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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Apelação / Remessa Necessária - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra Mosaic Fertilizantes do Brasil

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Machado Meyer Advogados Endereçoº

São Paulo, SP, BR, 00000-000

(00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 22a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MOSAIC FERTILIZANTES DO BRASIL LTDA. , já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, por seus procuradores infra- assinados, respeitosa e tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 1.010, § 1º, do Código de Processo Civil ("CPC/15"), apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela União Federal, consoante razões de fato e de direito a seguir expostas, requerendo, desde já, sua juntada e posterior remessa dos autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 19 de novembro de 2019.

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Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

APELANTE: UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional)

APELADO: MOSAIC FERTILIZANTES DO BRASIL LTDA

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores!

I - A TEMPESTIVIDADE

1. A Apelada tomou ciência do r. despacho de ID (00)00000-0000, que a intimou a apresentar suas Contrarrazões de Apelação, em 25 de outubro de 2019 (sexta-feira), dies ad quo . Assim, considerando que, nos termos do artigo 1.010, § 1º c/c o art. 219, ambos do CPC/2015, o prazo para responder recurso de Apelação é de 15 (quinze) dias úteis, e que não houve expediente nesse E. Tribunal nos dias 31 de outubro e 1º de novembro e não o haverá em 15 de novembro, conforme Portaria CJF3R Nº 277/2018 ( Doc. Anexo ), o dies ad quem ocorrerá em 20 de novembro de 2019 (quarta-feira). Portanto, o protocolo realizado na presente data (19/11/2019) é tempestivo.

II - OS FATOS

2. Trata-se de Recurso de Apelação tirado da r. sentença concessiva da segurança pleiteada no Mandado de Segurança originário, impetrado para garantir o direito líquido e certo da Apelada de não se sujeitar à ilegal e inconstitucional majoração das alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015, preservando-se a vigência e eficácia do regime jurídico anterior, regulamentado pelo Decreto nº 5.442/2005, que fixava a alíquota zero de PIS e COFINS para as receitas financeiras. Cumulativamente, buscou-se garantir o direito de reaver os valores pagos indevidamente, inclusive mediante a compensação com outros tributos federais, devidamente corrigidos pela aplicação da Taxa SELIC desde a data dos desembolsos indevidos, conforme prevê o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 ou, porventura, legislação posterior mais benéfica ao

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contribuinte.

3. Subsidiariamente pleitou-se o direito de se sujeitar à aplicação dos arts. , e do Decreto nº 8.426/15 apenas com relação aos negócios jurídicos firmados após 01 de julho de 2015 ou cujos efeitos se verifiquem a partir de 01 de janeiro de 2016, em respeito aos princípios constitucionais da segurança jurídica, irretroatividade e da anterioridade. E, também, o direito ao aproveitamento imediato do crédito de PIS e COFINS decorrente das despesas autenticamente financeiras 1 incorridas, com base na mesma alíquota em que estabelecida a tributação sobre as receitas finaceiras, sem o óbice do art. 170-A do CTN.

4. Conforme trazido na inicial, Apelada é pessoa jurídica de direito privado, que tem por objeto a a fabricação e comercialização de fertilizantes, de produtos para nutrição animal e de produtos químicos, bem como de suas respectivas matérias-primas e de outros produtos para a agricultura e pecuária, dentre outros.

5. Nesse contexto, recolhe regularmente os tributos inerentes à sua atividade, dentre eles a Contribuição ao Programa de Integracao Social ("PIS") e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS") incidentes sobre sua receita, o que faz sob a sistemática não-cumulativa, tal como preveem as Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004.

6. Na consecução de suas atividades, a Apelada aufere receitas financeiras e incorre em despesas financeiras (conforme docs. 03, 04 e 05 da inicial).

7. Tendo isso em vista, nos presentes autos, restou demonstrada a patente a ilegalidade e a inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/2015 que alterou a alíquota das contribuições ao PIS e COFINS sobre as receitas financeiras de zero para 4,65%, uma vez que a majoração da alíquota das contribuições sociais pela via do decreto viola o princípio da estrita legalidade.

8. Regularmente processado o feito, sobreveio a r. sentença de

ID nº (00)00000-0000que, acertadamente, confirmando a liminar que já havia sido deferida, julgou procedente o pedido principal, a fim de declarar a inexigibilidade da

1 A Apelada ressalva que há certos dispêndios que, embora a aparentemente revistam as características de despesas financeiras, são imputados aos custos dos próprios insumos do seu processo produtivo/atividade empresarial (é o que acontece, por exemplo, no caso dos empréstimos ou financiamentos diretamente relacionados à compra de insumos), estando sujeitos ao creditamento segundo a regra e os requisitos legais do art. 3o, II, das Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003.

O direito ao creditamento sobre tais dispêndios, especificamente considerados, não está contemplado no objeto da

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contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras da Apelada, de que trata o artigo , do Decreto nº 8426/2015, assegurando-se a repetição dos valores indevidamente recolhidos. In verbis:

"Conforme consignado na decisão liminar, com efeito, o Decreto n. 8426/2015 estabelece: (...)

A partir da análise dos dispositivos supracitados, conclui-se que o Decreto ora combatido majorou a carga tributária das contribuições em comento incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade das contribuições.

No entanto, o artigo 150 da Carta Maior estabelece limitações ao poder de tributar, conforme segue: (...)

Notadamente, a hipótese ora discutida (alteração de alíquota das Contribuições PIS/COFINS por decreto) não se enquadra nas situações excepcionais arroladas nos artigos 153, § 1º, 177, § 4º, I, b, da Constituição Federal, únicas hipóteses em que a Constituição Federal autoriza o legislador ordinário a delegar ao Poder Executivo (ainda assim dentro de certos limites), a competência para a fixação das alíquotas de determinados tributos (no caso, exclusivamente o Imposto de Importação, o Imposto de Exportação, o Imposto sobre Produto Industrializado, o Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros e a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre operações com petróleo e combustíveis).

As contribuições PIS e COFINS encontram-se previstas nos artigos 195 (COFINS) e 239 ( PIS), da Constituição Federal, acerca das quais não existe autorização constitucional para que o legislador ordinário possa delegar ao Poder Executivo a competência para a fixação, modificação ou restabelecimento de suas alíquotas, ainda que dentro de certos limites, ao contrário do que ocorre em relação aos tributos referidos nos artigos 153 e 177 da CF, supra referidos.

Isto torna inconstitucional a delegação contida no citado artigo 27, § 2º da Lei Ordinária 10.865/2014 permitindo que o Poder Executivo estabeleça ou restabeleça as alíquotas das contribuições do sistema PIS/COFINS, na medida em que este restabelecimento nada mais é do que a alteração de alíquotas de tributos por meio de decreto do executivo, em hipótese não autorizada pela Constituição Federal, o que vale dizer, em hipótese vedada, pois as hipóteses constitucionalmente permitidas foram especificadas de forma taxativa.

Assim, entendo que a alteração da alíquota das contribuições de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras de zero para 4,65%, por meio do Decreto n.º 8426/15, contraria o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal e 97, inciso II do CTN.

Posto isso, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO , confirmando a liminar anteriormente deferida, para o fim de declarar a inexigibilidade das contribuições sociais denominadas PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras do impetrante, de que trata o artigo , do Decreto nº 8426/2015, ficando vedados quaisquer atos de cobrança dos valores lançados.

Os valores indevidamente recolhidos pelo impetrante a partir da vigência do Decreto n. 8426/2015, até o trânsito em julgado desta ação, poderão ser compensados após o trânsito em julgado, observando-se o artigo 170-A do CTN, acrescidos unicamente pela variação da Taxa SELIC, ressalvando-se à Fazenda Nacional o direito de conferir o valor compensado e de exigir eventual excesso.

Extingo o feito com resolução de mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Custas" ex lege ".

Honorários advocatícios indevidos.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Publique-se. Registre-se. Intime-se." (destaques no original)

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9. Irresignada com o teor da r. sentença, a Apelante interpôs o

recurso de Apelação ora contrarrazoado, alegando, em síntese, que:

"Não há, portanto, que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade no restabelecimento da cobranca do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras através do Decreto no 8.426/2015, pois o mesmo está respaldado pelas leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, instituidoras da PIS e da COFINS e pela Carta Magna em seus artigos 195, I, a; e 84, IV.

(...) a alíquota incidente sobre as receitas financeiras, conforme as mencionadas Leis n.º s 10.637 7/2002 e 10.833 3/2003, é de 1,65% para o PIS S/Pasep e de 7,6% para a COFINS.

Considerando tais percentuais como limites máximos para a alíquota incidente o Poder Executivo editou o Decreto nº 5.442/2005 reduzindo-as a ZERO e, em 1º de abril de 2015, tão somente as restabeleceu parcialmente sem, contudo, extrapolar o limite superior fixado pelas leis de regência.

Deste modo, não se configura qualquer afronta ao princípio da legalidade tributária, pois não foi ultrapassado o limite estipulado como teto legal.

Por outro lado, há que se considerar o disposto no § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, (...) a própria lei autorizou o restabelecimento das alíquotas pelo Poder Executivo, ou seja, por meio de decreto (...).

o fato de um Decreto (n. 5.442/2005) ter concedido um benefício, com a redução de alíquota a zero e, posteriormente, outro decreto (n. 8.426/2015) revogar o benefício, não é inconstitucional ou ilegal.

Não há como afastar a aptidão de decreto revogar decreto, ato normativo de idêntico nível hierárquico, não havendo distinção constitucional entre decreto favorável ou desfavorável a determinado grupo de contribuintes."

10. Adicionalmente, em suas razões de apelação, a Apelante fez

constar tópico adicional sobre "compensação" do indébito efetivamente comprovado nos autos, postulando pela aplicação da sitemática geral atualmente prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e da IN RFB nº 1.717, de 17 de junho de 2017, com a aplicação do artigo 170-A do CTN, para não se reconhecer o direito à compensação de créditos antes do trâsito em julgado da ação.

11. Conforme se passará a demonstrar adiante, as razões

aventadas pela Apelante não devem prosperar, pelo que deve ser mantida a r. sentença recorrida.

III - AS RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA RECORRIDA

III.1. Da violação ao princípio da legalidade (art. 5º, incisos II e XXXIX,

art. 150, inciso I da CF/88 e art. 97 do CTN)

III.1.a. Da impossibilidade de majoração de tributo por Decreto

12. Como dito, a Apelante refuta a r. sentença apelada,

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defendendo a legitimidade da majoração das alíquotas do PIS e da COFINS, sob o argumento de que o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 autorizaria esta medida. Este racional está em linha com a "Nota explicativa sobre o Decreto nº 8.426/2015", divulgada pela Receita Federal do Brasil em 02/04/2015 em seu sítio eletrônico:

" Foi publicado em 1º de abril de 2015, o Decreto nº 8.426, que restabelece a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.

A Lei nº 10.865, de 30/4/2004, que instituiu incidência do PIS/Cofins na importação, autorizou o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas das mencionadas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade ." (g.n.)

13. Ocorre que, ao contrário do quanto sustentado, o mencionado art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004, não autoriza a majoração das alíquotas do PIS e da COFINS por meio de mero decreto. Por essa razão, o Decreto nº 8.426/2015 é inconstitucional, por violar frontalmente o princípio da legalidade, previsto no art. , incisos II e XXXIX, art. 150, inciso I, da CF/88, bem como no art. 97 do CTN.

14. Vejamos.

15. Ao determinar a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras sem prever a necessária contrapartida do direito de crédito sobre as despesas financeiras, o Decreto nº 8.426/2015, na realidade, majorou as alíquotas das contribuições sociais.

16. Isto é, antes do Decreto nº 8.426/2015, as receitas financeiras estavam sujeitas à alíquota zero de PIS e COFINS e, consequentemente, não havia o direito de crédito sobre as despesas financeiras. A partir da edição do referido Decreto, ocorreu clara majoração das contribuições sociais, com a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras à alíquota de 4,65%, sem, contudo, a garantia do respectivo direito de crédito decorrente das despesas financeiras. Na prática, não se tinha a incidência de PIS e COFINS sobre receitas financeiras, o que passou a ocorrer com a edição do Decreto nº 8.426/2015.

17. Portanto, as alíquotas do PIS e da COFINS foram majoradas por meio de ato do Poder Executivo, e não por lei em sentido formal, contrariando o princípio da legalidade, que constitui limitação ao poder de tributar do Estado, sendo direito garantido ao contribuinte pela Constituição Federal.

18. Como sabido, a alíquota é um dos elementos que compõem a regra matriz de incidência tributária, uma vez que representa uma ordem de

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grandeza que, aplicada à base de cálculo, permite aferir o quantum da obrigação tributária 2 . Portanto, a alíquota integra o núcleo ou a essência do tributo, quantificando-o.

apenas poderá ser realizada por lei, exceto nos casos dos tributos em relação aos quais a Constituição Federal expressamente autorizou o Poder Executivo a exigir ou aumentar tributo por ato infralegal.

19. Justamente por isso, a majoração da alíquota de um tributo

PIS e a COFINS não estão entre as exceções à regra da legalidade tributária que permitem a fixação da alíquota por atos emanados do Poder Executivo , diferentemente do que ocorre com o Imposto de Importação, o Imposto de Exportação, o IPI, o IOF e a CIDE combustíveis, conforme previsto nos

20. Contudo, como reconhecido na r. sentença apelada, o

arts. 153, § 1º 3 e 177, § 4º, I, b 4 da CF/88, ipsis litteris :

"Notadamente, a hipótese ora discutida (alteração de alíquota das Contribuições PIS/COFINS por decreto) não se enquadra nas situações excepcionais arroladas nos artigos 153, § 1º, 177, § 4º, I, b, da Constituição Federal, únicas hipóteses em que a Constituição Federal autoriza o legislador ordinário a delegar ao Poder Executivo (ainda assim dentro de certos limites), a competência para a fixação das alíquotas de determinados tributos (no caso, exclusivamente o Imposto de Importação, o Imposto de Exportação, o Imposto sobre Produto Industrializado, o Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros e a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre operações com petróleo e combustíveis).

As contribuições PIS e COFINS encontram-se previstas nos artigos 195 (COFINS) e 239 ( PIS), da Constituição Federal, acerca das quais não existe autorização constitucional para que o legislador ordinário possa delegar ao Poder Executivo a competência para a fixação, modificação ou restabelecimento de suas alíquotas, ainda que dentro de certos limites, ao contrário do que ocorre em relação aos tributos referidos nos artigos 153 e 177 da CF, supra referidos.

Isto torna inconstitucional a delegação contida no citado artigo 27, § 2º da Lei Ordinária 10.865/2014 permitindo que o Poder Executivo estabeleça ou restabeleça as alíquotas das contribuições do sistema PIS/COFINS, na medida em que este restabelecimento nada mais é do que a alteração de alíquotas de tributos por meio de decreto do executivo, em hipótese não autorizada pela Constituição Federal, o que vale dizer, em hipótese vedada, pois as hipóteses constitucionalmente permitidas foram especificadas de forma taxativa."

2 "Alíquota é uma ordem de grandeza exterior, que o legislador estabelece normativamente e que, combinada com a base imponível, permite determinar o quantum do objeto da obrigação tributária (...), só a base imponível não é suficiente para a determinação in concretu do vulto do débito tributário, resultante de cada obrigação tributária." (Geraldo Ataliba, Hipótese de Incidência Tributária, 5a edição)

3 "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; (...)

IV - produtos industrializados;

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; (...) § 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V."4"Art. 177. Constituem monopólio da União: (...) § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos

seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (...)

b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela

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21. O princípio da legalidade está previsto nos incisos II ( ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ) e XXXIX ( não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal ) do art. da Constituição Federal.

22. Em matéria tributária, o princípio da legalidade torna-se ainda mais rígido pelo que dispõe o art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a exigência ou o aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Especificamente em matéria tributária, tal princípio ainda encontra respaldo legal no art. 97 do CTN 5 .

23. Portanto, jamais atos infralegais, como é o caso do Decreto nº 8.426/2015, poderiam aumentar a alíquota do PIS e da COFINS e, assim, agravar a situação em que se encontra o contribuinte, uma vez que tal majoração apenas poderia ser veiculada por lei em sentido estrito ou, ainda, se a majoração viesse acompanhada da garantia do direito de crédito sobre as despesas financeiras - o que não aconteceu no caso concreto.

24. Em hipótese alguma o Poder Executivo poderia majorar, por meio da edição de mero Decreto (no caso, o Decreto nº 8.426/2015), a alíquota de obrigação tributária descrita em lei, nem mesmo se houvesse ocorrido a delegação deste poder pelo § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004.

25. Considerando que o princípio da legalidade consiste numa limitação ao poder de tributar, a única interpretação conforme a Constituição que se pode admitir da suposta delegação contida no art. 27 da Lei nº 10.865/2004 seria de que o Governo Federal pode regular por decreto temas que favoreçam a situação do contribuinte, mas nunca para majorar carga tributária, tal como fez o Decreto nº 8.426/2015, sob pena de violação à reserva de lei em sentido formal, assegurada pela Constituição.

COFINS pelo Executivo não se legitima pelo fato de ter sido supostamente autorizada pelo art. 27 da Lei nº 10.865/2004.

5"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

26. Em outras palavras, a majoração das alíquotas do PIS e da

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor

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27. Nesse sentido é o entendimento da doutrina:

"Criar o tributo é estabelecer todos os seus elementos essenciais. Por isto mesmo, o art. 97 do CTN fez a explicitação do princípio da legalidade, afastando qualquer dúvida que ainda pudesse existir. Não basta que na lei esteja dito que o tributo fica criado. Na lei devem estar todos os elementos necessários a que se possa identificar a situação de fato capaz de criar a obrigação tributária e, diante de tal situação, poder determinar o valor do tributo correspondente. A lei não pode deixar para o regulamento ou para qualquer ato normativo inferior a indicação de qualquer dos elementos necessários a essa determinação. Todos os elementos essenciais da relação jurídica tributária devem ser indicados pela lei. O núcleo do fato gerador do tributo, o contribuinte, a base de cálculo, a alíquota, tudo deve estar na própria lei .

(...) A regra de decreto, ou de regulamento, em matéria tributária só tem utilidade para a explicitação de textos legais, ou para o estabelecimento dos meios e formas de cumprimento das disposições das leis. Meios e formas que tenham, realmente, caráter meramente instrumental. Todos os elementos essenciais na formação da relação jurídica tributária devem estar na lei. Nenhum pode ser posto, acrescentado ou modificado pelo regulamento."

(Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 29a edição, p. 82/88) (g.n.)

28. Esse também foi o entendimento do A. STF ao analisar a

possibilidade de delegação ao Executivo da competência para fixação e alteração da alíquota dos tributos:

"Contribuição devida ao Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 158.208, reconheceu a constitucionalidade, em face da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 1/69, da contribuição instituída em favor do IAA pelo Decreto-Lei 308/67, alterado pelos Decretos-Leis 1.712/79 e 1.952/82. - De outra parte, ao julgar o RE 214.206, esse mesmo Plenário não só afastou, com relação a essa contribuição, a alegação de ofensa ao artigo 149 da Constituição de 1988, mas também a entendeu recebida por esta em consonância com o disposto no artigo 34, § 5º, do ADCT, só se tendo por incompatível com a referida Carta Magna a possibilidade de a alíquota dessa contribuição variar ou ser fixada por autoridade administrativa, dado o princípio da legalidade. Recurso extraordinário conhecido e provido." ( RE 238.166, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 06/06/2001 - g.n.)

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (...) TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - DELEGAÇÃO AO PODER EXECUTIVO - ALÍQUOTA - IMPROPRIEDADE. Surge discrepante da Constituição Federal lei por meio da qual se delega ao Poder Executivo fixação de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, pouco importando a previsão, na norma, de teto relativo à redução. (...)"

( ADI 3674, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-01 PP-00011 - g.n.)

29. Também vale destacar o precedente abaixo do A. STJ, que bem

sintetiza o seu entendimento quanto à impossibilidade de aumento da alíquota do PIS e da COFINS por ato infralegal:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (...)

2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir o que é"preço predeterminado", estabeleceu que"o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços"e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável

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a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169-RS, DJe 13/5/2009.

Agravo regimental improvido."

( AgRg no REsp 1310284/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 06/09/2012, DJe 17/09/2012 - g.n.) 6

30. Nessa linha, a Apelada destaca ainda decisão do Judiciário pela ilegitimidade da majoração das alíquotas do PIS e da COFINS promovida pelo Decreto nº 8.426/2015, tendo reconhecido a inconstitucionalidade e ilegalidade do referido Decreto, por flagrante violação ao princípio da legalidade (conforme doc. 06 da inicial).

31. Assim, por qualquer ângulo pelo qual se analise a majoração das alíquotas do PIS e da COFINS levada a efeito pelo Decreto nº 8.426/2015, a outra conclusão não se pode chegar, senão à assentada pela r. sentença apelada, que reconheceu a violação ao princípio da legalidade.

III.1.b. Da não ocorrência de restabelecimento de tributo e da violação ao

art. 27 da Lei nº 10.865/2004

32. Em seu recurso de Apelação, para fins de enquadramento à normativa do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004, a Apelante tenta fazer crer que alterações introduzidas pelo Decreto nº 8.451/2015 restabeleceram , frise-se, as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receita financeiras. Entretanto, conforme também reconhecido na r. sentença apelada, tal argumento não merece prosperar.

33. Nos termos acertadamente decididos na a r. sentença de piso apelada, "a alteração da alíquota das contribuições de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras de zero para 4,65%, por meio do Decreto n.º 8426/15, contraria o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal e 97, inciso II do CTN." Isso, pois, "o Decreto ora combatido majorou a carga tributária das contribuições em comento incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade das contribuições" (destaques acrescidos).

34. Com efeito, nos termos do § 2º do art. 27 da Lei nº

6 O entendimento dos nossos Tribunais Superiores também é no sentido de que somente a lei em sentido estrito pode majorar tributo. A título exemplificativo, confira-se o acórdão abaixo:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ITBI. MAJORAÇÃO. FIXAÇÃO POR DECRETO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES. 1. O ITBI não pode ser majorado por decreto, sendo necessária a edição de legislação ordinária, nos termos da jurisprudência fixada por esta Corte. Precedentes: RE 751.010 AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 18/10/2013, e RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 7/12/2009. (...) 3. Agravo regimental DESPROVIDO." (STF, ARE 771884 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014 - destaques nossos)

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10.865/2004, "o Poder Executivo poderá reduzir e restabelecer (...) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade".

35. Pela análise de tal dispositivo, conclui-se que o Poder

Executivo poderá reduzir ou restabelecer as alíquotas das referidas contribuições. Estabelecida esta premissa, cabe analisar se o Decreto nº 8.426/2015 reduziu ou restabeleceu as alíquotas.

36. O Decreto nº 8.426/2015 não reduziu as alíquotas, muito pelo contrário: institutiu a majoração das alíquotas sem amparo em lei, conforme demonstrado no tópico acima. Isto é, aumentou a tributação do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras à alíquota conjunta de 4,65% sem garantir a contrapartida do crédito, quando o Decreto revogado previa a alíquota zero para a incidência das referidas contribuições.

37. Já em relação à possibilidade de restabelecer as alíquotas do

PIS e da COFINS via ato do Poder Executivo, ao contrário do que asseverado pela Apelante, claro está que ocorre uma nova afronta direta ao princípio da legalidade no caso concreto. Isto porque o Decreto nº 8.426/2015 não restabeleceu as alíquotas do PIS e COFINS sobre as receitas financeiras. Explica-se.

38. O vocábulo "restabelecer" traz, necessariamente, o significado de retornar uma situação ao status quo ante /fazer existir novamente/instituir novamente:

"Restabelecer

1. Estabelecer novamente; repor no antigo estado ou condição;

2. Restaurar, reparar, recuperar;

3. Instituir de novo; reformar.

4. Restituir à forma exata;

5. Pôr, colocar (no lugar, posição ou situação primitiva); reintegrar; reconduzir;

39. Aplicando-se o significado do vocábulo"restabelecer"ao caso concreto, o que se observa é que, ao contrário do quanto sustentado pela União, o Decreto nº 8.426/2015 não restabeleceu as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, pois não restaurou a situação anteriormente vigente.

6. Voltar ao estado primitivo." 7

40. No regime não-cumulativo das referidas contribuições, instituído pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e previsto no artigo 195, § 12 da CF/88, o PIS e a COFINS incidem mediante a aplicação da alíquota conjunta de 9,25% (1,65% de PIS e 7,6% de COFINS) sobre toda a receita bruta do contribuinte

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(inclusive financeira), sendo possível, todavia, a apropriação de determinados créditos a serem compensados com respectivos débitos dessas contribuições, sob o mesmo percentual de 9,25%.

41. Com a publicação da Lei nº 10.865/04 em abril de 2004, os dispositivos previstos nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 que autorizavam o creditamento de PIS e COFINS sobre despesas financeiras foram revogados. De forma a compensar o não reconhecimento expresso do direito ao crédito, a mesma Lei nº 10.865/04 também previu a possibilidade de o Poder Executivo (i) regulamentar a concessão de desconto de crédito relativo às despesas financeiras e, a depender do reconhecimento desse direito de crédito, (ii) reduzir e restabelecer as alíquotas das contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade. Tais previsões foram veiculadas no caput e no § 2º do artigo 27 da mencionada lei.

42. Feita esta breve digressão a respeito da evolução histórica do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, o que se verifica é que o Decreto nº 8.426/2015 não restabeleceu as alíquotas das contribuições sobre as receitas financeiras.

43. Sim, pois, se a intenção do Poder Executivo fosse restabelecer a tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS, teria, necessariamente, que restabelecer a situação anteriormente vigente, qual seja: a alíquota conjunta de 9,25%, com a garantia do respectivo direito de crédito sobre as despesas financeiras, conforme exposto acima.

44. Em outras palavras, o comando legal do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 - "o Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer (...), as alíquotas" - não pode ser interpretado como uma "carta branca" para o Poder Executivo fazer incidir o PIS e a COFINS sobre as receitas financeiras com base em alíquotas que não eram aquelas anteriormente vigentes e sem prever a contrapartida do direito de crédito sobre as despesas financeiras.

45. Ou seja, ainda que se considere que o Decreto nº 8.426/2015 poderia restabelecer as alíquotas do PIS e a COFINS sobre as receitas financeiras sem amparo em Lei - o que, diga-se novamente, se admite apenas a título de argumentação - o restabelecimento da incidência teria que resultar no retorno à situação anterior - alíquota de 9,25%, com direito de crédito - sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

46. Por esses motivos, a r. sentença há de ser mantida por este E.

Tibunal, para que as disposições do Decreto nº 8.426/2015 sejam integralmente

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afastadas no caso concreto, assegurando-se a aplicação do regime jurídico anterior, baseado no Decreto nº 5.442/2005, que fixa alíquota zero para as receitas financeiras da Apelada.

III.2. Da inobservância ao comando legal do art. 27 da Lei nº 10.865/2004: confirmação da ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015

47. Ainda que por hipótese se admitisse a constitucionalidade da majoração das alíquotas das contribuições por meio de ato infralegal do Poder Executivo e que se admitisse que a delegação contida no art. 27 da Lei nº 10.865/2004 autorizaria o Poder Executivo a majorar a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, certo é que Decreto nº 8.426/2015 também extrapola os limites da legalidade ao desrespeitar o próprio comando do art. 27 da Lei nº 10.865/2004, norma da qual emana o referido decreto e que deve ser interpretada de forma integral e não parcial, como insiste a Apelante.

48. A esse respeito, cumpre relembrar que o art. 27 da Lei nº 10.865/2004 estabeleceu um mecanismo de simetria entre a tributação das receitas financeiras e o respectivo crédito de PIS e COFINS sobre as despesas financeiras. Mais especificamente, enquanto o caput do referido dispositivo legal dispõe sobre a outorga do direito de crédito de PIS e COFINS relativo às despesas financeiras, o § 2º permite, a depender do reconhecimento do direito ao crédito, a graduação das alíquotas das contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade. Confira-se os termos do dispositivo legal em referência:

"Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

(...)§ 2ºº O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP P e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não- cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar." (g.n.)

49. Pela análise conjunta do comando legal transcrito acima, o que se observa é que o legislador autorizou o Poder Executivo a restabelecer a tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS desde que seja garantida a contrapartida do direito de crédito sobre as despesas financeiras. Trata-se de uma relação de simetria entre débito e crédito prevista pelo legislador ordinário como uma baliza necessária a nortear a atuação do Poder Executivo.

50. Essa simetria prevista pelo art. 27 da Lei nº 10.865/2004

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havia sido, até a edição do Decreto nº 8.426/2015, respeitada de forma irrestrita pelo Poder Executivo no exercício de sua função regulamentar, já que os Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005 estipulavam alíquota zero para a tributação das receitas financeiras, nada dispondo, por essa razão, sobre o crédito relativo às despesas financeiras. Essa realidade mudou drasticamente com a edição do Decreto nº 8.426/2015, já que a regra legal de simetria imposta pelo art. 27 da Lei nº 10.865/2004 não está sendo respeitada, o que não se pode admitir sob pena de nova ofensa ao princípio da legalidade.

51. O referido dispositivo obriga o Governo Federal a regular de forma integral a tributação das receitas financeiras e o respectivo crédito relativo às despesas financeiras. Nesse contexto, não haveria como se regulamentar por Decreto o mecanismo do § 2º do referido artigo, que permite a incidência graduada do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, sem a respectiva simetria no que diz respeito à tomada de créditos decorrentes das despesas financeiras, sob pena de desrespeito ao comando legal e, ainda, sob pena de verdadeira majoração da alíquota das referidas contribuições sem a edição de lei em sentido formal - sim, pois, o restabelecimento da tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS sem a contrapartida do crédito equivale, na prática, à majoração das alíquotas sem amparo legal.

52. Seguindo as regras hermenêuticas de intepretação sistemática e topológica da norma jurídica, trazidas pelo art. 11, inciso III, alínea c da Lei Complementar nº 95/1998, os parágrafos, enquanto fragmentos subordinados ao caput , somente podem corresponder a um complemento ou a uma exceção em relação à regra trazida pelo caput do artigo:

"Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem

lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: (...)

III - para a obtenção de ordem lógica: (...)

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; (...)"

53. Pela análise do dispositivo acima, resta claro que não existe a possibilidade de interpretação do parágrafo de forma isolada do caput .

54. Aplicando-se a técnica de interpretação conjunta do caput e do parágrafo ao presente caso, tem-se que o exercício da faculdade prevista no § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 - fixação das alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras - somente é válido na medida em que for atendido o comando do caput do mesmo dispositivo, o qual visa garantir a simetria do direito de crédito sobre as despesas financeiras. Como isso não aconteceu, deve ser afastada no caso concreto a a aplicação da majoração das alíquotas do PIS e da COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015.

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55. Ainda, ao interpretar isoladamente o caput e o § 2º do do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 e tentar legitimar a majoração das alíquotas do PIS e da COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015, a União e a Receita Federal do Brasil acabam desvirtuando e afrontando a própria natureza não-cumulativa das contribuições, além de instituir tributo específico sobre receitas financeiras, o que não se pode admitir.

56. Como se não bastasse, o comando "também" contido no § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 ("o Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer (...) as alíquotas") não deixa dúvidas de que o restabelecimento da incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras deverá, necessariamente, vir acompanhada do respectivo direito de crédito sobre as despesas financeiras. Do contrário, não haveria razão para o legislador dispor que o Poder Executivo poderá, além de autorizar o desconto de crédito ( caput ), também reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS.

57. Ou seja, da leitura atenta do art. 27 da Lei nº 10.865/2004, extrai-se que o § 2º, que prevê a fixação das alíquotas das contribuições sobre receitas financeiras, é um complemento da regra que trata da outorga do direito de crédito relativos às despesas financeiras ( caput ), razão pela qual, também por este aspecto, é flagrante a violação ao princípio da legalidade, desta vez pela inobservância do ato regulamentar (Decreto nº 8.426/2015) ao correspondente comando legal (art. 27 da Lei nº 10.865/2004). É evidente que o Decreto nº 8.426/2015 veicula regra inédita, desvirtuando a sistemática prevista pela legislação da qual deriva.

58. Não é demais ressaltar que o decreto emanado do Executivo tem por finalidade regulamentar mandamentos já existentes em nosso ordenamento jurídico (art. 99 do CTN 8), não podendo inovar, modificar ou alterar de forma primária a ordem jurídica vigente, criando ou extinguindo, por conseguinte, obrigações ou direitos novos. Os decretos, ao contrário das leis, não podem criar nem modificar tributo, tampouco instituir regramento jurídico diverso do panorama delimitado pela lei em sentido estrito.

59. Em outras palavras, os Decretos do Executivo têm por função permitir uma perfeita e rigorosa execução da lei, bem como regulamentar o tratamento e a atuação da própria Administração dentre os seus diversos órgãos e, ainda, o tratamento dela própria (Administração) com os seus administrados. Isso porque a Administração possui função executiva e não legislativa, o que proíbe que os funcionários públicos coloquem em dúvida a validade da lei 9 , sob pena de ferir o princípio da separação dos Poderes.

8 "Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei."

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60. Assim, em razão da necessidade de respeito ao comando do art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/2004 e em obediência ao princípio da legalidade e da hierarquia das normas (art. 5º, incisos II e XXXIX, art. 150, inciso I, art. 37, caput da CF/88), o Poder Executivo jamais poderia desvirtuar regras e instituições concebidas pelo legislador com o claro intuito de proteger os índíviduos contra desmandos do Estado.

61. Por mais esse motivo, a r. sentença apelada não está a merecer reforma, de modo que a aplicação do Decreto nº 8.426/2015 deve ser integralmente afastada no caso concreto, a fim de que seja restabelecida a ordem juridíca anterior (Decreto nº 5.442/2005).

III.3. Da violação ao princípio da não-cumulatividade (art. 195, § 12 da

CF/88 e art. 27 da Lei nº 10.865/2004)

62. Aspecto objeto de pedido subsidiário formulado na inicial e que robustece a r. sentença apelada é o fato de que, além de a majoração das alíquotas do PIS e da COFINS não estar imune à observância da legalidade, também por outro motivo deve ser afastado o aumento da carga tributária veiculada pelo Decreto nº 8.426/2015, vez que, como visto acima, o direito à apropriação de crédito sobre despesas financeiras não foi restabelecido na mesma medida em que instituída a tributação das receitas financeiras pelas contribuições. Nesse aspecto, o Decreto nº 8.426/2015, além de ilegal e inconstitucional por desrespeitar o comando do art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.845/2004, também configura flagrante afronta ao princípio da não-cumulatividade das contribuições. Explica-se.

63. Ao estabelecer um mecanismo de simetria entre a tributação das receitas financeiras e a outorga do direito ao crédito relativo às despesas financeiras, o art. 27, caput e § 2º, da Lei nº 10.865/2004 concretiza a sistemática não-cumulativa para o PIS e a COFINS.

64. Tendo esse fato como premissa, tem-se que o Decreto nº 8.426/2015 trouxe grave desequilíbrio à não-cumulatividade do PIS e da COFINS, ao determinar a tributação das receitas financeiras sem nada dispor sobre a contrapartida do crédito das contribuições relativo às despesas financeiras incorridas pelos contribuintes.

65. O exercício da faculdade prevista no § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 - fixação das alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas

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financeiras - somente é válido na medida em que for atendido o comando do caput do mesmo dispositivo, o qual visa garantir a simetria do direito de crédito sobre as despesas financeiras. Como essa simetria entre débito e crédito foi ignorada na edição do Decreto nº 8.426/2015, deve ser afastada a sua aplicação no caso concreto.

66. Por essa razão, deve ser assegurado o direito de crédito de

PIS e COFINS em relação similar às despesas financeiras incorridas pela Apelada, como prevê o art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/2004, na medida em que estabelecida a tributação.

67. A Apelada ressalta que a simetria entre tributação e direito de

crédito sob essa perspectiva, que existia no regime jurídico anterior (Decreto nº 5.442/2005), foi, inclusive, reconhecida pela própria União Federal, conforme se observa da "Nota explicativa sobre o Decreto nº 8.426/2015", divulgada pela Receita Federal do Brasil em 02/04/2015:

"Com a mencionada autorização legal, o Decreto nº 5.164, de 30/7/2004, reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras, exceto as oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge . Posteriormente, o Decreto nº 5.442, de 9/5/2005, revogou o Decreto anterior e deu nova redação para estabelecer que a redução a zero das alíquotas destas contribuições aplicava-se sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas que tinham pelo menos parte de suas receitas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições e estabeleceu que a redução também se aplicava às operações realizadas para fins de hedge , mantendo a tributação sobre os juros sobre o capital próprio (9,25%). Tal redução de alíquotas surgiu em contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos." (g.n.)

68. Como se sabe, na sistemática não-cumulativa das

contribuições, elevada à categoria constitucional pelos parágrafos 12 e 13 do art. 195 da Constituição Federal de 1988 10 , a majoração da carga tributária gerada pelo aumento da alíquota do PIS e da COFINS deve ser compensada pela implementação da possibilidade de aproveitamento de créditos oriundos da incidência das contribuições sobre determinados custos necessários à consecução da atividade empresarial do contribuinte.

69. Isto porque, sem a outorga ao contribuinte do direito à

apropriação de créditos de PIS e COFINS, fica absolutamente sem sentido essa nova sistemática, violando-se o princípio da não-cumulatividade e, ainda, gerando um aumento desarrazoado da carga tributária, com verdadeiro efeito confiscatório.

10 "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição

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70. Embora a Constituição Federal tenha atribuído ao legislador

ordinário a tarefa de definir os ramos da atividade econômica nos quais deverá ser efetivada a não-cumulatividade, certo é que o aludido princípio restou constitucionalmente consagrado para as contribuições sociais e, nesse contexto, representa um instrumento jurídico hábil a concretizar valores adotados pelo constituinte como fundantes da ordem jurídica, tais como a justiça tributária e a capacidade contributiva, razão pela qual representa uma diretriz a ser seguida tanto pelo contribuinte como pelo Fisco.

71. Nesse cenário, uma vez materializado pelo legislador

ordinário, este direito constitucional à não-cumulatividade deve ser assegurado de forma irrestrita e integral aos contribuintes. A partir do momento em que a lei materializa a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS, esta deve ser observada em sua plenitude. E, no caso, o art. 27, caput e § 2º, da Lei nº 10.845/2004 adota justamente esta sistemática legal: permite a fixação da alíquota incidente sobre as receitas financeiras desde que seja assegurado o abatimento do crédito correspondente às despesas financeiras, motivo pelo qual seu ato regulamentar deve seguir rigorsamente a mesma linha de raciocínio 11 .

72. Logo, acaso não tivesse restado atendido o pedido principal

(afastamento integral da aplicação do Decreto nº 8.426/2015 no caso concreto, preservando-se as regras do Decreto nº 5.442/2005 anteriormente vigente), haveria de ser no mínimo a autorização da tomada de crédito de PIS e COFINS relativo às despesas autenticamente financeiras, com base na mesma alíquota fixada para a tributação das receitas financeiras, isso em respeito ao princípio da não-cumulatividade aplicável às contribuições e tendo em conta a expressa determinação do art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/2004.

11 Veja-se nesse sentido o entendimento da doutrina acerca da aplicabilidade do princípio da não-cumulatividade para o PIS e para a COFINS:

"(...) temos claro e inquestionável que, quando a Constituição de 1988 determina, de forma implícita ou explícita, o dever de tributação não cumulativa, não se pode admitir que o legislador infraconstitucional institua uma não- cumulatividade parcial (exceto, como no caso do ICMS, quando a própria Constituição impõe restrições à compensação - isenção e não incidência, v.g.). Este raciocínio inverte a lógica tradicional, pois entendemos que, por força do princípio da justiça tributária, prima facie, um tributo só pode ser cumulativo se houver autorização constitucional. E aí, a depender da configuração do ordenamento, podem existir graus de cumulatividade: mais graves (sem possibilidade de creditamento) ou mais brandos (com possibilidade de creditamento parcial). Caso contrário, não há meio termo, no sentido de que não há meia não cumulatividade. A não cumulatividade tem que ser plena .

Portanto, mesmque se tome como parâmetro que a não cumulatividade somente passou a ser obrigatória na Constituição para as Contribuições PIS/COFINS com o advento da EC 42/03, não já no § 12 do art. 195 da CF/88 uma autorização para o legislador restringir a amplitude de tal instituto. Dito de outra forma, se tal dispositivo constitucional impôs um explícito dever de tributação não cumulativa, o legislador deve regulamentá-lo da forma mais ampla possível. E qualquer tentativa de restrição por sua parte apenas poderá ser vista como uma decisão política de não cumprir um comando constitucional. Note-se, inclusive, que a única - ainda que bastante discutível - liberdade que foi conferida ao legislador está na escolha de quais "setores de atividade econômica" "as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput serão não-cumulativas". Mas, depois de estipular tais setores, não se tem qualquer outra liberdade, especialmente para dizer em que medida será realizada a não-cumulatividade. (...)"

(PIS e COFINS à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais/ São Paulo: MP Ed., 2011 / PIS-

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III.4. Da violação aos princípios da anterioridade, da segurança jurídica, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da irretroatividade (art. 5º,

inciso XXXVI, e art. 150, inciso III, da CF/88)

73. De mais a mais, na remota hipótese de este E. Tribunal acolher as razões de apelação e reformar a r. sentença apelada, a Apelada reitera o pedido subsidiário no sentido de que a inesperada tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS veiculada pelo Decreto nº 8.426/2015 mudou brutal e radicalmente o regime legal anterior da alíquota zero; Essa nova realidade, além de inconstitucional e ilegal, é gravosa e absolutamente diversa da realidade que perdurou por mais de uma década, motivo pelo qual não poderia ser aplicada sem observância aos princípios da anterioridade, da segurança jurídica, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da irretroatividade.

74. Nesse sentido, certo é que a nova regra gera impacto negativo não só para os rendimentos obtidos pelas empresas em aplicações financeiras, mas ainda sobre preços de commodities e de taxas de juros, bem como contratos comerciais de longo prazo firmados a preço pré-determinado com previsão de incidência de juros pré-fixados, o que certamente afeta a previsibilidade e o equilíbrio econômico-financeiro de diversas operações realizadas pela Apelada com base nas normas anteriormente vigentes.

75. No que se refere ao princípio da anterioridade (art. 150, III, b e c, CF), a própria Apelada reconheceu que "a cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa vale para os fatos geradores que ocorrerem a partir de 1º de julho de 2015, em obediência ao período da noventena" (destaques acrescidos) .

76. De todo modo, é preciso ter em mente que, em atendimento ao imperativo da segurança jurídica 12 , é garantia dos cidadãos a estabilidade nas relações e a certeza de que o direito será aplicado. Ou seja, é a garantia de que os cidadãos em geral não serão surpreendidos com alterações legislativas, que tragam, de forma quase imediata, inovações tão impactantes. Nesse contexto, as regras do Decreto nº 8.426/2015 jamais poderiam recair sobre negócios jurídicos cujas condições e preços foram pactuadas no passado, o que só seria admitido se o PIS e a

12 A esse respeito, a doutrina leciona, com a clareza:"A segurança do direito se refere à proteção do direito objetivo, à sua positividade; exige o seguro conhecimento das normas jurídicas, a possibilidade de comprovar com firmeza os fatos dos quais depende sua aplicação, a segura aplicabilidade do direito estabelecido. Já a segurança jurídica de que se trata aqui se refere, não ao direito objetivo, e sim à proteção dos direitos subjetivos, em face das mutações formais do direito posto, em face especialmente da sucessão de leis no tempo e à necessidade de assegurar a estabilidade dos direitos adquiridos. A segurança jurídica dos direitos subjetivos consiste no ‘ conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida". (SILVA, José Afonso da, Constituição e Segurança Jurídica , In : Constituição e Segurança Jurídica - Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada - estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda

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COFINS estivessem dentre as exceções ao princípio da legalidade listadas na CF/88, o que não é o caso, conforme demonstrado acima.

77. O que não se poderia admitir é que a incidência do PIS e da

COFINS instituída pelo Decreto nº 8.426/2015 alcançasse as receitas financeiras auferidas a partir de 01 de julho de 2015, mas em função de operações contratadas antes da vigência do referido decreto, sob pena de violação não só aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido, e do ato jurídico perfeito, bem como aos princípios da irretroatividade e anterioridade tributária.

78. Deve-se considerar que, para os contratos assinados e operações contratadas anteriormente à vigência do Decreto nº 8.426/2015, o fato gerador do PIS e da COFINS ocorreu sob a égide da legislação anterior - Decreto nº 5.442/2005, que previa alíquota zero de PIS e COFINS para as receitas financeiras.

79. Muito embora passe a reger os resultados econômicos ocorridos após a sua vigência, o Decreto novo não pode atingir as operações contratadas antes de seu advento.

80. Assim, ad argumentandum , é certo que o Decreto nº 8.426/2015 viola os princípios da anterioridade, da segurança jurídica, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da irretroatividade, constitucionalmente assegurados pelos arts. , inciso XXXVI e 150, inciso III, da CF/88, pois pretende tributar receitas financeiras referentes a negócios jurídicos já celebrados no passado, mas como repercussão futura.

III.5. Do direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos

81. Consoante relatado, a r. sentença apelada reconheceu o direito líquido e certo da Apelada à repetição dos valores indevidamente recolhidos, nos seguintes termos, in verbis :

"Os valores indevidamente recolhidos pelo impetrante a partir da vigência do Decreto

n. 8426/2015, até o trânsito em julgado desta ação, poderão ser compensados após o trânsito em julgado, observando-se o artigo 170-A do CTN, acrescidos unicamente pela variação da Taxa SELIC, ressalvando-se à Fazenda Nacional o direito de conferir o valor compensado e de exigir eventual excesso."

82. Contra essa parte do decisório a Apelante fez constar em suas razões de apelação tópico adicional sobre"compensação"do indébito efetivamente comprovado nos autos, postulando pela aplicação da sitemática geral atualmente prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e da IN RFB nº 1.717, de 17 de junho de 2017, com a aplicação do artigo 170-A do CTN, para não se reconhecer o

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direito à compensação de créditos antes do trâsito em julgado da ação.

83. De início, faz-se mister consignar a insubstência da pretensão fazendária de restingir o direito da Apelada à repetição dos valores cujo recolhimento restou comprovado nos autos.

84. Com efeito, nos termos dos Acórdãos proferidos nos REsp 1.365.095/SP e 1.00.000 OAB/UF, objeto da solução de Controvérsia (nº 43) elucidou- se a aplicação do Tema STJ 118, assentando-se ser desnecessária a juntada de comprovantes do recolhimento indevido para a declaração do direito à repetição do indébito tributário.

85. Decidiu-se por firmar nova tese, para explicitar o entendimento outrora firmado no julgamento do REsp 1.111.164/BA (Tema 118):

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental."(destaques acrescidos)

86. Isso é, o A. STJ elucidou que quando se busca tão somente a declaração do direito de reaver o montante pago indevidamente - tal como no presente caso - basta a evidência da posição de credor tributário, sendo desnecessária a juntada de prova do valor indevidamente recolhido. Logo, há de ser rejeitado o intento da Apelante de limitar o direito de repetição da Apelada à contribuição ao PIS e à COFINS cujos comprovantes de recolhimento restaram acostados aos autos.

87. De mais a mais, é de se destacar a impertinência da genérica refutação da Apelante contra a temática do artigo 170-A do CTN. Deveras, o pedido formulado na inicial para afastamento de referido dispositivo legal estava atrelado ao pedido subsidiário de tomada imediata de créditos de PIS e COFINS decorrente de despesas autenticamente finaceiras.

88. Tivesse sido acolhido o pedido subsidiário de crédito do

PIS e da COFINS sobre as despesas financeiras, seria mera decorrência legal a prerrogativa de utilização do crédito ou do saldo credor apurado para abatimento

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de débitos das mesmas contribuições no próprio período ou subsequentes, em homenagem ao princípio da não cumulatividade. Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica dos A. STJ, in verbis:

TRIBUTÁRIO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO ESCRITURAL DE IPI. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DECORRENTES DE SAÍDAS TRIBUTADAS DE IPI. ART. 170-A DO CTN. EXIGÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. INAPLICABILIDADE. I - O contribuinte buscou o creditamento de valores de IPI gerados na aquisição de mercadorias e insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Realizado o aproveitamento dos créditos na sua escrita fiscal, o recorrente pretendia utilizar-se dos mesmos para compensar débitos decorrentes de saídas tributadas de IPI. II - Esta compensação ou abatimento não é semelhante à compensação definida no artigo 11 da Lei nº 9.779/99, quando surgiu a possibilidade de utilização do excesso dos créditos para pagamento de outros tributos federais, na forma dos arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96. III - O art. 170- A do CTN, segundo o qual"é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", não é aplicável às hipóteses de aproveitamento de crédito escritural. ( REsp 672816/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 19/12/2005) . IV - Recurso especial provido. ( REsp 884.704/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 28/05/2008) (grifos nossos)

89. Ocorre que, em razão da acolhida do pedido principal, o

MM. juiz de primeira instância sequer fez constar juízo de valor acerca de tal pleito na r. sentença apelada.

90. De ver está, enfim, o descabimento e até o despropósito da irresignação fazendária quanto à parte da r. sentença que reconheceu a prerrogativa de a Apelada reaver os valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao PIS e de COFINS sobre receitas financeiras, desde o advento do Decreto 8.526/15.

IV- OS PEDIDOS

91. Diante do exposto, a Apelada requer seja negado provimento à Apelação interposta pela União, a fim de que seja mantida a r. sentença nos exatos termos em que foi proferida.

92. Sucessivamente, na remota hipótese de este E. Tribunal acolher as razões de apelação, requer-se, ao menos, seja reconhecido o direito da Apelante de (i) se sujeitar à aplicação dos arts. º, º e º do Decreto nº 8.426 6/15 apenas com relação aos negócios jurídicos firmados após 01 de julho de 2015 ou cujos efeitos se verifiquem a partir de 01 de janeiro de 2016, em respeito aos princípios constitucionais da segurança jurídica, irretroatividade e da anterioridade; e, (ii) aproveitar imediatamente o crédito de PIS S e COFINS decorrente das despesas autenticamente financeiras incorridas, com base na mesma alíquota em que estabelecida a tributação sobre as receitas finaceiras, sem o óbice do art. 170 0- A do CTN N, vez que o aproveitamento escritural de créditos não se equipara à

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compensação.

93. Por fim, requer que todas as intimações e/ou publicações referentes ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome dos advogados Nomee Nome, com endereço eletrônico, respectivamente, em email@email.come email@email.com, inscritos, respectivamente, na OAB/SP nº(s) 144.994 e 238.434, todos com endereço profissional físico na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo - SP.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 19 de novembro de 2019.

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