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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0003

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO-RJ

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

EMPRESA TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, por sua advogada, nos autos da Reclamação

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Trabalhista movida por Nome , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 847 do Diploma Consolidado, oferecer a presente

C O N T E S T A Ç Ã O

pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I - DA IMPUGNAÇÃO FÁTICA E DA BREVE NARRATIVA.

O Reclamante Nome foi admitido em 18/09/13 para exercer a função de leiturista/entregador, recebendo como último salário o valor de R$ 00.000,00, por mês. A rescisão contratual ocorreu a pedido do Reclamante em 12/06/18, com o pagamento de todos os haveres rescisórios, conforme TRCT (doc. 04).

O Reclamante Leandro Alves Fernandes foi admitido em 18/07/05, para a função de leiturista/entregador, recebendo o salário de R$ de R$ 00.000,00, por mês e dispensado em 01/08/18, com o pagamento de todos os haveres rescisórios, conforme TRCT (doc. 19).

O Reclamante Luiz Nome Silva de Oliveira foi admitido pela Reclamada em 18/07 /05 para exercer a função de leiturista/entregador, recebendo como último salário o valor de R$ 00.000,00, por mês e dispensado em 01/08/18, com o pagamento de todos os haveres rescisórios, conforme TRCT (doc. 37).

O Reclamante Raphael Freitas Garcia da Silva foi admitido em 03/10/13 para exercer a função de leiturista/entregador, recebendo como último salário o valor de R$ 00.000,00, por mês. A rescisão contratual ocorreu a pedido do Reclamante em 10/08/18, com o pagamento de todos os haveres rescisórios, conforme TRCT (doc. 56).

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Pleiteiam o pagamento de horas extras pela jornada aos sábados e domingos, com seus reflexos nas verbas contratuais; ticket refeição pelo labor aos sábados e domingos; diferenças de verbas rescisórias e multa dos artigos 467 e 477 da CLT.

Todavia, referidos pedidos não merecem prosperar, por ausência de amparo fático e jurídico, senão vejamos.

II- PRELIMINARMENTE.

II.1- INCIDÊNCIA DA LEI NO TEMPO. NOVAS REGRAS DE DIREITO MATERIAL E

PROCESSUAL.

Na medida em que o caso em exame demanda a análise de situações fáticas ocorridas, na maioria, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, a r. decisão deverá ser prolatada com base nas regras que incidiam durante a vigência do contrato de trabalho.

II.2- DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Inicialmente requer seja reconhecida a prescrição quinquenal de todas as pretensões anteriores a cinco anos do ajuizamento da demanda, nos termos do artigo 11, I, do Diploma Consolidado, combinado com o artigo 7°, XXIX da Magna Carta, isto é, todos os supostos direitos anteriores a cinco anos do ajuizamento da demanda restam prescritos, inclusive o FGTS - depósitos fundiários.

Isto porque, a Magna Carta no artigo 7°, XXXIX não fez qualquer ressalva quanto aos depósitos fundiários quando dispôs sobre a prescrição quinquenal das verbas trabalhistas e assim sendo, na omissão da Lei Maior, não pode ser dada interpretação que afronte a vontade da norma constitucional ou ser agregado na norma entendimento não expressado na Constituição Federal.

Nesse mesmo sentido a recente decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709.212, com repercussão geral reconhecida, em 13.11.2014.

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Entretanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os efeitos da decisão sejam meramente prospectivos ( ex nunc ), para alcançar aqueles casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento.

Para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão, tudo conforme notícia publicada no site do Supremo, in verbis :

"(...) O relator propôs a modulação dos efeitos da decisão. Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição - ou seja, a ausência de depósito no FGTS - ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento. (...)"( in http://www.stf.jus.br/portal/cms/ver NoticiaDetalhe.asp? idConteudo=27976 acesso em 17/11/2014)

Desta forma, todos os valores pleiteados anteriores ao período de cinco anos do ajuizamento da demanda estão fulminados pela prescrição, inclusive os depósitos fundiários, razão pela qual, requer seja acolhida a prescrição dos supostos direitos pleiteados anteriores a cinco anos da distribuição do feito, extinguindo-se com julgamento do mérito.

A Reclamada cumpriu com todas as obrigações legais e contratuais, nada mais sendo devido aos Reclamantes, estando plenamente quitado o extinto contrato de trabalho, conforme demonstra a documentação anexa a esta defesa.

III - DO MÉRITO.

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III.1- DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS PELO LABOR

AOS SÁBADOS E DOMINGOS.

Os Reclamantes alegam que durante o contrato de trabalho laboraram de segunda a sexta-feira, das 7h as 16h48, gozando de uma hora de intervalo para refeição e repouso.

Aduzem que aos sábados iniciavam a jornada de trabalho as 7h e encerravam por volta das 17h, gozando de uma para descanso e, aos domingos iniciavam às 7h e encerravam por volta das 15h, com intervalo de 30 minutos.

Assim, diante da jornada acima descrita entendem fazer jus ao recebimento de horas extras com seus reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.

Não assiste razão aos Reclamantes.

A jornada contratual do Reclamante era das 7h às 16h48 de segunda a sexta feira, na escala 5x2, com uma hora de intervalo intrajornada.

Os Reclamantes laboraram em apenas dois sábados, no decorrer do contrato do trabalho, que foram devidamente remunerados/compensados.

Deve-se atentar, também, para o fato de que as folhas de ponto eram assinadas pelos Reclamantes, não havendo motivos para suspeitar de sua veracidade.

A jornada real dos Reclamantes é aquela constante nos controles de ponto anexos, únicos existentes na empresa, ou seja, A JORNADA ERA CORRETAMENTE ANOTADA NOS CARTÕES DE PONTO , afastando, assim, quaisquer alegações contrárias.

Frise-se que, os controles de horário são verdadeiros, apontando todas as ocorrências pertinentes à jornada, tais como hora extraordinária, folgas, compensações, banco de horas, faltas abonadas, devendo qualquer assertiva em sentido contrário, ser de pronto rechaçada.

Desta forma, o pleito elencado na prefacial com relação às horas trabalhadas em regime de sobrejornada fica veementemente refutado, não restando o reclamante à percepção de qualquer valor referente ao título em apreço.

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De fato, a Reclamada fiscaliza rigorosamente o controle de ponto de seus colaboradores e eventuais horas extras são pagas em holerite, com os acréscimos legais pertinentes.

Saliente-se que em vista da obrigatoriedade prevista no artigo 74, § 2°, da CLT, os cartões de ponto têm presunção de veracidade que somente poderá ser elidida mediante prova inequívoca e robusta.

A esse propósito, confira-se o entendimento jurisprudencial dominante, abaixo transcrito:

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. VALIDADE. Incapaz a prova testemunhal de afastar a validade dos registros da jornada obreira, há de se reconhecer os horários de trabalho ali consignados. Ademais, não bastasse tais registros serem assinados pela própria reclamante, por outro lado, a mesma deixou de apontar eventuais divergências na quitação das horas extras, ainda que por amostragem, ônus que recaiu sobre si. Recurso Ordinário da reclamante não provido. TRT 2a Região. AC-RO N° (00)00000-0000 - PROC. N° 00023022620135020079 . 14a Turma- Rel. Davi Furtado Meirelles - Data Publ.: 16/12/2015 - RECORRENTE: DEISE ALVES DA SILVA SANTOS - MARISA LOJAS VAREJISTAS LTDA.

Eventuais minutos anteriores ao início da jornada e posteriores ao seu término não poderão ser considerados como extras para quaisquer efeitos, haja vista a nova redação do artigo 58 da Consolidação das Leis do Trabalho e Súmula 366 do C. TST.

Assim, não se reconhece a existência de horas extras devidas a qualquer título, cabendo aos Reclamantes o ônus de prová-las, nos termos dos artigos 818 da CLT e CPC, tendo de fazê-lo de modo robusto e induvidoso, ante a prevalência da prova escrita e formal.

Pelo exposto, resta clara a improcedência do pleito de pagamento de diferenças de horas extras bem como de reflexos, a teor do artigo 59 do Código Civil, subsidiariamente, nos termos do artigo 769 da CLT, em face do princípio: acessorium sequitur suun principale , em DSR's, Aviso-Prévio, Férias, 1/3 das Férias, depósitos de FGTS e multa de 40%.

Desta forma, deve ser julgado improcedente o pleito de pagamento de horas extras.

Ad cautelam , caso Vossa Excelência concluir que os Reclamantes são credores de horas extras, necessária a observância dos dias efetivamente trabalhados, excluindo-se afastamentos por férias, licenças e quaisquer outras formas de afastamentos, observância da correta evolução salarial dos Reclamantes, bem como requer a compensação dos valores pagos com a mesma rubrica.

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Ad cautelam , requer a aplicação da Súmula 85 do C.TST e OJ 394 do C. TST.

E mais, em face da falta de habitualidade da prestação de horas extras, não há que se falar em integração destas à remuneração do Reclamante.

Por fim, esclarece a Reclamada que no período anterior a outubro de 2015 era efetuada a troca de cartões todos os dias 15 de cada mês, e assim as marcações constantes do dia 15 em diante sempre correspondem ao mês anterior.

No entanto, a Reclamada efetua o pagamento do mês integral, ou seja, de 01 a 30 ou 31 de cada mês, portanto, quando ocorrem faltas após o dia 15 estas somente são descontadas no mês seguinte, vez que a Reclamada considera sempre como trabalhados todos os dias após o referido dia, e quando existe qualquer falta estas são descontadas no mês seguinte, com a denominação "pagamento a maior" do mês anterior. A partir de outubro de 2015 o fechamento dos cartões de ponto passou a ser feitos no dia 18 de cada mês.

Deve, portanto, ser julgado improcedente respectivo pedido, inclusive no que tange aos reflexos.

III.2- DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS

DECORRENTES DO INTERVALO INTRAJORNADA.

Os Reclamantes alegam que usufruíam apenas de 30 minutos de intervalo para refeição e descanso pelo labor em domingos.

Conforme já exposto acima, os Reclamantes NÃO laboraram em dias de sábados e domingos e durante a semana sempre realizavam intervalo intrajornada de uma hora.

O intervalo intrajornada era pré-assinalado nos cartões de ponto, conforme § 2° do artigo 74 da CLT, e, por isso, o ônus de comprovar a inexatidão da marcação é do empregado.

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Neste sentido, relaciona-se o seguinte julgado:

"INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. ENCARGO PROBATÓRIO. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS. Apresentando o empregador cartões de ponto que se mostram idôneos e que contêm pré-assinalação do período destinado a refeição e descanso, como autorizado pelo art. 73, § 2 da CLT, a prova de que a realidade contratual ocorria de outra forma compete ao trabalhador. Em sendo produzida prova oral e sendo esta dividida, a solução se extrai por quem possui o encargo probatório quanto a inidoneidade da pré-assinalação do intervalo intrajornada. Não havendo prova robusta de que o período era usufruído de forma parcial, prevalecem as anotações dos registros de jornada." (TRT 1 R, Processo 01007215120165010064, Relator Célio Juaçaba Cavalcante, 10 a Turma, Publicação 21/09/17).

Por amor ao debate, caso seja reconhecida a supressão do intervalo intrajornada, o seu ressarcimento deverá ser considerado verba de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50%, sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, impedindo seu reflexo nas demais verbas de natureza salarial, conforme previsto no § 4° do artigo 71 da CLT.

Portanto, deverá ser julgado improcedente o pedido de horas extras e seus respectivos reflexos.

III.3-DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE TICKET-REFEIÇÃO EM

RELAÇÃO AOS SÁBADOS E DOMINGOS LABORADOS.

Afirmam os Reclamantes que laboravam aos sábados e domingos, porém, não recebia o tíquete-refeição destes dias.

Assim, alegam fazer jus ao pagamento da indenização correspondente.

Como demonstram os cartões de ponto ora acostados, os Reclamantes laboraram em apenas dois sábados, sendo devidamente remunerados/compensados, com o devido pagamento do benefício de vale-refeição.

Portanto, cabe aos Reclamantes o ônus de provar o não recebimento dos valores, nos termos dos artigos 818 da CLT e CPC.

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Assim, improcede o pedido.

III.4- DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS.

Ante a alegação de labor extraordinário, os Reclamantes requerem o pagamento de diferenças de verbas rescisórias.

Todavia, conforme já exposto acima, os Reclamantes laboraram em apenas dois sábados, sendo devidamente remunerados/compensados.

Desta forma, os pleitos dos Reclamantes devem ser julgados improcedentes.

III.5- DA INAPLICABILIDADE DAS PENALIDADES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.

Não há o que se falar em multa do artigo 477 da CLT, eis que as verbas rescisórias foram pagas integralmente e dentro do prazo legal.

Por fim registra a Reclamada que, não havendo verbas rescisórias incontroversas a , serem pagas à parte autora em primeira audiência, não há que se falar em pagamento da multa do artigo 467 da CLT, razão pela qual requer a improcedência dos pedidos relativos às multas em tela.

Assim, indevidos os requerimentos, devendo ser julgados totalmente improcedentes os pedidos.

III.6- DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA

GRATUITA.

Os Reclamantes requerem a concessão da gratuidade da justiça.

No entanto, com a promulgação da Lei 13.467/16, que entrou em vigor em 11/11/17, foi dada nova redação ao artigo 790, §3° e §4°, da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõe:

"Artigo 790 da CLT:

(...)

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§ 3° - É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho, ou qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumento, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social .

§ 4° - O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais ."

No presente caso, embora os Reclamantes tenham percebido como último salário valor inferior a 40% do limite máximo dos benefícios todo Regime Geral da Previdência Social, NÃO comprovaram insuficiência de recursos, deixando de preencher o requisito essencial previsto no §4°, do referido artigo.

Desta forma, requer-se a condenação dos Reclamantes no pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais.

III.7- DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A matéria referente aos honorários advocatícios passou a ser regida pela Lei 13467 /17, em seu artigo 791-A, o qual autorizou o recebimento dos honorários de sucumbência por parte do advogado no percentual de cinco até quinze por cento do proveito econômico obtido ao seu cliente.

Além do mais, o parágrafo terceiro especifica que, na hipótese de procedência parcial, o juiz arbitrará os honorários de sucumbência reciproca.

Deste modo, requer a condenação da Reclamante ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da patrona da Reclamada, no caso de improcedência total desta reclamatória ou nas verbas em que este for vencido,

Por fim, requer que seja descontado dos eventuais créditos obtidos pela Reclamante o valor arbitrado a título de honorários sucumbenciais.

III.8- DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS.

Não há que se falar em expedição de ofícios, eis que não existem irregularidades para motivar a expedição dos mesmos.

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Improcede referido pedido.

IV- DOS REQUERIMENTOS FINAIS.

FINALMENTE:

* Cálculos e demonstrativos. Contestam-se todos os valores pretendidos na presente ação, por equivocados e não ratificados por prova documental idônea (art. 818, CLT), não se prestando, pois, para finalidade alguma na solução da presente contenda.

* Compensação, dedução e/ou abatimento dos valores pagos por iguais títulos. Pugna-se pela aplicação do artigo 767 da CLT, bem assim pela compensação, dedução e/ou abatimento dos valores já servidos ao reclamante (artigos 368 e 413 do Código Civil), pena de se configurar o inadmissível enriquecimento sem causa do ex adverso .

* Descontos previdenciários e fiscais. O crédito eventualmente deferido ao Demandante deverá sofrer as competentes deduções, compulsórias, de descontos fiscais e previdenciários, por determinação expressa dos artigos 114, inciso VIII, 153, inciso III e 195, inciso II da Lei Magna, 27 da Lei 8.218/91, 46 e §2° da Lei 8.541/92, 43 e 44 da Lei 8.212/91, observando-se, ainda, o Provimento n° 01/96, bem assim da Súmula 368 do C. TST .

* CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Devem ser aplicados os índices do mês subsequente ao da prestação de serviços, e não do mês trabalhado, em conformidade com a Súmula 381 do C. TST.

* Juros. Se devidos, o serão de forma simples, e não capitalizados, à míngua de previsão legal, bem assim face ao que dispõem o artigo 39, §1° da Lei 8.177/91.

* Da documentação. Impugna a Contestante a documentação coligida aos autos, eis que imprestável aos fins pretendidos.

• €€€€€€€€€€€€€€ LIMITES DA lide. Sejam observados os limites de cada pedido,

principalmente no tocante aos reflexos das parcelas de natureza salarial.

• €€€€€€€€€€€€€€ evolução salarial. Seja observada a evolução salarial do (a) autor

(a);

• €€€€€€€€€€€€€€ TR. Que a correção monetária seja feita pela TR.

V - CONCLUSÃO.

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Ante o exposto, requer seja julgada IMPROCEDENTE a presente ação, em sua integralidade, diante da absoluta ausência de fundamento de suas alegações.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do (a) autor (a), sob pena de confissão, juntada de documentos, oitiva de testemunhas, exames periciais, além de outras que se fizerem necessárias.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 08 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF-A

17481

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