelo prosseguimento na apreciação do feito, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e com o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema idêntico ao da presente controvérsia). O Colegiado destacou a demora para a solução do caso, tendo em conta que a análise do processo fora iniciada em 1999. Ademais, nesse interregno, teria havido alteração substancial na composição da Corte, a recomendar que o julgamento se limitasse ao recurso em questão, sem que lhe fosse atribuído o caráter de repercussão geral. Em seguida, o Tribunal entendeu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. Vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, que desproviam o recurso. O primeiro considerava que o montante do ICMS integraria a base de cálculo da COFINS por estar incluído no faturamento e se tratar de imposto indireto que se agregaria ao preço da mercadoria. O segundo pontuava que a COFINS não incidiria sobre a renda, e nem sobre o incremento patrimonial líquido, que considerasse custos e demais gastos que viabilizassem a operação, mas sobre o produto das operações, da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o ISS. Ressaltava, assim, que, apenas por lei ou por norma constitucional se poderia excluir qualquer fator que compusesse o objeto da COFINS.RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 8.10.2014. (RE-240785)

Em razão do precedente citado, foi adotado, recentemente, novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em que afastou, inclusive, a incidência das respectivas Súmulas 68 e 94:

AgRg no ARESP 593.627, Rel. p/ acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 07/04/2015: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS . BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS . POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte. II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final. III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que"a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento"(Informativo do STF n. 762). V - Agravo regimental provido."

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, admitindo a Repercussão Geral sobre o tema no RE 574.706, em julgamento realizado em 15/03/2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Assim, resta cristalino que da base de incidência das contribuições ao PIS e à COFINS devem ser excluídos os valores do ICMS e do ISSQN e, em consequência, indevidos os pagamentos realizados na forma exigida pela União, restando configurando o excesso individualizado nos documentos que instruíram a inicial, impondo-se o não provimento da apelação.

A REPETIÇÃO DE INDEBITOS TRBUTÁRIOS SEGUNDO O ART. 166 DO CNT

Todos os tributos pagos indevidamente, ou a maior que o devido, são restituíveis. Porém, aqueles que, por sua natureza, possam ter sido repassados a terceiros, ou seja a adquirentes dos bens ou serviços tributados, consumidores finais, somente serão devolvidos se o vendedor do bem ou mercadoria ou o prestador do serviço provar que não repassou no preço o encargo financeiro ou econômico do tributo indevido, ou, caso tenha repassado, se estiver autorizado a receber a restituição por quem sofreu o ônus tributário final.

É o que alude o art. 166 do CTN:

"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la"

Portanto há tributos que em razão da sua natureza jurídica, podem ser transferidos do contribuinte de direito (sujeito passivo da obrigação tributária), ao contribuinte de fato (quem efetivamente suporta o ônus financeiro do tributo), ao passo que também há tributos os quais, por sua natureza, não são repassados, juridicamente, aos contribuintes de fato, consumidores finais de bens, produtos, mercadorias e serviços por eles adquiridos.

Ao contrário do que tenta fazer crer a Agravante, as contribuições ao PIS e COFINS são tributos diretos porque exigíveis somente dos contribuintes de direito, eis que carecem elas das características jurídicas que as qualificariam como tributos indiretos, dentre as quais a ausência da figura do contribuinte de fato, apenas factível para tributos indiretos, tais quais o IPI e o ICMS.

Assim, inexistente a alegada carência de ação levantada pela Apelante.

RECUPERAÇÃO DOS CRÉDITOS:

O Superior Tribunal de Justiça através da súmula 213 reconheceu que o mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos desde que as provas dos créditos sejam pré-constituídas de seguinte teor:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.052.732 - SP (2008/0116022-2) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX DECISÃO

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. SÚMULA 213/STJ. DEMONSTRAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA APRECIADA PELA 1.a SEÇÃO, SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CPC (REsp N.º 1.111.164/BA, DJe 25/05/2009).

RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ART. 557 DO CPC.

1. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" , consoante o verbete da Súmula 213 deste STJ.

2. A Primeira Seção desta Corte quando do julgamento do REsp 1.111.164/BA, representativo da controvérsia, nos termos do artigo 543-C, do CPC, versando sobre a necessidade ou não de prova pré-constituída dos recolhimentos indevidos cujo direito de compensar se pretende ver reconhecido por via de mandado de segurança, decidiu que:

[...]

1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1a Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).

2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos

concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1a Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.

3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.

4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)

3. Destarte, revela-se inarredável que a parte impetrante providencie, quando da impetração, a juntada dos documentos indispensáveis ao exame da viabilidade da compensação, consoante assente na jurisprudência do STJ (Precedentes: RMS 20.447 - ES, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma,. DJ de 31 de agosto de 2006; MS 10.787 - DF, Relator Ministro FRANSCISCO PEÇANHA MARTINS, Primeira Seção, DJ de 27 de março de 2006; AgRg no REsp 653.606 - MG, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 06 de dezembro de 2004).

4. In casu, a demonstração de liquidez e certeza do direito não foi comprovada nos autos, consoante assentado no aresto hostilizado: "Embora seja evidente que o mandado de segurança não tem o escopo de discutir valores, mas apenas o direito à compensação, m si, é certo que este somente pode ser assegurado se comprovado que houve o recolhimento do tributo impugnado, sob pena de ter-se a hipótese de impetração contra lei em tese". (fl. 330) 5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).

6. Agravo de instrumento desprovido.

Nos termos da r. decisão supra referida discriminou-se na peça inicial o resumo anual de seus créditos tributários devidamente comprovados.

Correta, portanto, a r. decisão monocrática combatida .

Ex positis , uma vez demonstrada à saciedade o direito postulado e reiterando todos os termos da inicial, requer seja negado provimento ao agravo interposto, sendo ao final mantida a decisão monocrática na parte ora guerreada, por ser medida de inteira e salutar Justiça!

Termos em que,

Pede deferimento.

Sorocaba, 22 de março de 2019.

Nome

OAB/00.000 OAB/UF