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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0073

Petição - Ação Incorporação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 73a. VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP .

PROCESSO N.° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por sua advogada que abaixo subscreve, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, não se conformando, "data venia", com a r. sentença proferida, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO , com fulcro no artigo 895, "a" da CLT, pelas razões anexas expostas.

Informa, a recorrente que deixa de realizar o depósito recursal e recolhimento de custas processuais, nos termos da r. decisão de fls., e, tendo em vista que o Decreto-Lei n° 509/69 foi recepcionado pela atual Carta Magna, e, por consequência, a Nome goza das prerrogativas concedidas à Fazenda Pública.

Ademais, considerando que eventual execução em face da recorrente proceder-se-á mediante a expedição de precatórios, desnecessários, por ora, a garantia da execução.

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Tal questão já foi pacificada pela jurisprudência iterativa, notória e atual de nossa Suprema Corte, proferida nos autos do Recurso Extraordinário n° 220906-9, DF, Relator Ministros Maurício Correa, no sentido de reconhecer à Nome as prerrogativas concedidas à Fazenda Pública.

Com efeito, na condição de guardião e intérprete maior da Constituição Federal, o excelso Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes, já decidiu que restou recepcionado pelo ordenamento constitucional vigente o Decreto-Lei n° 509/69, que estendeu à Nome os privilégios conferidos à Fazenda Pública.

Em face da posição adotada pela Suprema Corte, o Pleno do C. TST decidiu em 06.11.2003 rever a Orientação Jurisprudencial n° 87 da SDI - 1 pára excluir a ECT do rol das entidades sujeitas à execução direta.

Sob a nova ótica, restou afastada a aplicação do artigo 883 da CLT, passando a execução em face da Nome a ser processada mediante precatório, fato que, inclusive, constou expressamente na r. sentença prolatada.

O entendimento exarado pelo E. STF restou consolidado na Orientação Jurisprudencial n° 247, II da SDI - 1 do C.TST, estando pacificado a matéria, não havendo dúvidas de que a recorrente goaza das mesmas prerrogativas concedidas à Fazenda Pública, no que tange a prazos, foro e custas processuais, sendo a execução processada nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.

Assim, corroborado com o posicionamento da jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, faz jus a ora recorrente às prerrogativas da Fazenda Pública, inclusive, a dispensa do preparo para interposição de recurso (artigo 511, § 1a do Código de Processo Civil) e custas (artigo 790 A da CLT).

Ademais, considerando que o presente Recurso Ordinário está sendo interposto no prazo estabelecido no artigo 895, "a" da CLT, verifica que se encontram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade do recurso, motivo pelo qual requer seja o presente recebido também no efeito suspensivo,

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e seja determinado o regular processamento com posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 29 de Março de 2.019.

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 73a VT DE SÃO PAULO/SP

COLENDO TRIBUNAL,

ÍNCLITOS JULGADORES:

Não obstante bem embasada juridicamente e proferida com erudição, o que vem demonstrar a excelência dos julgamentos prolatados pela MM. Vara, a recorrente não se conforma com parte da r. sentença de fls. que determinou o restabelecimento do pagamento de gratificação de função correspondente a média paga nos últimos doze anos, além da incorporação na folha de pagamento sob pena de multa diária após o trânsito em julgado e pelo fato de ter considerado a título de correção monetária o índica IPCA-E. De sorte que a r. sentença de fls. está por merecer reforma, consoante se verá dos elementos alinhados a seguir, senão vejamos:

A) DA DESTITUIÇÃO DA FUNÇÃO GRATIFICADA - PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR:

De acordo com a exordial verifica-se que a recorrida requereu na presente Reclamação Trabalhista o restabelecimento da parcela denominada "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO CONVENCIONAL", em sua integralidade, a partir

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de julho de 20017, ou a média dos valores percebidos da referida gratificação de função nos últimos dez anos, observado os reajustes legais e convencionais, no prazo de dez dias contados do transito em julgado da r. decisão sob pena de multa diária, inclusive a título de tutela antecipada, com reflexos no anuênio, 13° salário, férias +1/3 (vencidas e proporcionais), gratificação de férias complementar de 70%, diferencial de mercado, e FGTS, além de outras verbas de natureza salarial, conforme se observa da peça vestibular.

Ao proferir a r. sentença, o MM Juiz de origem acolheu o pedido formulado pela recorrida, condenando a ora recorrente a proceder a incorporação referente a gratificação de função correspondente, sob pena de multa diária após o trânsito da r. sentença proferida, para fins de pagamento de parcelas vencidas e vincendas, observando-se a média dos últimos cinco anos, bem como a pagar os reflexos postulados.

No entanto, em que pese o entendimento do MM Juiz de primeira instância a r. sentença merece ser reformada, senão vejamos.

Inicialmente, cumpre ressaltar C. Turma que a função até então desempenhada pela recorrida, como qualquer função gratificada, pode ser suprimida pela recorrente a qualquer momento dado seu caráter de transitoriedade , sendo certo, ainda, que se trata do exercício do poder diretivo do empregador, de acordo com a oportunidade e conveniência do gestor público.

Assim, sendo a função de confiança é suprimível "ad nutum", por ter caráter de transitoriedade e precariedade, não havendo que se falar em alteração em prejuízo da recorrida.

No caso em tela, não se pode caracterizar como alteração prejudicial à recorrida ou mesmo redução salarial nos termos mencionados na peça vestibular, pois trata-se de legítimo exercício do poder regulamentar da empresa, emanada do poder diretivo que a ordem jurídica reconhece ao empregador.

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Ademais, a destituição do cargo de confiança esta revestida de legalidade, com fulcro no artigo 468, parágrafo único da CLT, não havendo que se falar em redução de salário, por falta de amparo legal.

Prescreve o artigo 468 da CLT, in verbis:

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. ( grifos nossos).

Insta salientar que, de acordo com o Regulamento de Pessoal da ECT, "Denomina-se FUNÇÃO DE CONFIANÇA aquela exercida, temporariamente, em comissão, por empregado da Empresa ou por pessoas não ocupantes de cargo-base do quadro de pessoal da ECT, cedidos por órgãos e/ou entidades, de acordo com a legislação vigente, designado para um posto de chefia definido pela Empresa, situação na qual é estabelecido um adicional salarial, a título de gratificação de valor fixado de acordo com as responsabilidades a serem assumidas." No mesmo diapasão, temos o Plano de cargos, Carreiras e Salários.

Feitas tais considerações, resta notória a impossibilidade de incorporação da gratificação requerida, dado seu caráter de transitoriedade, merecendo a reforma da r. decisão proferida neste particular.

Aliás, este é o entendimento da jurisprudência, inclusive deste

E. TRT, vejamos:

Gratificação de função. Supressão. Terminado o exercício do cargo de confiança não há que se falar em pagamento de gratificação de função, que dependente do exercício da respectiva

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função. Trata-se de salário que depende de condição: o exercício da função. O parágrafo único do artigo 468 da CLT permite a reversão ao cargo anterior. Assim, também é permitida indiretamente a redução da gratificação. Acórdão : (00)00000-0000 Turma: 03 Data Julg.: 25/02/2003 Data Pub.: 18/03/2003 Processo : (00)00000-0000 Relator: SERGIO PINTO MARTINS

Gratificação de função. Exercício da função por muitos anos. Supressão. Permite o parágrafo único do artigo 468 da CLT o retorno do empregado ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. No mesmo sentido o parágrafo 1° do artigo 499 e o artigo 450 da CLT. Entretanto, nenhum desses dispositivos determinam que o empregador deva pagar a gratificação de função depois do retorno ao cargo de origem. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei (art. 5°, II da Constituição) e não existe lei determinando o pagamento da referida gratificação depois do retorno ao cargo de origem. Logo, não tinha a empresa obrigação de continuar pagando a referida gratificação. Acórdão : (00)00000-0000 Turma: 03 Data Julg.: 23/05/2000 Data Pub.: 06/06/2000 Processo : (00)00000-0000 Relator: SERGIO PINTO MARTINS

Coerente com essa ordem de idéias, o mesmo diploma legal (CLT) acentua, em seu art. 499, que não há "...estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais " .

Complementando tais disposições, reza o art. 450 da CLT que ao empregado chamado a ocupar "... em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior".

Sobre "gratificações" o saudoso Mestre HELY LOPES MEIRELLES , em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 15a Edição, pág. 404/405, emite a seguinte opinião:

"GRATIFICAÇÕES- Gratificações são vantagens pecuniárias

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aos servidores que estão prestando serviços comuns de função em condições anormais de segurança, insalubridade ou onerosidade (gratificações de serviços),..Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço as que ensejam, ..."

Segundo o julgado de n° (00)00000-0000 do TRT da 12a Endereçoa T. - Rela Juíza Licélia Ribeiro - J. 04.03.2002,

"A gratificação de função é um acréscimo que ocorre no salário devido a uma circunstância excepcional, em que o trabalhador sofre também um acréscimo em suas atribuições e responsabilidades. A gratificação é devida enquanto subsistam as condições diferenciadas de trabalho, não se justificando sua incorporação ao salário".

A propósito da questão ora debatida, cabe mencionar a opinião do Mestre MOZART VICTOR RUSSOMANO , in verbis :

"No que diz respeito ao montante salarial pago ao empregado, há três casos em que o empregador pode modificar unilateralmente, o contrato: a) quando o empregado deixa o posto de confiança ou previsto ou provido interinamente e em comissão e, revertendo ao cargo efetivo na forma do artigo 468, parágrafo único, perde, necessariamente os proventos do posto, tendo apenas direito aos salários do seu cargo efetivo ;..."(Comentários à CLT, Volume I, 13a Edição, Forense, 1990, pág. 484).

A recorrente, ao destituir ou designar o empregado para função gratificada, apenas exerce o ius variandi , não havendo qualquer ilicitude na prática de tal ato.

A conduta da recorrente encontra guarida na própria CLT, e a

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Jurisprudência corrobora tal entendimento:

"INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PERCEBIDA POR LONGOS ANOS - NÃO APLICAÇÃO DA OJ N° 45 DA SDI - A designação para exercício de função comissionada é feita sempre em caráter precário, haja vista a destituição ad nutum a qualquer momento, como convier ao designante. O fato de ser exercida por muitos anos não gera, para o empregado, direito à incorporação da gratificação correspondente." (TRT 10a R. - RO 3082/2000 - 3a T. - Rela Juíza Cilene Ferreira Amaro Santos - DJU 23.02.2001 - p. 026)

A supressão da gratificação foi também julgada pelo TST, no RO n.°- 2306/89-6, em 18 de abril de 1991, por sua 2a Turma, constando da ementa:

"GRATIFICAÇÃO - INCORPORAÇÃO. A confiança que o empregador tributa ao empregado deve ser entendida como suscetível de ser revista a qualquer tempo pelo primeiro. A gratificação decorrente do exercício do cargo deve ser apreciada como um reconhecimento pela sua correção no desempenho de suas funções. A obreira que não mais satisfaça à fidúcia do empregador pode ter este PLUS suprimido.

Admitindo-se a possibilidade da incorporação ao salário da obreira que voltou ao cargo efetivo, certamente passará ele a ter uma remuneração maior que os demais empregados que exercem a mesma função, ensejando vários pedidos de isonomia salarial, pois todos os demais obreiros que porventura, exercessem as mesmas atividades daquele que retornou ao cargo efetivo com a gratificação incorporada ao salário, pleiteariam equiparação salarial, onerando injustamente o empregador e, em conseqüência, trazendo intranqüilidade nas relações entre patrão e empregado, que puderam redundar em fissuras indeléveis.

Por fim, vale lembrar que a aceitação de ser mantida a incorporação de confiança no salário do empregado, pode levar, até a um estímulo à desídia, porquanto estando a obreira convicto da intocabilidade do seu salário, não terá obrigação em demonstrar motivos de confiança ao empregador."

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No corpo desse julgamento, o ínclito Relator Ministro Francisco Leocádio, a par de outras judiciosas considerações, se refere ao anterior RR de n.° 5519/88, no qual:

"Sendo a confiança uma relação a ser renovada a cada instante, não há motivo para o pagamento de gratificação dela decorrente. Caso a fidúcia seja abalada. Muito menos há que se falar em incorporação da gratificação correspondente, porque o empregado tem ciência que sua manutenção está vinculada à permanência da situação.

Não deve a gratificação perceber por força do posto de confiança, ser vista somente como direito do empregado, mas, também uma prerrogativa do empregador."

E adiante:

"Se assim não o fosse, seria, sem dúvida, mais cômodo e seguro ao empregador demitir o empregado que perdeu a função, do que mantê-lo em seu quadro, com salário superior aos demais."

E arremata:

"Por outro lado, já teve oportunidade de observar alguns votos onde sustentava-as a aplicação, por analogia, da lei 1711, ao caso em debate. Ora, a meu ver não cabe a interpretação analógica sobre o tema, pois tratando-se de dois regimes distintos quais sejam, celetista e estatutário. Por fim, vale lembrar que a aceitação de ter mantida a incorporação da gratificação de confiança ao salário do empregado, pode levar, até a um estímulo à desídia, porquanto estando a obreira convicto da intocabilidade do seu salário, não terá obrigação em demonstrar motivos de confiança ao empregador."

Ressalta-se que a recorrente, na qualidade de integrante da Administração Pública Indireta, está sujeita à observância dos princípios constitucionais referentes à Administração Pública insculpidos no caput do artigo 37 da CF/88, dentre eles destacamos o princípio da moralidade.

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Segundo tal princípio, a Administração deve pautar seus atos na moral, sob pena de viciá-los. É notório que o deferimento de verba gratificada, sem o exercício da respectiva função, fere a moralidade pública.

(00)00000-0000 JCLT.468 JCLT.468.PUN - REVERSÃO AO CARGO EFETIVO CARGO DE CONFIANÇA - Ocupantes de cargo de confiança são demissíveis ad nutum, diante da maior fidúcia inerente e específica à relação empregado/empregador. Impõe- se a aplicação do artigo 468 parágrafo único da CLT. Se a lei permite a reversão do empregado ao cargo ocupado anteriormente ao exercício do cargo de confiança, seria ilógico entender-se que o direito ao recebimento da gratificação de função passou a integrar o patrimônio jurídico do recorrente. Recurso improvido. (TRT 2a R. - RO 20010040999 - (20020291366) - 10a T. - Rel. Juiz Homero Andretta - DOESP 14.05.2002)

(00)00000-0000 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - SUPRESSÃO - O pagamento da gratificação de função tinha por causa jurídica o exercício de determinado encargo de confiança, pelo que é lícita a supressão da gratificação, por ter o empregado deixado de exercer referida função. (TRT 4a R. - RO 01207.701/99-8 - 2a T. - Rel. Juiz Ricardo Carvalho Fraga - J. 03.04.2002)

(00)00000-0000 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - SUPRESSÃO - A gratificação de função traduz-se na retribuição especial pelo desempenho de cargo de confiança, razão pela qual não se incorpora ao salário. Pela reforma. (TRT 4a R. - REORO 00952.721/98-8 - 1a T. - Rel. Juiz Leonardo Meurer Brasil - J. 23.01.2002)

(00)00000-0000 JCF.5 JCF.5.II - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - CARGO DE CONFIANÇA - INTEGRAÇÃO - NÃO CABIMENTO - Uma vez demonstrado que o pagamento da gratificação de função estava condicionado ao exercício de cargo de confiança, não há que se falar em integração ao salário na hipótese de retorno do empregado ao cargo de origem. Os dispositivos celetários aplicáveis à hipótese (parágrafo único do arts. 468 e § 1°, do art. 499) apenas prevêem a possibilidade de reversão ao cargo efetivo, sem estipular a continuidade do pagamento da gratificação, o que implicaria em infringência ao inciso II, do art. 5°, da CF, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (TRT 15a R. - Proc. 38191/00 - (9575/02) - 5a T - Rela Juíza Olga Aida Joaquim

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Gomieri - DOESP 18.03.2002 - p. 14)

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - INCORPORAÇÃO - Deve ser mantida a decisão recorrida que julgou improcedente o pedido de incorporação ao salário de gratificação de função, quando a mesma vinha sendo paga há diversos anos a servidora que encontra-se requisitada por outro órgão da administração pública e sem exercer a respectiva função no órgão de origem. "ao lado do princípio da legalidade está o princípio da moralidade, e não há justificativa moral para que o empregado não exercente de função comissionada continue a receber a remuneração correspondente, pois, como já mencionado, trata- se de salário condicionado ao exercício da função. O pagamento de gratificação de função a quem não mais exerce a função de confiança viola os princípios da moralidade e legalidade, porque não há lei deferindo tal benefício."(juíza Cilene Ferreira amaro Santos).recurso conhecido e não provido. (TRT 10a R. - RO 01060/2002 - 2a T. - Rel. Juiz Mário

Com tais posicionamentos, percebe-se que nem com o passar de 10 (dez) anos, a gratificação é devida, visto que, primeiramente, como bem dito logo acima, a gratificação está em razão de um cargo ou função e, principalmente, porque ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Ainda, confirmando o posicionamento da recorrente, seguem-se ementas de alguns arestos que refletem a real interpretação do tema enfocado nos nossos Tribunais:

"SALÁRIO - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - HABITUALIDADE - REVERSÃO AO CARGO EFETIVO.A habitualidade de pagamento de gratificação por função não gera direito à sua percepção quando o empregado reverte o cargo efetivo deixando de exercê-la, consoante a regra inscrita no parágrafo único do art. 468 da CLT" (TRT - 6a R.- Ac. unân. da 2a T. publicado no DJ de 03.04.90 - RO 2.657/82 - Penedo Al Rel. juiz Clóvis Valença Alves - Iolanda Cavalcante Moreira da Silva vs. Serviço Autônomo de Água e Esgoto - SAAE)

"EMENTA: GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ESPECÍFICA. SUPRESSÃO. LEGALIDADE. A

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gratificação atribuída a empregado pelo exercício de determinada função tem natureza indenizatória, compensando-o pelo grau de dificuldade ou especialização que exige o respectivo desempenho, não constituindo alteração ilegal de cláusula contratual a supressão da vantagem se cessa a prestação de serviço naquelas condições" (TRT - 13a R.- RO n° 4335/97 - Rel. Juiz Edvaldo de Andrade - Ac. - unân. 00000-00 no DJ/PB de.04.04.98).

EMENTA: GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. VOLTA AO CARGO EFETIVO. Direito potestativo do empregador.A volta do empregado ao cargo efetivo, deixando o exercício de função de confiança, com perda de contraprestação apenas a esta inerente, não se constitui qualquer afronta as normas trabalhistas, pois o ato se insere no direito potestativo do empregador no comando do empreendimento. (TRT - 13a Região- RO n° 2.285/93 - Rel. Juiz Aluisio Rodrigues - publicado no DJ/PB de.10.07.94 - pág. 8).

De clareza solar e afastando qualquer dúvida acerca do pretenso direito perseguido pela recorrida, trazemos abaixo decisão em caso análogo, onde a ora Reclamada saiu-se vitoriosa no que pertine à incorporação de função exercida por longo lapso temporal:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (ECT). INCORPORAÇÃO. DESCABIMENTO. FUNÇÃO GRATIFICADA DE CONFIANÇA. INCORPORAÇÃO PELO LAPSO DE TEMPO. NÃO CABIMENTO - O exercício de função gratificada, de confiança, por qualquer lapso de tempo, não gera o direito à incorporação definitiva da mesma, à remuneração do empregado, máxime em se tratando de empresa pública. (Ac. n° 519/01 - Julg.: 13.02.01 - TRT n° 4614/00 - Publ. DOJT/7aRG: 00000-00 - Rel. Juiz: Nome Carlos Chaves Antero - MAIORIA)

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - PERDA - EFEITO - A gratificação de função é um exercício da confiança; portanto, seu portador ao perdê-la reverte ao cargo efetivo com direito apenas à contagem do tempo de serviço"(TRT - 11a R.- Ac. - unân. 1.133 publicado no DJ de 13.12.89).

"TRABALHISTA - ECT - CHEFE DA SEÇÃO DE ORGANIZAÇÃO POSTAL DA DIRETORIA

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REGIONAL - REVERSÃO AO CARGO EFETIVO. Não constituindo alteração unilateral do contrato a determinação do empregador para que o empregado volte ao cargo efetivo, anteriormente ocupado , vez que afastado do exercício de função de confiança(art. 468, parágrafo único da CLT).Não se incorporam aos seus vencimentos as vantagens salariais inerentes ao cargo em comissão, independente de nele ter permanecido o empregado por dez ou mais anos ininterruptos.Não aplicação da Súmula 209 do TST que restou cancelada pela Resolução Administrativa 81 de 25.11.85.Recurso provido" .(TRF - 5a R. - unân. da 2a Turma - RO 590/90 - (90.05.05364-0)- publicado DJ de 30.11.90, pag. 29.015).

Cabe ressaltar a impossibilidade da manutenção da r. decisão em face da necessidade da estrita observância dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (arts. 5, II e 37, caput, da CF/88).

Há de se aplicar no presente caso, por analogia, equidade e estrita observância das normas constitucionais, a disposição que veda A INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DAS GRATIFICAÇÕES PAGAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS EM GERAL (Lei N.°: 8.112/90, alterada pela Emenda Constitucional 19/98).

Nesse sentido e por absoluta imposição constitucional, os atos públicos estão afetos ao princípio da legalidade, não podendo transpor os limites ditados pela imposição da lei.

Ora, não há lei que obrigue a recorrente a pagar valores a título de função gratificada depois de dispensada (art 5 o , II da CF/88).

Então, inexistindo no ordenamento legal qualquer norma que imponha à recorrente a incorporação salarial de gratificação de função, nada lhe poderá ser exigido, sob pena de grave afronta ao dito princípio constitucional.

Ilustre Julgador resta previsto no art. 37, caput, da

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Constituição Federal o imperativo legal da moralidade pública. Diante desta exigência constitucional concessa máxima vênia, toda argumentação expedida na peça vestibular sucumbe, cuja improcedência é explícita e incontroversa. Ademais consistiria em enriquecimento ilícito por parte do Reclamante o deferimento dos direitos pleiteados.

Vide decisão TRT/SC - RO 03371-2005-014-12-00-3 - AC. 2a T. N° 11654/2006

Vale ressaltar, ainda, no presente caso, que o exercício de função gratificada com a respectiva contraprestação pecuniária mediante pagamento de gratificação não integra a remuneração e nem o salário para o fim pretendido pela obreira, nos moldes dos artigos 450, 468 e 499 da CLT.

Conforme se vê, a recorrente cumpriu o que determina a lei, em consonância com a doutrina e a jurisprudência, respeitando todos os direitos inerentes ao contrato de trabalho da recorrida, não havendo prejuízo financeiro ou funcional, razão pela qual mister seja reformada a r. decisão proferida por ser medida de Direito.

Por outro lado, ao contrário do mencionado na inicial, cumpre salientar que houve motivo justificável para a dispensa da função de confiança desempenhada pela recorrida, visto que a ora recorrente se encontra em reestruturação, havendo a destituição de seus empregados de algumas funções comissionadas, e a garantia de recebimento de verbas sem o desempenho da respectiva função criará uma situação insustentável, econômico e moralmente, uma vez que não haverá condições financeiras de remunerar aos atuais e antigos ocupantes e funções.

Em relação à reestruturação promovida pela empresa recorrente cumpre mencionar que a mesma tem passado por constantes medidas de reestruturação para melhorar sua eficiência e competir no mercado de modo que se mantenha, principalmente financeiramente, e garanta todos os postos de trabalhos aos mais de 100 mil empregados.

Talvez não seja do conhecimento da recorrida, mas além da

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recorrente não receber recursos financeiros do Governo Federal, é obrigada a repassar a ele o pouco lucro que tem tido nesse mercado acirrado, e se manter tão somente com as taxas recebidas como contraprestação do serviço postal prestado.

Desta feita, após 6 meses de análise de dados provenientes dos relatórios emitidos e do comparativo como efetivo existente, foi então determinado o ajuste de funções, com base nas normas organizacionais da empresa. Tais medidas visam viabilizar a melhoria de atendimento, de forma a possibilitar a manutenção da sustentabilidade da empresa recorrente.

E mesmo que assim não fosse, cumpre salientar que a recorrida é confessa ao admitir expressamente na exordial que foi destituída da função comissionada em 14/08/2018 .

Logo, a destituição se deu nos termos da CLT, e conforme prevê expressamente, o artigo 468, § 2° , incluído após a Reforma Trabalhista, vejamos:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

§ 1° Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança

§ 2° A alteração de que trata o § 1° deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (g.n)

Note-se que com advento da denominada "Reforma Trabalhista", redação dada pela Lei n. 13.467/2017, o supra texto legal foi além, continuou determinando não ser considerado alteração unilateral do contrato de trabalho

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a reversão ao cargo efetivo do empregado, pelo empregador, bem como expressou taxativamente a impossibilidade da manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independente do tempo no exercício da função ou de haver justo motivo .

De maneira que, tanto a designação de empregado para o exercício de uma função de confiança quanto a sua reversão ao cargo efetivo constituem alterações contratuais lícitas , mesmo que unilaterais: a primeira, porque tem significado de ascensão; a segunda, porque encontra seu fundamento no poder diretivo do empregador, no jus variandi .

Impor à recorrente a obrigação de incorporação da gratificação de função/complemento de remuneração singular ao salário da recorrida na forma do postulado e deferido pelo MM Juiz de origem importa violação ao comando do inciso II do artigo 5° da Constituição da República que assim preceitua: "ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" .

Diante de todo o exposto, não resta dúvidas de que a r. sentença proferida pelo MM Juiz de origem merece ser reformada, visto que a incorporação da gratificação postulada sem à correspondente prestação de serviços que originou referida gratificação implica em enriquecimento sem causa o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

Assim, mister a reformada da r. sentença proferida por ser medida de Direito.

Não há que se falar, ainda, na condenação da recorrente no pagamento de reflexos deferidos na r. sentença proferido, visto que o acessório segue a sorte do principal.

Requer, por fim, a reforma da r. sentença proferida, não havendo que se falar em multa diária em face da obrigação de fazer (incorporação em folha de pagamento), após o trânsito em julgado da r. decisão.

No entanto, a título de cautela, caso não seja o

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entendimento desta C. Turma, o que não se espera, requer ao menos que, caso seja mantida a multa diária deferida, que a mesma seja arbitrada em bases mais modestas, visto que foi fixado pelo MM Juiz de origem um montante bastante elevado.

Requer, ainda, caso seja mantida a r. sentença proferida, que a recorrente seja NOTIFICADA para proceder a incorporação em folha de pagamento, tão logo ocorra o trânsito em julgado da r. decisão, e os autos sejam remetidos à vara de origem, sob pena de onerar o erário público.

Requer, por fim, a reforma da r. sentença proferida também no que tange à condenação em honorários de sucumbência, e, sucessivamente, caso seja mantida a condenação, que seja arbitrado em bases mais modestas.

b) DA CORREÇÃO MONETÁRIA:

Entendeu o MM Juiz de origem em determinar que seja observado na correção monetária o índice de Preços ao Consumidor Especial - IPCA-E, nos termos das Ações Direitas de Inconstitucionalidade n° 4357 e 4425.

No entanto, não pode a recorrente concordar com a

r. sentença proferida também neste particular.

Note-se que, recentemente, em decisão liminar

monocrática do Ministro Dias Toffoli, a luz da Media Cautelar sobre a reclamação RCL 22012, houve a suspensão da decisão do TST relativa a inconstitucionalidade da TD e aplicação do IPCA-E como índice oficial. Isto significa que o IPCA-E, por ora, não é índice oficial para correção monetária no âmbito da esfera judiciária trabalhista.

A referida Medida Cautelar, em sua fundamentação, assim expressa:

[...] "Destaco que o dispositivo declarado inconstitucional pelo TST não está adstrito à regulamentação de débitos imputados à Fazenda Pública, diferentemente do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97 - cuja discussão acerca de sua constitucionalidade foi submetida à

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sistemática da repercussão geral (Tema n° 810) e ainda está pendente de decisão de mérito do STF quanto ao índice de atualização incidente no período anterior à inscrição do crédito em precatório, incluída a fase de conhecimento.

Por não terem sido a constitucionalidade nem a inconstitucionalidade do caput do art. 39 da Lei n° 8.177/91 submetidas à sistemática da repercussão geral ou apreciadas em sede de ação do controle concentrado, diferentemente da conclusão exarada no ato reclamado, nem mesmo a eficácia prospectiva decorrente da nova sistemática de processamento de recursos com idêntica controvérsia poderia ser conferida de forma válida pelo TST à sua decisão , sob pena de, conforme anteriormente consignado, usurpar aquele Tribunal a competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na

Constituição Federal.

Ocorre que, ao ordenar a "expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única) ", o TST foi além do efeito prospectivo possível, em tese , de ser conferido a sua decisão em sede de recurso de revista representativo da controvérsia. Essa "tabela única" consiste em providência do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), por meio da Resolução n° 8/2005 (doc. eletrônico 40), no sentido de conferir uniformidade aos cálculos trabalhistas, tendo em vista a adoção de critérios diferenciados pelo órgãos regionais da Justiça do Trabalho para fins de apuração do índice de atualização.

Assim, a decisão objeto da presente reclamação alcança execuções na Justiça do Trabalho independentemente de a constitucionalidade do art. 39 da Lei n° 8.177/91 estar sendo questionada nos autos principais.

Em juízo preliminar, concluo que a "tabela única" editada pelo CSJT por ordem contida na decisão Ação Trabalhista n° 0000479- 60.2011.5.04.0231 não se limita a orientar os cálculos no caso concreto; antes, possui caráter normativo geral, ou seja, tem o condão de esvaziar a força normativa da

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expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do art. 39 da Lei n° 8.177/91, orientando todas as execuções na Justiça do Trabalho, razão pela qual assento a presença do requisito do periculum in mora para o deferimento do pedido cautelar formulado.

Ademais, essa tabela implementa o IPCA-E como índice de atualização monetária de débitos em hipóteses diversas da que foi submetida à análise desta Suprema Corte nas ADI n°s 4.357/DF e 4.425/DF - dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu

efetivo pagamento." [...]

O dispositivo desta decisão assim determina:

"Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e da "tabela única" editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista n° 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais .

Portanto, com a suspensão da decisão do TST e consequente suspensão da aplicação do IPCA-E como índice de atualização de débitos trabalhistas que ainda não alcançaram a fase de precatório, a TRD retorna como incide oficial para a atualização monetária nas ações trabalhistas ainda em fase de liquidação.

O índice correto e utilizado para a atualização monetária de eventual condenação é a TRD.

Diante de todo o exposto, mister seja reformada a r. decisão proferida também neste particular.

c) DOS JUROS DE MORA:

Não pode, ainda, a recorrente concordar, também,

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com os termos da r. sentença proferida no que tange aos juros de mora a ser observados, uma vez que, a Nome goza das mesmas prerrogativas da Fazenda Público, consequentemente, os juros de mora aplicáveis à ECT são os previstos no § 12 do art. 100 da CF/88 e art. 1° F da Lei 9494/97, pois a norma é clara.

Aliás, este é o entendimento jurisprudencial,

vejamos:

"RECURSO DE REVISTA. ECT. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. ARTIGO 1°-F DA LEI N° 9.494/97. APLICAÇÃO. De acordo com a Orientação Jurisprudencial n° 7 do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, são aplicáveis, nas condenações impostas à Fazenda Pública, os juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir de setembro de 2001, conforme determina o artigo 1°-F da Lei n° 9.494, de 10/09/97, introduzido pela Medida Provisória n° 2.180-35, de 24/08/01, procedendo-se à adequação do montante da condenação a essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.Recurso de revista conhecido e provido.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 62 da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar sejam refeitos os cálculos de liquidação no que tange aos juros moratórios, aplicando-se o percentual previsto no artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97, desde a vigência da Medida Provisória n° 2.180-35/2001, em setembro de 2001, na forma da Orientação

Jurisprudencial n° 7 do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho." (RR - 4964/1989-006-04-00 - PUBLICAÇÃO: DJ - 04/04/2008 - ACÓRDÃO 5a Turma - EMMANOEL PEREIRA Ministro Relator) "RECURSO DE REVISTA JUROS DE MORA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.180-35, DE AGOSTO DE 2001 FAZENDA PÚBLICA Esta Eg. Corte pacificou o entendimento de que, após a publicação da Medida Provisória n° 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, a qual acresceu o art. 1°-F à Lei n° 9.494/97, os juros de mora aplicáveis nas condenações contra a Fazenda Pública são de 6% (seis por cento) ao ano, incidindo a partir de

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setembro de 2001, quando editada a referida medida provisória. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, (i) conhecer do Recurso de Revista no tópico Juros de mora Medida Provisória n° 2.180-35 de agosto de 2001 Fazenda Pública , por violação ao artigo 1°-F da Lei 9.494/97, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a aplicação da alíquota de juros moratórios de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) ao mês, a partir de setembro de 2001; e (ii) não conhecer do apelo quanto aos demais tópicos." (RR - 1209/2004- 40304-00 - DJ - 16/05/2008 - ACÓRDÃO 8a Turma - MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI)

"RECURSO DE REVISTA. EMPRESA

BRASILEIRA DE CORREIOS E Nome - ECT. JUROS MORATÓRIOS. MEDIDA

PROVISÓRIA N° 2.180-35/01 E ARTIGO 1°-F, DA LEI N° 9.494/97, NÃO APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62, § 1°, ALÍNEA b, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONFIGURAÇÃO.

A jurisprudência desta Colenda Corte aponta no sentido de se admitir Recurso de Revista, em sede de Execução, quando violada de forma explícita, pelo Juízo Executório, a norma contida no artigo 1°F, da Lei n° 9.494/97, com redação dada pela Medida Provisória n° 2.180-35/01, de 24/08/2001, que estabelece o percentual de 6% ao ano, ao contrário dos 12% previsto na Lei 8.177/91, a ser aplicado nas condenações envolvendo a Fazenda Pública, extensivo a EBCT , a partir da vigência daquela Medida. Recurso de Revista conhecido, por violação ao artigo 62, § 1°, alínea b, da Constituição Federal, e provido. ACÓRDÃO os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Agravo de

Instrumento para, no mérito, dar-lhe provimento. Também, à unanimidade, conhecer do Recurso de Revista, por violação ao artigo 62, § 1°, b, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a incidência de juros de mora no percentual de 0,5% ao mês, a partir da vigência da Medida Provisória n° 2.180-35, de 24 de

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agosto de 2001." (Processo TST-RR-137/2001- 00704-41.3, Relator: Juiz Convocado JOSENILDO DOS SANTOS CARVALHO, Recorrente: Empresa Brasileira de Correios e Nome - ECT e

Recorrida: Zenaide Gonçalves, Acórdão da 2a

Turma, Publicação: DJ - 27/10/2006). (g.n.)

Diante de todo o exposto, mister a reforma da r. decisão proferida em mais este item.

CONCLUSÃO:

Em face do exposto, requer a recorrente que o D. Julgadores acolham as razões do presente Recurso Ordinário, com observância do instituto da prescrição a teor do disposto no artigo 7°, com fundamento no disposto no art. 7°, inciso XXIX, letra "a" da Constituição Federal, para o justo fim de, recebendo-o e dando-lhe provimento, reformar em parte a r. sentença, quanto aos tópicos objetivados neste apelo, mantendo-a quanto ao mais, de forma a decretar a total improcedência da reclamatória, e afastar em sua totalidade a condenação injustamente imposta à recorrente por ser medida de Direito e Justiça.

São Paulo, 29 de Março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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