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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0109

Petição - Ação Grupo Econômico contra Nepomuceno Cargas

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AO DOUTO JUÍZO DA 30a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG

Autos n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já qualificado nos autos da ação trabalhista em epígrafe, que tem no polo passivo da relação processual NEPOMUCENO CARGAS LTDA. +1, vem, por seu procurador infra-assinado, inconformado rogata venia com a r. sentença proferida por este MM. Juízo, interpor

RECURSO ORDINÁRIO

para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, nos termos do artigo 895, inciso I, da CLT, requerendo o recebimento do Recurso nos seus efeitos regulares e seu encaminhamento, depois de cumpridas as formalidades legais.

Belo Horizonte, 5 de fevereiro de 2019.

Assinatura Digital

P.p Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO-MINAS GERAIS

RECORRENTE: Nome

RECORRIDA: NEPOMUCENO CARGAS LTDA. +1

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Egrégia Turma,

Ínclitos Julgadores,

A r. decisão monocrática merece reforma, data venia de seu culto e ilustrado prolator, eis que contrária às provas produzidas, à Legislação vigente e à jurisprudência predominante, consoante, por tópicos, restará demonstrado e provado.

I - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O Recurso é próprio e tempestivo, tendo em vista que se trata de decisão definitiva e, ainda, que a decisão sobre os Embargos de Declaração foi publicada no dia 30/01/2019, encerrando-se o prazo, portanto, em 11/02/2019.

Todos os demais pressupostos subjetivos e objetivos para o regular prosseguimento do presente Recurso foram escorreitamente cumpridos, devendo ser, portanto, conhecido e, no mérito, provido.

II - DO MÉRITO

II.1) DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

Insurge o Recorrente contra a r. sentença que indeferiu o pleito de terceirização ilícita com a 2a Recorrida, AMBEV S.A., tomadora de serviços, e por corolário, indeferiu as parcelas correlatas.

O Recorrente sempre realizou serviços atinentes à atividade-fim da tomadora de serviços, realizando carga e descarga de bebidas, de forma exclusiva para a Ambev S.A., ponto incontroverso nos autos.

Com efeito, não há dúvida de que essas tarefas são indispensáveis ao pleno desenvolvimento da Ambev, das quais esta não poderia prescindir para operar e atender às suas finalidades.

A partir do momento em que o empregado executa serviços essenciais à atividade fim da empresa tomadora dos serviços, isto é, que se inserem na sua atividade econômica, haverá subordinação estrutural, uma vez que o seu serviço laborativo integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa tomadora de serviços.

Assim, as atividades desenvolvidas pelo Recorrente inserem-se no sistema de fornecimento/distribuição de bebidas e integram, portanto, o processo produtivo da atividade- fim da Ambev S.A., de forma habitual, necessária e permanente.

Ressalte-se que, embora tenha sido contratada pela 1a Recorrida, o Recorrente laborou, com exclusividade, para a Ambev S.A., beneficiária dos serviços por ele prestados.

Com efeito, a Ambev exercia absoluto controle sobre as atividades desenvolvidas pelo Recorrente, caracterizando-se assim, o que a doutrina moderna denomina "subordinação estrutural" , já que a trabalhadora se integra à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa.

Enfim, a 2a Recorrida se utiliza de empresa interposta para a contratação de mão de obra barata e, ao invés de ter contratado o Recorrente diretamente, como empregado, desde o início, utiliza-se de seu serviço, essencial à realização de sua finalidade social, através de empresas terceirizantes, o que atrai a aplicação Súmula 331, do TST:

"Súmula n° 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Endereço e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 03.01.1974)."

Além disso, é irrelevante que o Recorrente estivesse subordinado a ordens diretas da 2a Recorrida ou mesmo que trabalhasse exclusivamente nas dependências da 1a Recorrente, uma vez que o reconhecimento de que o Recorrente faz jus aos direitos pleiteados decorre da fraude perpetrada pelas demandadas (art. 9°, CLT), consistente na celebração de contrato para cessão de mão-de-obra, importando em violação da legislação trabalhista.

Doutro norte, salta aos olhos a ilicitude do negócio jurídico realizado. Bastou apenas a tomadora de serviços (Ambev S.A.) recontratar a mão-de-obra oferecida pela prestadora de serviços (Nepomuceno Cargas) para realizar os mesmos serviços dos empregados efetivamente contratados pela distribuidora de bebidas, não oferecendo nada de especializado ou que não pudesse ser realizado pela tomadora. E o ônus desse negócio jurídico rentável foi suportado única e exclusivamente pelo Recorrente, que foi contratado para exercer as mesmas funções do empregado da tomadora de serviços, ganhando menos e com piores condições de trabalho.

Registe-se que em que pese a recente decisão da ADPF 324 e do RE 958.252 pelo Supremo Tribunal Federal que declarou no dia 30/08/2018 a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-fim das empresas, fato é que tais decisões ainda não transitaram em julgado, motivo pelo qual não há como considerar o referido entendimento, in casu .

E ainda que assim não fosse, o entendimento proferido pelo STF de que não existe distinção entre as atividades fim/meio o Eg. Tribunal aceitou a prática ilícita da "marchandage" , motivo pelo qual vai de encontro ao disposto no I, "a", da Declaração de Filadélfia, ratificada pelo Brasil, que dispõe que "o trabalho não é mercadoria" .

Ora, o trabalho jamais poderá ser considerado uma mercadoria, pois, o mesmo é inegociável, ou seja, não é um produto, isso impossibilita sua comercialização, nem pelo maior preço e muito menos pelo maior lucro.

Com efeito, a aplicação da decisão proferida pelo STD viola frontalmente o art. 8° da CLT, que dispõe que a Justiça do Trabalho decidirá, na falta de disposições legais ou contratuais, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado. Confira-se:

"Art. 8° - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público."

E ao admitir a precariedade das condições de trabalho propiciadas pela permissão à terceirização das atividades-fim, o entendimento também viola o Princípio da Dignidade Humana insculpido no art. 1°, III, da CF/88, in verbis :

"Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;"

Sendo assim, por todo exposto, requer a reforma da r. sentença, para que seja declarando nulo o contrato havido entre o Recorrente e a 1a Recorrida e declarado o vínculo empregatício entre o Recorrente e a 2a Recorrida, nos moldes dos pedidos subsequentes.

II.1.1. PEDIDO SUCESSIVO - ISONOMIA

Caso não seja este o entendimento desta Eg. Turma, o que se admite apenas por argumentar, em razão do princípio da eventualidade, o Recorrente requer , sucessivamente, os mesmos direitos assegurados aos empregados da tomadora de serviços (benefícios delineados abaixo), com fulcro no princípio da isonomia, corroborado no artigo 5° "caput" e inciso I da Constituição da República, artigo 7°, incisos IV, V, VI, VII, IX, X, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV, da CF/88, artigos 3°, 5° e 8° da CLT e na interpretação analógica do artigo 12 da Lei 6.019/74.

II.2) DOS DEMAIS PEDIDOS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO

Uma vez revertida a r. sentença e reconhecido o vínculo empregatício entre o Recorrente e a 2a Recorrida, requer a procedência dos seguintes pedidos:

➢ Diferenças salariais e reajustes;

➢ Participação nos lucros;

➢ Lanche diário;

➢ Multas convencionais

II.3) DAS DIFERENÇAS DE COMISSÕES

Não se conforma o Recorrente com a r. sentença que indeferiu o pleito de pagamento das diferenças de comissões, sob o fundamento, em síntese, de que a testemunha afirmou que cada dia trabalhava em caminhões com capacidade distintas.

Data vênia , a r. decisão merece reforma.

O Recorrente afirmou, em sua petição inicial, que as comissões eram calculadas com base no valor de R$ 00.000,00 por volume descarregado, que descarregava, em média, 280 volumes por dia, mas recebia apenas o valor médio de R$ 00.000,00 mensais de comissão.

Diferentemente do que entendeu a i. sentenciante, a testemunha afirmou que ela trabalhava em caminhões com capacidades distintas, mas que o Recorrente trabalhou em rota fixa, e que nessa rota o caminhão também era fixo. Vejam:

TESTEMUNHA - Marcelo Faria Lessa:

"[...] que no início o reclamante trabalhou fixo na rota de Nova Lima, trabalhando também com um motorista fixo, não sabendo o depoente por quanto tempo; que nessa rota o caminhão também era fixo, não sabendo o depoente qual; [...]"

Mesmo que o Recorrente trabalhasse em caminhões com capacidades distintas ao longo do contrato de trabalho, fato é que o Recorrente conseguiu se desincumbir do seu ônus de prova, que é o de comprovar a existência de comissões pagas através do número de caixas descarregadas, o que restou incontroverso nos autos.

Com efeito, o ônus da prova quanto à quantidade de caixas descarregadas por dia é da Recorrida, por se tratar de fato impeditivo de direito do Autor, conforme art. 373, II, do NCPC, além de que tais documentos se encontram sob a sua posse, e não sob a posse do Recorrente, razão pela qual é imperiosa a aplicação da média informada na petição inicial, qual seja, a média de volumes descarregados de R$ 00.000,00 volumes/dia.

Sendo assim, não tendo a Recorrida se desincumbido do seu ônus de prova o número de caixas descarregadas por dia pelo Recorrente, requer a reforma da r. sentença para que seja deferido o pagamento das diferenças das comissões denominadas "prêmio por caixaria", considerando o valor de 0,07 por volume descarregado, e que o Autor descarregava, em média, 280 volumes por dia, e reflexos nos RSRs e em feriados e, com estes, nas férias mais 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio indenizado e todos esses no FGTS mais 40%.

II.4) PERÍODO SEM REGISTRO NO PONTO

Não se conforma o Recorrente com a r. sentença que considerou, nos períodos sem registro nos cartões de ponto, a "média alcançada nos demais períodos" .

Data máxima vênia , o entendimento da i. sentenciante é contrário ao entendimento do disposto na Súmula 338 do TST.

A súmula 338 do TST prevê que é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados apresentar TODOS os cartões de ponto, sob pena de prevalecer verdade a jornada de trabalhado alegada na peça exordial.

Esse Eg. Tribunal Regional já decidiu em caso análogo:

"JORNADA - HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO UNIFORMES OU AUSENTES - Nos termos do disposto na Súmula 338 do TST, os cartões de ponto com horários uniformes são inválidos como meios de prova, devendo prevalecer a jornada apontada na inicial, caso não elidida por prova em contrário." (TRT 3a Região, RO n.° 0010076- 32.2017.5.03.0179, 3a Turma, Rel. Convocado Danilo Siqueira de C.Faria, Disponibilização: 17/08/2018)

"ENCARGO PROBATÓRIO RELATIVO À SOBREJORNADA. SONEGAÇÃO DOS CARTÕES DE PONTO. INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS CONTIDOS NA SÚMULA 338 DO C. TST - Se a empresa demandada, conquanto obrigada ao registro da jornada de trabalho, sonega a apresentação dos cartões de ponto, atrai inexorável a aplicação da disciplina expressa na Súmula 338 do C. TST. Desatendido o disposto no artigo 74 da CLT e ausentes os documentos, inverte-se o ônus da prova relativo à sobrejornada, cumprindo à parte ré o encargo probatório quanto ao labor prestado no horário contratual." (TRT 3a Região, RO n.° 0011180- 54.2017.5.03.0019, 5a Turma, Rel. Des. Julio Bernardo do Carmo, Disponibilização: 16/08/2018)

Portanto, mesmo que pequeno ou grande o período em que foram ausentes os cartões de ponto, o ônus era da empresa Recorrida, que não se desincumbindo adequadamente deverá suportar os efeitos da confissão.

Sendo assim, requer o Recorrente a reforma da r. sentença para que seja considerada a jornada alegada na peça exordial nos períodos em que não houver registro nos cartões de ponto, com fulcro na súmula 338 do TST.

II.5) DOS REFLEXOS/MAJORAÇÃO DOS RSRS/OJ 394 DA SBDI-1 DO TST

Não se conforma o Recorrente com a r. sentença que aplicou o entendimento previsto na OJ n.° 394 da SBDI-1 do TST e, dessa forma, indeferiu os reflexos das horas extras nos RSRs e feriados e, com esses, nas demais verbas parcelas trabalhistas.

Confira-se:

"Pela habitualidade e natureza salarial da parcela, procedem os reflexos postulados das horas extras em RSR's e feriados, observada a O.j. 394 SDI-1 do TST, aviso prévio, férias com 1/3, 13°s salários e FGTS com 40%."

Data vênia , a r. decisão merece reforma.

Isso porque o TST fixou tese em incidente de recurso repetitivo de número 10169-57.2013.5.05.0024, conforme informado no Recurso de Revista 544-81.2012.5.05.0008, julgado em 26/6/2018, revendo o entendimento jurisprudencial consolidado na OJ 394 da SDI1, nos seguintes termos;

"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de 'bis in idem', culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial n° 394 da SBDI-1 do TST."

Dessa forma, o Recorrente requer a reforma da r. sentença para que seja deferido os reflexos das horas extras e adicional noturno postulados na petição inicial nos RSRs e em feriados e, com estes, nas férias mais 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio indenizado e todos esses no FGTS mais 40%.

II.6) ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS - TAXA REFERENCIAL (TR)

Não se conforma o Recorrente com a r. sentença que determinou, em sentença, que os créditos trabalhistas sejam atualizados pela Taxa Referencial (TR).

Como é sabido, no dia 04/08/2015 o Pleno do TST decidiu que os créditos trabalhistas deveriam ser atualizados com base na variação do IPCA-E e determinou que esse índice fosse utilizado pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) na "tabela única" de atualização monetária da Justiça do Trabalho.

Essa decisão foi tomada no julgamento de arguição de inconstitucionalidade (ArgInc n.° 479- 60.2011.5.04.0231) suscitada pelo Ministro do TST Cláudio Brandão em relação ao dispositivo da Lei de Desindexação da Economia (Lei n.° 8.177/91) que determinava a atualização dos valores devidos na Justiça do Trabalho pela Taxa Referencial Diária (TRD). Por unanimidade, o Pleno declarou a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do artigo 39 da referida Lei, e deu interpretação conforme a Constituição Federal para o restante do dispositivo, a fim de preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas.

Ocorre que em outubro do mesmo ano (14/10/2015 ), na Reclamação Constitucional n.° 22.012 ajuizada pela FENABAN (Federação Nacional dos Bancos) em face da sobredita decisão, o Ministro do STF Dias Toffoli concedeu liminar "para suspender os efeitos da decisão reclamada e da "tabela única" editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista n° 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais."

A partir da concessão dessa liminar ficou suspensa a decisão do TST que determinou a inclusão na "tabela única" do CSJT o IPCA-E como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas.

Todavia, no último dia 05/12/2017 a Segunda Turma do STF decidiu, por maioria, julgar improcedente a Reclamação Constitucional n.° 22.012 e, por consequência, revogar a decisão liminar que havia suspendido os efeitos da decisão do TST de determinar a imediata aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas.

Em 27/02/2018 foi publicado o acórdão que julgou improcedente a sobredita Reclamação Constitucional. Eis a ementa:

"RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 00.000 OAB/UF E 00.000 OAB/UF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados. II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. III - Reclamação improcedente." (STF, Rcl 00.000 OAB/UF, Relator do acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJE 27/02/2018) (grifei)

E uma vez julgada improcedente a Reclamação Constitucional n.° 22.012 e revogada a decisão liminar, por consequência, foi restabelecida a decisão do TST de determinar a imediata aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas dos processos em curso.

Veja na ementa supratranscrita que a decisão ali proferida estava em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial do STF sobre o tema, isto é, de que a sistemática adotada para cálculo da Taxa Referencial não reflete a real desvalorização da moeda, provocando lesão ao direito de propriedade do credor e enriquecimento ilícito do devedor, sendo, portanto, um meio inidôneo para repor as perdas da inflação.

Logo, o STF, como guardião da Constituição da República e que tem a "decisão final" em matéria constitucional, já assentou o entendimento de que a Taxa Referencial desserve como fator de atualização monetária, haja vista que esse índice não recompõe o poder aquisitivo da moeda e, portanto, esvazia o instituto da correção monetária.

Ressalte-se que depois de proferida a decisão pelo STF, tanto o TST, quanto o TRT da 3a Região, vem reiteradamente decidindo pela aplicação do IPCA-E como fator de atualização monetária dos créditos trabalhistas , mesmo após a edição da Lei n.° 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Assim, o Recorrente requer a reforma da r. sentença para que seja aplicado o IPCA-E na atualização monetária dos créditos trabalhistas.

III - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer o Recorrente seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário para reformar a

r. sentença por todas as razões expostas nesta peça recursal.

Belo Horizonte, 5 de fevereiro de 2019.

Assinatura Digital

P.p Nome

00.000 OAB/UF