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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Apelação / Remessa Necessária - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra Mosaic Fertilizantes do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

DISTRIBUIÇÃO URGENTE

MOSAIC FERTILIZANTES DO BRASIL LTDA. , sociedade devidamente constituída, com sede na Endereço.501/0001-56 ( doc. 01 ), vem, respeitosamente, por seus advogados ao final assinados ( doc. 02 ), com fundamento no art. , inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 12.016/09, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

"inaudita altera parte", contra ato ilegal e abusivo a ser praticado pelo ILMO. SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO 1 integrante da pessoa jurídica de direito público interno UNIÃO FEDERAL , a qual é representada judicialmente pela PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL 2 , ou quem lhe faça as vezes no exercício da coação ora impugnada, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

1 Com endereço para intimação na Endereçoº Andar, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 00000-000.

I. DOS FATOS

1. A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, que tem por

objeto a a fabricação e comercialização de fertilizantes, de produtos para nutrição animal e de produtos químicos, bem como de suas respectivas matérias-primas e de outros produtos para a agricultura e pecuária, dentre outros.

2. Nesse contexto, recolhe regularmente os tributos inerentes à

sua atividade, dentre eles a Contribuição ao Programa de Integracao Social ("PIS") e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS") incidentes sobre sua receita, o que faz sob a sistemática não-cumulativa, tal como preveem as Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004.

3. Na consecução de suas atividades, aufere receitas financeiras

e incorre em despesas financeiras ( doc. 03 ).

4. Com efeito, a Impetrante aufere não só receitas operacionais,

decorrentes da sua atividade propriamente dita, como também tem ingressos de receitas financeiras em geral, como, por exemplo, relativas a investimentos, aplicações financeiras e juros pactuados em contratos comerciais e debêntures, conforme comprovam os documentos acostados por amostragem ( doc. 04 ).

5. Tendo em vista que a atividade de produção de fertilizantes

exige alto volume de investimentos e aporte de capital intensivo, a Impetrante necessita contratar diversos empréstimos e financiamentos de bens, além de se valer de instrumentos de captação de recursos no mercado, o que lhe obriga ao pagamento de juros aos concedentes. Esses dispêndios ilustram as suas despesas financeiras incorridas ( doc. 05 ).

6. Num primeiro momento, a fim de atender ao princípio da não-

cumulatividade das contribuições, as Lei nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, em sua redação original, incluíam as receitas financeiras na incidência do PIS e da COFINS mas, em contrapartida, asseguravam expressamente a possibilidade de desconto de crédito em relação às despesas financeiras 3 .

7. Com a publicação da Lei nº 10.865/2004, foram revogados os

dispositivos previstos nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 que autorizavam o

3 "Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em

relação a:

(...) V - despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples);"creditamento de PIS S e COFINS sobre despesas financeiras.

8. De forma a compensar o não reconhecimento expresso do

direito ao crédito, e para continuar cumprindo a não-cumulatividade, a mesma Lei nº 10.865/2004 previu um mecanismo de simetria entre a tributação e o direito de crédito, autorizando o Poder Executivo a (i) regulamentar a concessão de desconto de crédito relativo às despesas financeiras e, a depender do reconhecimento desse direito de crédito, (ii) reduzir e restabelecer as alíquotas das contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade. Tais previsões foram veiculadas no caput e no § 2º do art. 27 da mencionada lei 4 .

9. A fim de regulamentar o referido dispositivo legal e atender à

regra de simetria estabelecida pela lei, foi editado o Decreto nº 5.164/2004, que reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, deixando de prever, por esse motivo, o direito de crédito relativo às despesas de mesma natureza 5 . O Decreto nº 5.442/2005 substituiu o Decreto nº 5.164/2004, mantendo a regra legal de simetria e a não tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS, sendo este o regime jurídico vigente desde 2004.

10. Nesse contexto, historicamente, a não tributação das receitas

financeiras sempre teve relação com a impossibilidade de creditamento em relação às despesas financeiras, o que era lógico e jurídico.

11. No entanto, o Governo Federal editou o Decreto nº

8.426/2015, que revogou as disposições do Decreto nº 5.442/2005 e majorou as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras para os percentuais de 0,65% e 4%, respectivamente, sem prever o direito de crédito para as despesas financeiras como manda o art. 27 da Lei nº 10.865/2004.

12. Em seguida, foi publicado o Decreto nº 8.451/2015, que

reduziu novamente a zero as alíquotas do PIS e da COFINS apenas para as receitas financeiras decorrentes de variação cambial (operações de exportação e obrigações

4 "Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e

para os fins referidos no art. 3 o das Leis n o s 10.637, de 30 de dezembro de 2002 , e 10.833, de 29 de dezembro de 2003 , relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

(...)§ 22 o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art.88 o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP P e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

5 Art. 1 o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o

Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge.

contraídas pela pessoa jurídica) e de operações de hedge operacional, mantendo, todavia, a tributação sobre todas as demais receitas financeiras auferidas pela Impetrante.

13. Assim, é patente a ilegalidade e a inconstitucionalidade da

majoração das alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras por meio do Decreto nº 8.426/2015. Vejamos.

14. A majoração das alíquotas do PIS e da COFINS por meio de

decreto editado pelo Poder Executivo viola frontalmente o princípio da legalidade estrita em matéria tributária (art. , incisos II e XXXIX e art. 150, inciso I, da Constituição Federal/88, e art. 97 do Código Tributário Nacional), o que é inadmissível, eis que as referidas contribuições não estão inseridas no rol do art. 153, § 1º da CF/88, o qual estabelece a única regra de exceção à legalidade estrita.

15. Além disso, o Decreto nº 8.426/2015 desrespeita o próprio

comando do art. 27 da Lei nº 10.865/2004, que apenas permite a tributação das receitas financeiras se a incidência for associada à contrapartida do respectivo direito de crédito sobre as despesas financeiras, à luz da não-cumulatividade constitucionalmente prevista para as referidas contribuições sociais, o que não ocorreu no caso concreto.

16. Neste ponto, a tributação estabelecida pelo Decreto nº

8.426/2015 é ilegítima não só pelo prisma legal (art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/2004), como também à luz do princípio da não-cumulatividade das referidas contribuições (art. 195, § 12 da CF/88), materializado pelo art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/2004.

17. Como se não bastasse, o Decreto nº 8.426/2015 também

afronta os princípios da segurança jurídica, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da irretroatividade e da anterioridade (art. , XXXVI, e art. 150, inciso III, da CF/88), na medida em que prevê a tributação de receitas financeiras decorrentes de negócios jurídicos já celebrados no passado, mas com repercussão futura.

18. Em que pese a evidente ilegitimidade da majoração das

alíquotas do PIS e da COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015, a Autoridade Coatora está vinculada à nova regra e, assim, certamente não só exigie da Impetrante o recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras contabilizadas, como também não lhe permite a tomada de crédito das despesas financeiras incorridas.

19. Ainda a esse respeito, cumpre destacar que, segundo

divulgado pela própria Receita Federal do Brasil, o Decreto nº 8.426/2015 produz efeitos desde o dia 01 de julho de 2015 6 .

20. Assim, outra alternativa não resta senão a impetração do

presente Mandado de Segurança, visando garantir o direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar à ilegal e inconstitucional majoração das alíquotas do PIS e da COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015, cujas disposições devem ser integralmente afastadas no presente caso, preservando-se a vigência e eficácia do regime jurídico anterior, regulamentado pelo Decreto nº 5.442/2005, que fixa alíquota zero de PIS e COFINS para as receitas financeiras.

21. Sucessivamente, caso não se entenda pela inequívoca

ilegalidade e inconstitucionalidade da nova sistemática de tributação - o que se admite apenas a título de argumentação - a Impetrante espera que ao menos seja reconhecido o seu direito líquido e certo de se apropriar dos créditos de PIS e COFINS relativos às despesas financeiras, na mesma proporção em que estabelecida a tributação, em respeito à não-cumulatividade (art. 195, § 12 da CF/88), nitidamente concretizada pelo comando inserido no caput do art. 27 da Lei nº 10.865/2004. É o que se passa a demonstrar.

22. A Impetrante ressalva que há certas despesas que, embora

apartemente financeiras, são imputadas aos custos dos próprios insumos do seu processo produtivo/atividade empresarial (é o que acontece, por exemplo, no caso dos empréstimos ou financiamentos diretamente relacionados à compra de insumos), estando sujeitas ao creditamento segundo a regra e os requisitos legais do art. 3 o , II, das Leis n o 10.637/2002 e 10.833/2003

II. PRELIMINARMENTE

a) Da Legitimidade Ativa

23. A Impetrante demonstra a sua inequívoca legitimidade ativa

para pleitear tanto em seu nome quanto em nome das suas filiais o direito líquido e certo ao reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade do disposto no Decreto nº 8.426/2015 no que diz respeito à tributação de suas receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS ou, sucessivamente, o reconhecimento de seu direito ao

6 Confira-se a"Nota explicativa sobre o Decreto nº 8.426/2015", divulgada pela Receita Federal do Brasil

em 02/04/2015 em seu sítio eletrônico:

"Com a publicação do mencionado Decreto, a cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa ocorrerá para os fatos geradores que ocorrerão a partir de 1º de julho de 2015, em obediência ao período da noventena."crédito das referidas contribuições quanto às despesas financeiras incorridas pela sociedade.

23. Por versar o presente mandamus sobre contribuições que

incidem sobre o faturamento e a receita bruta, que são únicos para toda a empresa, a Impetrante é parte legítima para pleitear em nome da empresa como um todo. Ademais, o fato gerador do PIS e da COFINS é único para a empresa, não sendo possível segregá-lo por estabelecimentos.

24. Nesse sentido, o art. 15, inciso III 7 da Lei nº 9.799/99

corrobora tal entendimento ao determinar que a apuração e o pagamento do PIS e da COFINS será realizado de forma centralizada pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, o que também já foi reafirmado pela jurisprudência do A. Superior Tribunal de Justiça ("STJ") 8 .

25. Assim, se o fato gerador é único e o tributo dele resultante

deve ser adimplido pela matriz, não há dúvidas de que a Impetrante é quem detém legitimidade para formular quaisquer pleitos que se refiram a mencionada contribuição em nome da empresa, nos termos do art. 9 do Código de Processo Civil (" CPC").

b) Da demarcação negativa quanto ao objeto da presente ação

26. A Impetrante ressalva que há certos dispêndios que, embora a

apartentemente revistam as características de despesas financeiras, são imputados aos custos dos próprios insumos do seu processo produtivo/atividade empresarial (é o que acontece, por exemplo, no caso dos empréstimos ou financiamentos diretamente relacionados à compra de insumos), estando sujeitos ao creditamento segundo a regra e os requisitos legais do art. 3 o , II, das Leis n o 10.637/2002 e 10.833/2003.

27. O direito ao creditamento sobre tais dispêndios,

especificamente considerados, não está contemplado no objeto da presente ação, uma vez que a Impetrante se reserva à prerrogativa de os postular em procedimento apartado.

III. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

7"Art. 15. Serão efetuados, de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa

jurídica :

III - a apuração e o pagamento das contribuições para o Programa de Integracao Social e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servido Público - PIS /PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS;"

8 STJ, T2 - Segunda Turma, Rel.(a) Min.(a) Eliana Calmon, REsp nº 1.086.843/PR, DJe: 21/08/09. 9" Art. 3 o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. "

III.1. Da violação ao princípio da legalidade (art. 5º, incisos II e XXXIX,

art. 150, inciso I da CF/88 e art. 97 do CTN)

III.1.a. Da impossibilidade de majoração de tributo por Decreto

28. Como visto acima, o art. do Decreto nº 8.426/2015, com

as alterações introduzidas pelo Decreto nº 8.451/2015, elevou para 4,65% as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas, ainda que parcialmente, ao regime de apuração não-cumulativa. Assim, há incidência das referidas contribuições sobre receitas financeiras desde 01 de julho de 2015 por meio do Decreto nº 8.426/2015.

29. A União e a Receita Federal do Brasil sustentam a legitimidade

da majoração das alíquotas do PIS e da COFINS sob o argumento de que o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 autorizaria esta medida. Confira-se, a esse respeito, a seguinte passagem da"Nota explicativa sobre o Decreto nº 8.426/2015", divulgada pela Receita Federal do Brasil em 02/04/2015 em seu sítio eletrônico:

" Foi publicado em 1º de abril de 2015, o Decreto nº 8.426, que restabelece a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa.

A Lei nº 10.865, de 30/4/2004, que instituiu incidência do PIS/Cofins na importação, autorizou o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas das mencionadas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade ." (g.n.)

30. Ocorre que, ao contrário do quanto sustentado pela União e

pela Receita Federal do Brasil, o Decreto nº 8.426/2015 não reduziu nem restabeleceu as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, muito pelo contrário: o referido Decreto majorou as alíquotas.

31. O mencionado art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004 não

autoriza a majoração das alíquotas do PIS e da COFINS por meio de mero decreto. Por essa razão, o Decreto nº 8.426/2015 é inconstitucional, por violar frontalmente o princípio da legalidade, previsto no art. , incisos II e XXXIX, art. 150, inciso I, da CF/88, bem como no art. 97 do CTN. Vejamos.

32. Ao determinar a incidência do PIS e da COFINS sobre as

receitas financeiras sem prever a necessária contrapartida do direito de crédito sobre as despesas financeiras, o Decreto nº 8.426/2015, na realidade, majorou as alíquotas das contribuições sociais.

financeiras estavam sujeitas à alíquota zero de PIS e COFINS e, consequentemente, não havia o direito de crédito sobre as despesas financeiras. A partir da edição do referido Decreto, ocorreu clara majoração das contribuições sociais, com a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras à alíquota de 4,65%,

33. Isto é, antes do Decreto nº 8.426/2015, as receitas

sem, contudo, a garantia do respectivo direito de crédito decorrente das despesas financeiras. Na prática, não se tinha a incidência de PIS e COFINS sobre receitas financeiras, o que passou a ocorrer com a edição do Decreto nº 8.426/2015.

por meio de ato do Poder Executivo, e não por lei em sentido formal, contrariando o princípio da legalidade, que constitui limitação ao poder de tributar do Estado, sendo direito garantido ao contribuinte pela Constituição Federal.

34. Portanto, as alíquotas do PIS e da COFINS foram majoradas

regra matriz de incidência tributária, uma vez que representa uma ordem de grandeza que, aplicada à base de cálculo, permite aferir o quantum da obrigação tributária 10 . Portanto, a alíquota integra o núcleo ou a essência do tributo, quantificando-o.

35. Como sabido, a alíquota é um dos elementos que compõem a

apenas poderá ser realizada por lei, exceto nos casos dos tributos em relação aos quais a Constituição Federal expressamente autorizou o Poder Executivo a exigir ou aumentar tributo por ato infralegal.

36. Justamente por isso, a majoração da alíquota de um tributo

exceções à regra da legalidade tributária que permitem a fixação da alíquota por atos emanados do Poder Executivo, diferentemente do que ocorre com o Imposto de Importação, o Imposto de Exportação, o IPI, o IOF e a CIDE combustíveis, conforme previsto nos arts. 153, § 1º 11 e 177, § 4º, I, b 12 da CF/88.

37. Contudo, como se sabe, o PIS e a COFINS não estão entre as

10"Alíquota é uma ordem de grandeza exterior, que o legislador estabelece normativamente e que,

combinada com a base imponível, permite determinar o quantum do objeto da obrigação tributária (...), só a base imponível não é suficiente para a determinação in concretu do vulto do débito tributário, resultante de cada obrigação tributária."(Geraldo Ataliba, Hipótese de Incidência Tributária, 5a edição)

11"Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; (...)

IV - produtos industrializados;

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; (...) § 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V."12"Art. 177. Constituem monopólio da União: (...) § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (...)

será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ) e XXXIX ( não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal ) do art. da Constituição Federal.

mais rígido pelo que dispõe o art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a exigência ou o aumento

38. O princípio da legalidade está previsto nos incisos II ( ninguém

de tributo sem lei que o estabeleça. Especificamente em matéria tributária, tal princípio ainda encontra respaldo legal no art. 97 do CTN 13 .

8.426/2015, poderiam aumentar a alíquota do PIS e da COFINS e, assim, agravar a

39. Em matéria tributária, o princípio da legalidade torna-se ainda

situação em que se encontra o contribuinte, uma vez que tal majoração apenas poderia ser veiculada por lei em sentido estrito ou, ainda, se a majoração viesse acompanhada da garantia do direito de crédito sobre as despesas financeiras - o que não aconteceu no caso concreto.

40. Portanto, jamais atos infralegais, como é o caso do Decreto nº

meio da edição de mero Decreto (no caso, o Decreto nº 8.426/2015), a alíquota de obrigação tributária descrita em lei, nem mesmo se houvesse ocorrido a delegação deste poder pelo § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004.

limitação ao poder de tributar, a única interpretação conforme a Constituição que se pode admitir da suposta delegação contida no art. 27 da Lei nº 10.865/2004

41. Em hipótese alguma o Poder Executivo poderia majorar, por

seria de que o Governo Federal pode regular por decreto temas que favoreçam a situação do contribuinte, mas nunca para majorar carga tributária, tal como fez o Decreto nº 8.426/2015, sob pena de violação à reserva de lei em sentido formal, assegurada pela Constituição.

42. Considerando que o princípio da legalidade consiste numa

b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)"13"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo."

43. Em outras palavras, a majoração das alíquotas do PIS e da

COFINS pelo Executivo não se legitima pelo fato de ter sido supostamente autorizada pelo art. 27 da Lei nº 10.865/2004.

44. Nesse sentido é o entendimento da doutrina:

"Criar o tributo é estabelecer todos os seus elementos essenciais. Por isto mesmo, o art. 97 do CTN fez a explicitação do princípio da legalidade, afastando qualquer dúvida que ainda pudesse existir. Não basta que na lei esteja dito que o tributo fica criado. Na lei devem estar todos os elementos necessários a que se possa identificar a situação de fato capaz de criar a obrigação tributária e, diante de tal situação, poder determinar o valor do tributo correspondente. A lei não pode deixar para o regulamento ou para qualquer ato normativo inferior a indicação de qualquer dos elementos necessários a essa determinação. Todos os elementos essenciais da relação jurídica tributária devem ser indicados pela lei. O núcleo do fato gerador do tributo, o contribuinte, a base de cálculo, a alíquota, tudo deve estar na própria lei .

(...) A regra de decreto, ou de regulamento, em matéria tributária só tem utilidade para a explicitação de textos legais, ou para o estabelecimento dos meios e formas de cumprimento das disposições das leis. Meios e formas que tenham, realmente, caráter meramente instrumental. Todos os elementos essenciais na formação da relação jurídica tributária devem estar na lei. Nenhum pode ser posto, acrescentado ou modificado pelo regulamento."

(Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 29a edição, p. 82/88) (g.n.)

45. Esse também foi o entendimento do A. STF ao analisar a

possibilidade de delegação ao Executivo da competência para fixação e alteração da alíquota dos tributos:

"Contribuição devida ao Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 158.208, reconheceu a constitucionalidade, em face da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 1/69, da contribuição instituída em favor do IAA pelo Decreto-Lei 308/67, alterado pelos Decretos-Leis 1.712/79 e 1.952/82. - De outra parte, ao julgar o RE 214.206, esse mesmo Plenário não só afastou, com relação a essa contribuição, a alegação de ofensa ao artigo 149 da Constituição de 1988, mas também a entendeu recebida por esta em consonância com o disposto no artigo 34, § 5º, do ADCT, só se tendo por incompatível com a referida Carta Magna a possibilidade de a alíquota dessa contribuição variar ou ser fixada por autoridade administrativa, dado o princípio da legalidade. Recurso extraordinário conhecido e provido."

( RE 238.166, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 06/06/2001 - g.n.)

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (...) TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - DELEGAÇÃO AO PODER EXECUTIVO - ALÍQUOTA - IMPROPRIEDADE. Surge discrepante da Constituição Federal lei por meio da qual se delega ao Poder Executivo fixação de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, pouco importando a previsão, na norma, de teto relativo à redução. (...)"

( ADI 3674, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT

VOL-02553-01 00.000 OAB/UF- g.n.)

46. Também vale destacar o precedente abaixo do A. STJ, que bem

sintetiza o seu entendimento quanto à impossibilidade de aumento da alíquota do PIS e da COFINS por ato infralegal:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (...)

2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169-RS, DJe 13/5/2009. Agravo regimental improvido."( AgRg no REsp 1310284/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 06/09/2012, DJe 17/09/2012 - g.n.) 14

47. A Impetrante destaca ainda recentíssima decisão do Judiciário

pela ilegitimidade da majoração das alíquotas do PIS e da COFINS promovida pelo Decreto nº 8.426/2015, tendo reconhecido a inconstitucionalidade e ilegalidade do referido Decreto, por flagrante violação ao princípio da legalidade ( doc. 06 ).

48. Assim, por qualquer ângulo pelo qual se analise a majoração

das alíquotas do PIS e da COFINS levada a efeito pelo Decreto nº 8.426/2015, a outra conclusão não se pode chegar, senão à da violação ao princípio da legalidade e à necessidade de aplicação do regime jurídico anterior, baseado no Decreto nº 5.442/2005, que fixa alíquota zero para as receitas financeiras auferidas pela Impetrante.

III.1.b. Da não ocorrência de redução ou restabelecimento de tributo e da

violação ao art. 27 da Lei nº 10.865/2004

14 O entendimento dos nossos Tribunais Superiores também é no sentido de que somente a lei em

sentido estrito pode majorar tributo. A título exemplificativo, confira-se o acórdão abaixo:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ITBI. MAJORAÇÃO. FIXAÇÃO POR DECRETO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES. 1. O ITBI não pode ser majorado por decreto, sendo necessária a edição de legislação ordinária, nos termos da jurisprudência fixada por esta Corte. Precedentes: RE 751.010 AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 18/10/2013, e RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 7/12/2009. (...) 3. Agravo regimental DESPROVIDO."(STF, ARE 771884 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014 - destaques nossos)

49. Como se verá, o Decreto nº 8.426/2015 está eivado de outro

vício de legalidade e afronta direta ao próprio art. 27 da Lei nº 10.865/2004. Vejamos.

50. Nos termos do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004,"o

Poder Executivo poderá reduzir e restabelecer (...) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade ".

51. Pela análise de tal dispositivo, conclui-se que o Poder

Executivo poderá reduzir ou restabelecer as alíquotas das referidas contribuições. Estabelecida esta premissa, cabe analisar se o Decreto nº 8.426/2015 reduziu ou restabeleceu as alíquotas.

52. O Decreto nº 8.426/2015 não reduziu as alíquotas, muito pelo

contrário: institutiu a majoração das alíquotas sem amparo em lei, conforme demonstrado no tópico acima. Isto é, aumentou a tributação do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras à alíquota conjunta de 4,65% sem garantir a contrapartida do crédito, quando o Decreto revogado previa a alíquota zero para a incidência das referidas contribuições.

53. Já em relação à possibilidade de restabelecer as alíquotas do

PIS e da COFINS via ato do Poder Executivo, claro está que ocorre uma nova afronta direta ao princípio da legalidade no caso concreto. Isto porque o Decreto nº 8.426/2015 não restabeleceu as alíquotas do PIS e COFINS sobre as receitas financeiras. Explica-se.

54. O vocábulo" restabelecer "traz, necessariamente, o significado

de retornar uma situação ao status quo ante /fazer existir novamente/instituir novamente:

"Restabelecer

1. Estabelecer novamente; repor no antigo estado ou condição;

2. Restaurar, reparar, recuperar;

3. Instituir de novo; reformar.

4. Restituir à forma exata;

5. Pôr, colocar (no lugar, posição ou situação primitiva); reintegrar; reconduzir;

6. Voltar ao estado primitivo."15

55. Aplicando-se o significado do vocábulo" restabelecer "ao caso

concreto, o que se observa é que, ao contrário do quanto sustentado pela União e pela Receita Federal do Brasil, o Decreto nº 8.426/2015 não restabeleceu as

15 Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2a ed., pp. 1497.

alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, pois não restaurou a situação anteriormente vigente.

56. No regime não-cumulativo das referidas contribuições,

instituído pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e previsto no artigo 195, § 12 da CF/88, o PIS e a COFINS incidem mediante a aplicação da alíquota conjunta de 9,25% (1,65% de PIS e 7,6% de COFINS) sobre toda a receita bruta do contribuinte (inclusive financeira), sendo possível, todavia, a apropriação de determinados créditos a serem compensados com respectivos débitos dessas contribuições, sob o mesmo percentual de 9,25%.

57. Com a publicação da Lei nº 10.865/04 em abril de 2004, os

dispositivos previstos nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 que autorizavam o creditamento de PIS e COFINS sobre despesas financeiras foram revogados. De forma a compensar o não reconhecimento expresso do direito ao crédito, a mesma Lei nº 10.865/04 também previu a possibilidade de o Poder Executivo (i) regulamentar a concessão de desconto de crédito relativo às despesas financeiras e, a depender do reconhecimento desse direito de crédito, (ii) reduzir e restabelecer as alíquotas das contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade. Tais previsões foram veiculadas no caput e no § 2º do artigo 27 da mencionada lei.

58. Feita esta breve digressão a respeito da evolução histórica do

regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, o que se verifica é que o Decreto nº 8.426/2015 não restabeleceu as alíquotas das contribuições sobre as receitas financeiras.

59. Sim, pois, se a intenção do Poder Executivo fosse restabelecer

a tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS, teria, necessariamente, que restabelecer a situação anteriormente vigente, qual seja: a alíquota conjunta de 9,25%, com a garantia do respectivo direito de crédito sobre as despesas financeiras, conforme exposto acima.

60. Em outras palavras, o comando legal do § 2º do art. 27 da Lei

nº 10.865/2004 -"o Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer (...), as alíquotas"- não pode ser interpretado como uma"carta branca"para o Poder Executivo fazer incidir o PIS e a COFINS sobre as receitas financeiras com base em alíquotas que não eram aquelas anteriormente vigentes e sem prever a contrapartida do direito de crédito sobre as despesas financeiras.

61. Ou seja, ainda que se considere que o Decreto nº 8.426/2015

poderia restabelecer as alíquotas do PIS e a COFINS sobre as receitas financeiras sem amparo em Lei - o que, diga-se novamente, se admite apenas a título de argumentação - o restabelecimento da incidência teria que resultar no retorno à situação anterior - alíquota de 9,25%, com direito de crédito - sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

62. Por esses motivos, as disposições do Decreto nº 8.426/2015

merecem ser integralmente afastadas no caso concreto, assegurando-se a aplicação do regime jurídico anterior, baseado no Decreto nº 5.442/2005, que fixa alíquota zero para as receitas financeiras da Impetrante. Mas não é só.

III.2. Da inobservância ao comando legal do art. 27 da Lei nº

10.865/2004: confirmação da ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015

63. Ainda que por hipótese se admitisse a constitucionalidade da

majoração das alíquotas das contribuições por meio de ato infralegal do Poder Executivo e que se admitisse que a delegação contida no art. 27 da Lei nº 10.865/2004 autorizaria o Poder Executivo a restabelecer a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, certo é que Decreto nº 8.426/2015 também extrapola os limites da legalidade ao desrespeitar o próprio comando do art. 27 da Lei nº 10.865/2004, norma da qual emana o referido decreto e que deve ser interpretada de forma integral e não parcial, como procedeu o Governo Federal.

64. A esse respeito, cumpre relembrar que o art. 27 da Lei nº

10.865/2004 estabeleceu um mecanismo de simetria entre a tributação das receitas financeiras e o respectivo crédito de PIS e COFINS sobre as despesas financeiras. Mais especificamente, enquanto o caput do referido dispositivo legal dispõe sobre a outorga do direito de crédito de PIS e COFINS relativo às despesas financeiras, o § 2º permite, a depender do reconhecimento do direito ao crédito, a graduação das alíquotas das contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade. Confira-se os termos do dispositivo legal em referência:

"Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

(...)§ 2ºº O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP P e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar."(g.n.)

65. Pela análise conjunta do comando legal transcrito acima, o

que se observa é que o legislador autorizou o Poder Executivo a restabelecer a tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS desde que seja garantida a contrapartida do direito de crédito sobre as despesas financeiras. Trata-se de uma relação de simetria entre débito e crédito prevista pelo legislador ordinário como uma baliza necessária a nortear a atuação do Poder Executivo.

66. Essa simetria prevista pelo art. 27 da Lei nº 10.865/2004

havia sido, até a edição do Decreto nº 8.426/2015, respeitada de forma irrestrita pelo Poder Executivo no exercício de sua função regulamentar, já que os Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005 estipulavam alíquota zero para a tributação das receitas financeiras, nada dispondo, por essa razão, sobre o crédito relativo às despesas financeiras. Essa realidade mudou drasticamente com a edição do Decreto nº 8.426/2015, já que a regra legal de simetria imposta pelo art. 27 da Lei nº 10.865/2004 não está sendo respeitada, o que não se pode admitir sob pena de nova ofensa ao princípio da legalidade.

67. O referido dispositivo obriga o Governo Federal a regular de

forma integral a tributação das receitas financeiras e o respectivo crédito relativo às despesas financeiras. Nesse contexto, não haveria como se regulamentar por Decreto o mecanismo do § 2º do referido artigo, que permite a incidência graduada do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras, sem a respectiva simetria no que diz respeito à tomada de créditos decorrentes das despesas financeiras, sob pena de desrespeito ao comando legal e, ainda, sob pena de verdadeira majoração da alíquota das referidas contribuições sem a edição de lei em sentido formal - sim, pois, o restabelecimento da tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS sem a contrapartida do crédito equivale, na prática, à majoração das alíquotas sem amparo legal.

68. Seguindo as regras hermenêuticas de intepretação sistemática

e topológica da norma jurídica, trazidas pelo art. 11, inciso III, alínea c da Lei Complementar nº 95/1998, os parágrafos, enquanto fragmentos subordinados ao caput , somente podem corresponder a um complemento ou a uma exceção em relação à regra trazida pelo caput do artigo:

"Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: (...)

III - para a obtenção de ordem lógica: (...)

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; (...)"

69. Pela análise do dispositivo acima, resta claro que não existe a

possibilidade de interpretação do parágrafo de forma isolada do caput .

70. Aplicando-se a técnica de interpretação conjunta do caput e

do parágrafo ao presente caso, tem-se que o exercício da faculdade prevista no § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 - fixação das alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras - somente é válido na medida em que for atendido o comando do caput do mesmo dispositivo, o qual visa garantir a simetria do direito de crédito sobre as despesas financeiras. Como isso não aconteceu, deve ser afastada no caso concreto a a aplicação da majoração das alíquotas do PIS e da COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015.

71. Ainda, ao interpretar isoladamente o caput e o § 2º do do art.

27 da Lei nº 10.865/2004 e tentar legitimar a majoração das alíquotas do PIS e da COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015, a União e a Receita Federal do Brasil acabam desvirtuando e afrontando a própria natureza não-cumulativa das contribuições, além de instituir tributo específico sobre receitas financeiras, o que não se pode admitir.

72. Como se não bastasse, o comando" também "contido no § 2º

do art. 27 da Lei nº 10.865/2004 ("o Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer (...) as alíquotas") não deixa dúvidas de que o restabelecimento da incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras deverá, necessariamente, vir acompanhada do respectivo direito de crédito sobre as despesas financeiras. Do contrário, não haveria razão para o legislador dispor que o Poder Executivo poderá, além de autorizar o desconto de crédito ( caput ), também reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS.

73. Ou seja, da leitura atenta do art. 27 da Lei nº 10.865/2004,

extrai-se que o § 2º, que prevê a fixação das alíquotas das contribuições sobre receitas financeiras, é um complemento da regra que trata da outorga do direito de crédito relativos às despesas financeiras ( caput ), razão pela qual, também por este aspecto, é flagrante a violação ao princípio da legalidade, desta vez pela inobservância do ato regulamentar (Decreto nº 8.426/2015) ao correspondente comando legal (art. 27 da Lei nº 10.865/2004). É evidente que o Decreto nº 8.426/2015 veicula regra inédita, desvirtuando a sistemática prevista pela legislação da qual deriva.

74. Não é demais ressaltar que o decreto emanado do Executivo

tem por finalidade regulamentar mandamentos já existentes em nosso ordenamento jurídico (art. 99 do CTN 16), não podendo inovar, modificar ou alterar de forma primária a ordem jurídica vigente, criando ou extinguindo, por conseguinte, obrigações ou direitos novos. Os decretos, ao contrário das leis, não podem criar nem modificar tributo, tampouco instituir regramento jurídico diverso

16"Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam

expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei."

do panorama delimitado pela lei em sentido estrito.

75. Em outras palavras, os Decretos do Executivo têm por função

permitir uma perfeita e rigorosa execução da lei, bem como regulamentar o tratamento e a atuação da própria Administração dentre os seus diversos órgãos e, ainda, o tratamento dela própria (Administração) com os seus administrados. Isso porque a Administração possui função executiva e não legislativa, o que proíbe que os funcionários públicos coloquem em dúvida a validade da lei 17 , sob pena de ferir o princípio da separação dos Poderes.

76. Assim, em razão da necessidade de respeito ao comando do

art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/2004 e em obediência ao princípio da legalidade e da hierarquia das normas (art. 5º, incisos II e XXXIX, art. 150, inciso I, art. 37, caput da CF/88), o Poder Executivo jamais poderia desvirtuar regras e instituições concebidas pelo legislador com o claro intuito de proteger os índíviduos contra desmandos do Estado.

77. Por mais esse motivo, a aplicação do Decreto nº 8.426/2015

deve ser integralmente afastada no caso concreto, a fim de que seja restabelecida a ordem juridíca anterior (Decreto nº 5.442/2005).

III.3. Da violação ao princípio da não-cumulatividade (art. 195, § 12 da

CF/88 e art. 27 da Lei nº 10.865/2004)

78. Além de a majoração das alíquotas do PIS e da COFINS não

estar imune à observância da legalidade, também por outro motivo deve ser afastado o aumento da carga tributária veiculada pelo Decreto nº 8.426/2015, vez que, como visto acima, o direito à apropriação de crédito sobre despesas financeiras não foi restabelecido na mesma medida em que instituída a tributação das receitas financeiras pelas contribuições. Nesse aspecto, o Decreto nº 8.426/2015, além de ilegal e inconstitucional por desrespeitar o comando do art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.845/2004, também configura flagrante afronta ao princípio da não-cumulatividade das contribuições. Explica-se.

79. Ao estabelecer um mecanismo de simetria entre a tributação

das receitas financeiras e a outorga do direito ao crédito relativo às despesas financeiras, o art. 27, caput e § 2º, da Lei nº 10.865/2004 concretiza a sistemática não-cumulativa para o PIS e a COFINS.

80. Tendo esse fato como premissa, tem-se que o Decreto nº

8.426/2015 trouxe grave desequilíbrio à não-cumulatividade do PIS e da COFINS, ao

17 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 3a. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 123.

determinar a tributação das receitas financeiras sem nada dispor sobre a contrapartida do crédito das contribuições relativo às despesas financeiras incorridas pelos contribuintes.

81. O exercício da faculdade prevista no § 2º do art. 27 da Lei nº

10.865/2004 - fixação das alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras - somente é válido na medida em que for atendido o comando do caput do mesmo dispositivo, o qual visa garantir a simetria do direito de crédito sobre as despesas financeiras. Como essa simetria entre débito e crédito foi ignorada na edição do Decreto nº 8.426/2015, deve ser afastada a sua aplicação no caso concreto.

82. Por essa razão, no mínimo, deve ser assegurado o direito de

crédito de PIS e COFINS em relação similar às despesas financeiras incorridas pela Impetrante, como prevê o art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/2004, na medida em que estabelecida a tributação.

83. A Impetrante ressalta que a simetria entre tributação e direito

de crédito sob essa perspectiva, que existia no regime jurídico anterior (Decreto nº 5.442/2005), foi, inclusive, reconhecida pela própria União Federal, conforme se observa da"Nota explicativa sobre o Decreto nº 8.426/2015", divulgada pela Receita Federal do Brasil em 02/04/2015:

"Com a mencionada autorização legal, o Decreto nº 5.164, de 30/7/2004, reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras, exceto as oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge . Posteriormente, o Decreto nº 5.442, de 9/5/2005, revogou o Decreto anterior e deu nova redação para estabelecer que a redução a zero das alíquotas destas contribuições aplicava-se sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas que tinham pelo menos parte de suas receitas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições e estabeleceu que a redução também se aplicava às operações realizadas para fins de hedge , mantendo a tributação sobre os juros sobre o capital próprio (9,25%). Tal redução de alíquotas surgiu em contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos." (g.n.)

84. Como se sabe, na sistemática não-cumulativa das

contribuições, elevada à categoria constitucional pelos parágrafos 12 e 13 do art. 195 da Constituição Federal de 1988 18 , a majoração da carga tributária gerada pelo

18"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos

termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento."(g.n) aumento da alíquota do PIS e da COFINS deve ser compensada pela implementação da possibilidade de aproveitamento de créditos oriundos da incidência das contribuições sobre determinados custos necessários à consecução da atividade empresarial do contribuinte.

85. Isto porque, sem a outorga ao contribuinte do direito à

apropriação de créditos de PIS e COFINS, fica absolutamente sem sentido essa nova sistemática, violando-se o princípio da não-cumulatividade e, ainda, gerando um aumento desarrazoado da carga tributária, com verdadeiro efeito confiscatório.

86. Embora a Constituição Federal tenha atribuído ao legislador

ordinário a tarefa de definir os ramos da atividade econômica nos quais deverá ser efetivada a não-cumulatividade, certo é que o aludido princípio restou constitucionalmente consagrado para as contribuições sociais e, nesse contexto, representa um instrumento jurídico hábil a concretizar valores adotados pelo constituinte como fundantes da ordem jurídica, tais como a justiça tributária e a capacidade contributiva, razão pela qual representa uma diretriz a ser seguida tanto pelo contribuinte como pelo Fisco.

87. Nesse cenário, uma vez materializado pelo legislador

ordinário, este direito constitucional à não-cumulatividade deve ser assegurado de forma irrestrita e integral aos contribuintes. A partir do momento em que a lei materializa a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS, esta deve ser observada em sua plenitude. E, no caso, o art. 27, caput e § 2º, da Lei nº 10.845/2004 adota justamente esta sistemática legal: permite a fixação da alíquota incidente sobre as receitas financeiras desde que seja assegurado o abatimento do crédito correspondente às despesas financeiras, motivo pelo qual seu ato regulamentar deve seguir rigorsamente a mesma linha de raciocínio 19 .

19 Veja-se nesse sentido o entendimento da doutrina acerca da aplicabilidade do princípio da não-

cumulatividade para o PIS e para a COFINS:

"(...) temos claro e inquestionável que, quando a Constituição de 1988 determina, de forma implícita ou explícita, o dever de tributação não cumulativa, não se pode admitir que o legislador infraconstitucional institua uma não-cumulatividade parcial (exceto, como no caso do ICMS, quando a própria Constituição impõe restrições à compensação - isenção e não incidência, v.g.). Este raciocínio inverte a lógica tradicional, pois entendemos que, por força do princípio da justiça tributária, prima facie, um tributo só pode ser cumulativo se houver autorização constitucional. E aí, a depender da configuração do ordenamento, podem existir graus de cumulatividade: mais graves (sem possibilidade de creditamento) ou mais brandos (com possibilidade de creditamento parcial). Caso contrário, não há meio termo, no sentido de que não há meia não cumulatividade. A não cumulatividade tem que ser plena .

Portanto, mesmque se tome como parâmetro que a não cumulatividade somente passou a ser obrigatória na Constituição para as Contribuições PIS/COFINS com o advento da EC 42/03, não já no § 12 do art. 195 da CF/88 uma autorização para o legislador restringir a amplitude de tal instituto. Dito de outra forma, se tal dispositivo constitucional impôs um explícito dever de tributação não cumulativa, o legislador deve regulamentá-lo da forma mais ampla possível. E qualquer tentativa de restrição por sua parte apenas poderá ser vista como uma decisão política de não cumprir um comando constitucional. Note-se, inclusive, que a única - ainda que bastante discutível - liberdade que foi conferida ao legislador está na escolha de quais "setores de atividade econômica" "as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput serão não-cumulativas". Mas, depois de estipular tais setores, não se tem qualquer outra liberdade, especialmente para dizer em que medida será realizada a não-cumulatividade. (...)"

88. Logo, caso não seja atendido o pedido principal (afastamento

integral da aplicação do Decreto nº 8.426/2015 no caso concreto, preservando-se as regras do Decreto nº 5.442/2005 anteriormente vigente), há de ser no mínimo autorizada a tomada de crédito de PIS e COFINS relativo às despesas autenticamente financeiras, com base na mesma alíquota fixada para a tributação das receitas financeiras, isso em respeito ao princípio da não-cumulatividade aplicável às contribuições e tendo em conta a expressa determinação do art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/2004.

III.4. Da violação aos princípios da segurança jurídica, do direito

adquirido, do ato jurídico perfeito, da irretroatividade e da anterioridade

(art. 5º, inciso XXXVI, e art. 150, inciso III, da CF/88)

89. A inesperada tributação das receitas financeiras pelo PIS e

pela COFINS veiculada pelo Decreto nº 8.426/2015 mudou brutal e radicalmente o regime legal anterior da alíquota zero. Essa nova realidade, que se pretende afastar, além de inconstitucional e ilegal, é gravosa e absolutamente diversa da realidade que perdurou por mais de uma década.

90. Nesse sentido, certo é que a nova regra terá impacto negativo

não só para os rendimentos obtidos pelas empresas em aplicações financeiras, mas ainda sobre preços de commodities e de taxas de juros, bem como contratos comerciais de longo prazo firmados a preço pré-determinado com previsão de incidência de juros pré-fixados, o que certamente afeta a previsibilidade e o equilíbrio econômico-financeiro de diversas operações realizadas pela Impetrante com base nas normas anteriormente vigentes.

91. Em atendimento ao imperativo da segurança jurídica 20 , é

garantia dos cidadãos a estabilidade nas relações e a certeza de que o direito será aplicado. Ou seja, é a garantia de que os cidadãos em geral não serão surpreendidos com alterações legislativas, que tragam, de forma quase imediata, inovações tão impactantes. Nesse contexto, as novas regras jamais poderiam recair sobre negócios

(PIS e COFINS à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais/ São Paulo: MP Ed., 2011 / PIS-Cofins. A não cumulatividade e o problemas dos" insumos " - Autor: Nomep. 470/471.)

20 A esse respeito, a doutrina leciona, com a clareza:"A segurança do direito se refere à proteção do

direito objetivo, à sua positividade; exige o seguro conhecimento das normas jurídicas, a possibilidade de comprovar com firmeza os fatos dos quais depende sua aplicação, a segura aplicabilidade do direito estabelecido. Já a segurança jurídica de que se trata aqui se refere, não ao direito objetivo, e sim à proteção dos direitos subjetivos, em face das mutações formais do direito posto, em face especialmente da sucessão de leis no tempo e à necessidade de assegurar a estabilidade dos direitos adquiridos. A segurança jurídica dos direitos subjetivos consiste no ‘ conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida". (SILVA, José Afonso da, Constituição e Segurança Jurídica , In : Constituição e Segurança Jurídica - Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada - estudos em homenagem a Nome. Belo Horizonte, Ed. Fórum 2a Edição, p. 19.) jurídicos cujas condições e preços foram pactuadas no passado, o que só seria admitido se o PIS e a COFINS estivessem dentre as exceções ao princípio da legalidade listadas na CF/88, o que não é o caso, conforme demonstrado acima.

92. O que não se pode admitir é que a incidência do PIS e da

COFINS instituída pelo Decreto nº 8.426/2015 alcance as receitas financeiras auferidas a partir de 01 de julho de 2015, mas em função de operações contratadas antes da vigência do referido decreto, sob pena de violação não só aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido, e do ato jurídico perfeito, bem como aos princípios da irretroatividade e anterioridade tributária.

93. Deve-se considerar que, para os contratos assinados e

operações contratadas anteriormente à vigência do Decreto nº 8.426/2015, o fato gerador do PIS e da COFINS ocorreu sob a égide da legislação anterior - Decreto nº 5.442/2005, que previa alíquota zero de PIS e COFINS para as receitas financeiras.

94. Muito embora passe a reger os resultados econômicos

ocorridos após a sua vigência, o Decreto novo não pode atingir as operações contratadas antes de seu advento.

95. Assim, como se não bastassem os vícios de ilegalidade e

inconstitucionalidade apontados acima, é certo que o Decreto nº 8.426/2015 viola os princípios da segurança jurídica, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da irretroatividade e da anterioridade, constitucionalmente assegurados pelos arts. , inciso XXXVI e 150, inciso III, da CF/88, pois pretende tributar receitas financeiras referentes a negócios jurídicos já celebrados no passado, mas como repercussão futura.

IV. DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR" INAUDITA

ALTERA PARTE"

96. Conforme disposto no art. , III, da Lei nº 12.016/09, o Juiz

ordenará "que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica" .

97. É inconteste a presença do fumus boni iuris a justificar a

concessão da medida liminar, o que decorre de todos os fundamentos acima delineados. Com efeito, a nova sistemática de tributação das receitas financeiras determinada pelo Decreto nº 8.426/15, tal como instituída, constitui afronta ao princípio da legalidade estrita em matéria tributária (art. 5º, II e XXXIX, art. 37, caput , art. 150, I, da CF/88, e art. 97 do CTN), ao comando legal do art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/04, ao princípio a não-cumultividade das contribuições (art. 195, § 12 da CF/88, materializado pelo art. 27, caput e § 2º da Lei nº 10.865/04) e, ainda, aos princípios da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (art. , XXXVI, CF/88), restando dessa forma patente a ilegalidade e inconstitucionalidade seja da cobrança de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras, seja da impossibilidade de direito de aproveitamento do crédito relativo às despesas financeiras.

98. Especificamente quanto ao pleito subsidiário, vale registrar a

possibilidade de ampla propagação de seus efeitos, com a autorização para o imediato aproveitamento dos créditos escriturais de PIS e COFINS sobre despesas financeiras, caso venha a ser acolhido por este MM. Juízo.

99. Com efeito, a Impetrante não buscaria, pela via da liminmar,

a repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título da contribuição ao PIS e da COFINS, hipótese essa que ensejaria a aplicação do art. 170-A do CTN (a compensação propriamente dita, aguardaria o trânsito em julgado do provimento que se confia obter). Busca-se, no presente momento, tão apenas o reconhecimento do direito à escrituração dos créditos calculados sobre as despesas financeiras para utilização dentro da sistemática de apuração do imposto, regida pelo princípio da não-cumulatividade.

100. Uma vez reconhecida a plausibilidade do pedido subisiário de

crédito do PIS e da COFINS sobre as despesas financeiras, é mera decorrência legal a prerrogativa de utilização do crédito ou do saldo credor apurado para abatimento de débitos das mesmas contribuições no próprio período ou subsequentes, em homenagem ao princípio da não cumulatividade. Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica dos A. STJ, in verbis:

TRIBUTÁRIO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO ESCRITURAL DE IPI. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DECORRENTES DE SAÍDAS TRIBUTADAS DE IPI. ART. 170-A DO CTN. EXIGÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. INAPLICABILIDADE. I - O contribuinte buscou o creditamento de valores de IPI gerados na aquisição de mercadorias e insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Realizado o aproveitamento dos créditos na sua escrita fiscal, o recorrente pretendia utilizar-se dos mesmos para compensar débitos decorrentes de saídas tributadas de IPI. II - Esta compensação ou abatimento não é semelhante à compensação definida no artigo 11 da Lei nº 9.779/99, quando surgiu a possibilidade de utilização do excesso dos créditos para pagamento de outros tributos federais, na forma dos arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96. III - O art. 170-A do CTN, segundo o qual"é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", não é aplicável às hipóteses de aproveitamento de crédito escritural. ( REsp 672816/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 19/12/2005) . IV - Recurso especial provido. ( REsp 884.704/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 28/05/2008) (grifos nossos)

101. Por sua vez, o periculum in mora , outro requisito essencial à

concessão da medida liminar, restou igualmente demonstrado ao longo desta exordial, na medida em que a ora Impetrante, ao ser compelida ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras tal como previsto pelo Decreto nº 8.426/15 e, ao mesmo tempo, impedida de aproveitar créditos oriundos das despesas financeiras, encontra-se em situação de extremo prejuízo, que certamente comprometerá seu plano de investimentos anual e o equlíbrio ecômico- financeiro das operações financeiras realizadas pela Impetrante, pois procedendo como almeja a nova regra, sujeita-se, mensalmente, ao recolhimento de valores de PIS e COFINS muito superiores ao montante efetivamente devido.

102. Por fim, é de se destacar que, caso a Impetrante não siga os

comandos impostos pelo Decreto nº 8.426/15, que certamente serão buscados pela Autoridade Coatora, será exposta à lavratura de Auto de Infração, sendo-lhe atribuída penalização indevida, o que gerará, indubitavelmente, o ajuizamento de Execução Fiscal e a constrição de seu patrimônio.

103. De outra parte, não há que se falar em periculum in mora

reverso, uma vez que a concessão da liminar apenas concederá (i) a suspensão da exigibilidade dos valores de PIS e COFINS decorrentes da aplicação da alíquota geral de 4,65% estabelecida pelo Decreto nº 8.426/15 sobre suas receitas financeiras, ou, subsidiariamente (ii) o direito da Impetrante de se aproveitar dos créditos relativos ao PIS e à COFINS decorrentes das despesas financeiras por ela incorridas, até a decisão final a ser proferida no presente mandamus . Nesse contexto, na improvável hipótese de ser revogada, ao fim, decisão liminar, a Fazenda Nacional poderá exigir o crédito tributário com acréscimo de juros e multa, inclusive com todos os privilégios de cobrança inerentes à Administração Tributária.

104. Ainda, presentes os requisitos para a concessão da medida

liminar, justifica-se, também, que esta seja concedida" inaudita altera parte" , a fim de que reste assegurado à Impetrante a prestação da tutela jurisdicional efetiva 21 .

21"Quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida, ou, também quando a urgência indicar a

necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz pode fazê-lo inaudita altera pars, que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente do contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento."(Nome e NomeNery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante . 7. ed. São Paulo: RT, 2003). (g.n.)

" PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - BENEFÍCIO DE NATUREZA ASSISTENCIAL - CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. (...) - Quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela o juiz poderá fazê-lo "inaudita altera pars" , citando depois o réu, sem que isso constitua ofensa, mas sim limitação imanente do contraditório, que fica diferido. -Registre-se que entender em sentido diverso, seria o mesmo que negar direitos fundamentais como o acesso à justiça, o direito a uma tempestiva e eficaz prestação jurisdicional, bem como, em última análise, o próprio princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.- Agravo de instrumento desprovido. "(5a Turma do TRF 2a Região, Proc. nº 2002.02.00000-00, Rel. Juíza Nome, DJ 26.08.03) (g.n)

12.016/2009, torna-se premente a concessão de medida liminar inaudita altera

105. Desta forma, presentes os requisitos do art. 7º, III, da Lei nº

parte , a fim de que seja reconhecida a ilegitimidade da tributação instituída pelo Decreto nº 8.426/15, para que seja assegurado à Impetrante o seu direito líquido e certo de manter-se submetida à regra de não tributação das receitas financeiras pela contribuição ao PIS e pela COFINS conforme disposições do Decreto nº 5.442/05, com a consequente suspensão da exigibilidade dos valores exigidos a título das referidas contribuições. Caso assim não entenda, o que se admite apenas a título argumentativo, requer a Impetrante, sucessivamente, o reconhecimento de seu direito líquido e certo de se aproveitar imediatamente dos créditos relativos ao PIS e à COFINS decorrentes das despesas autenticamente financeiras por ela contabilizadas, sem o óbice do art. 170-A do CTN, vez que o aproveitamento escritural de créditos não se equipara à compensação.

V. DOS PEDIDOS

medida liminar inaudita altera parte , nos termos do art. 7º, III, da Lei nº

106. Diante de todo o exposto requer a Impetrante seja concedida

12.016/09 c/c art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, para:

a. suspender a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes da aplicação dos arts. , e do Decreto nº 8.426/15, autorizando-se, assim, a Impetrante a se sujeitar às regras definidas pelo Decreto nº 5.442/05, no que diz respeito à alíquota zero para a conribuição ao PIS e para a COFINS sobre receitas financeiras, de maneira que a D. Autoridade Coatora se abstenha da prática de quaisquer atos tendentes a sua cobrança, inclusive apontar tais valores como óbice à CND e a inclusão da Impetrante no SERASA, CADIN ou outro cadastro de inadimplentes; ou, ainda,

b. sucessivamente, caso seja não seja acolhido o pedido supra, seja ao menos assegurado o direito da Impetrante de se (i) sujeitar à aplicação dos arts. , e do Decreto nº 8.426/15 apenas com relação aos negócios jurídicos firmados após 01 de julho de 2015 ou cujos efeitos se verifiquem a partir de 01 de janeiro de 2016, bem como (ii) apropriar imediatamente do crédito relativo à contribuição ao PIS e à COFINS decorrente das despesas autenticamente financeiras incorridas, com base na mesma alíquota em que fixada a tributação das receitas financeiras pelo Decreto nº 8.426/15, sem o óbice do art. 170-A do CTN, vez que o aproveitamento escritural de créditos não se equipara à

compensação.

D. Autoridade Coatora, notificando-a para prestar as informações que julgar necessárias, no prazo legal, bem como seja determinada a initmação do Órgão de representação judicial da D. Autoridade Coatora, na pessoa de um dos procuradores da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, nos termos dos arts. e , II, da Lei nº 12.016/09 c/c art. 12, V, da LC nº 73/93, e do I. Representante do Ministério Público para oferecimento de seu parecer.

107. Em seguida, requer seja determinada a expedição de ofício às

pleiteada para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante:

a. sujeitar-se às regras definidas pelo Decreto nº 5.442/05, no que diz respeito à alíquota zero para o PIS e para a COFINS sobre receitas financeiras, declarando-se "incidenter tantum" a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos arts. , e do Decreto nº 8.426/15;

108. Por fim, requer-se seja concedida em definitivo a segurança

b. cumulativamente, garantindo o direito de a Impetrante reaver os valores que tenha pago indevidamente no passado bem como no curso da presente demanda, em razão da indevida aplicação dos arts. , e do Decreto nº 8.426/15, inclusive mediante a compensação com outros tributos federais, devidamente corrigidos pela aplicação da Taxa SELIC desde a data dos desembolsos indevidos, conforme prevê o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 ou, porventura, legislação posterior mais benéfica ao contribuinte;

c. sucessivamente, caso não acolhidos os pedidos anteriores, requer seja reconhecido o direito da Impetrante de se sujeitar à aplicação dos arts. , e do Decreto nº 8.426/15 apenas com relação aos negócios jurídicos firmados após 01 de julho de 2015 ou cujos efeitos se verifiquem a partir de 01 de janeiro de 2016, em respeito aos princípios constitucionais da segurança jurídica, irretroatividade e da anterioridade;

d. ainda, caso se entenda pela legitimidade da tributação imposta pelo Decreto nº 8.426/15, requer seja assegurado à Impetrante o direito ao aproveitamento imediato do crédito de PIS e COFINS decorrente das despesas autenticamente financeiras incorridas, com base na mesma alíquota em que estabelecida a tributação sobre as receitas finaceiras, sem o óbice do art. 170-A do CTN, vez

que o aproveitamento escritural de créditos não se equipara à compensação.

109.por fim, requer que todas as intimações e/ou pubricações referentes ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome dos Advogados Nomee Nome, com endereço eletrônico, respectivamente, em ¡nqrcCLg_@_mm-Sp.e9m.þI e danl-eL@mmsg" cgm.U, inscritos, respectivamente, na oAB/sp no (s) 144.994 e 238'434, todos com endereço profissional físico na EndereçoCEp 01451-OOO, São paulo _ Sp.

110'Os patronos da Impetrante declaram a autenticidade de todas as cópias anexadas ao presente mandamus, nos termos dos arts , 365, inciso IV e 554, 5 1o do Código de processo Civil,

111.Dá-se à causa o valor de Rg 2o0.0oo,oo (duzentos mil reais), apenas para fins de alçada.

Termos em que/

Pede deferimento.

Uberaba, 19 de dezembro de 2018

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' /,/--tfu f-/. /^ NomeCerq ra

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

M a res e meida

00.000 OAB/UF

Relação de Documentos

Doc. 01 Documentação Societária e Cartão CNPJ

Doc. 02 Procuração e substabelecimento

Doc. 03 Documentação comprobatória de que a Impetrante aufere receitas financeiras e incorre em despesas financeiras

3.1. Registros fiscais de receitas e despesas financeiras transmitidos via SPED e documentação de suporte

3.2. Demonstrações do Resultado do Exercício ("DRE") transmitidas via SPED

Doc. 04 Relatório e amostra de receitas financeiras

4.1. Relatório de receitas financeiras (00)00000-0000

4.2. Extrato de Fundos de Investimento

Doc. 05 Relatório e amostra de despesas financeiras

5.1. Relatório de despesas financeiras (00)00000-0000

5.2. Contrato de mútuo e planilhas de controle

Doc. 06 Precedentes