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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0022

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Centro Preparatório Arist Óteles

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Nome Nome Consultor:

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM. DA 22a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

CENTRO PREPARATORIO ARISTOTELES LTDA. , nos autos do processo movido por Nome, vem, perante V. Exa., manifestar- se sobre os cálculos de liquidação apresentados pela reclamante através do Id. 172f6a6, com base nas razões a seguir expostas.

IMPUGNAÇÃO

Data vênia, cabe ressaltar que não merecem acolhimento os cálculos de liquidação apresentados pela reclamante, uma vez que ultrapassam os limites e parâmetros traçados nas decisões proferidas, razão pela qual, merece ser

retificado como a seguir se demonstra, visando também inibir-se o excesso de execução.

1. DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Inicialmente, cumpre ressaltar que a reclamante deixou de observar sua evolução salarial para compor a base de cálculo das horas extras, isto é, os salários percebidos mensalmente, tendo utilizado apenas a última remuneração como base.

De acordo com os documentos carreados aos autos, a reclamante não percebeu a quantia de R$ 00.000,00 em todo o período imprescrito, mas sim um salário inicial de R$ 00.000,00 que foi gradativamente aumentado ao longo do contrato de trabalho.

Desta forma, merece retificação o cálculo autoral, de maneira que seja observada a correta evolução salarial da reclamante ao longo do contrato de trabalho para compor a base de cálculo das horas extras, tudo na forma dos cálculos anexos.

2. DA DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS PAGAS

Denota-se equívoco pela reclamante, pois deixou de promover a dedução das horas extras pagas, nos termos da redação da OJ-SDI1-415 do TST, a qual transcrevemos abaixo:

"A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo

total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho." (g.n.)

Notem que a reclamante nem mesmo promoveu o abatimento das horas extras pagas devidamente registradas nos documentos carreados aos autos, sendo devida sua compensação nos meses em que o valor das horas extras pagas foi maior do que o valor devido nos termos da OJ antes transcrita, sendo importante salientar que o valor pago não se refere somente àquele mês, motivos pelos quais, a reclamante deve compensar as horas extras pagas do total de horas extras devidas, já que se tratam de valores pagos sob os mesmos títulos, tudo na forma dos cálculos anexos.

3. DA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE JUROS SOBRE AS COTAS

PREVIDENCIÁRIAS

Com efeito, não merecem acolhimento os valores apurados pela reclamante a título de INSS empregado/empregador, haja vista estarem considerando a título de fato gerador, a época da prestação dos serviços, apurando juros por atraso de forma equivocada . Tal fato gerador só ocorre quando do pagamento do crédito devido ao empregado, nos moldes dos artigos 30 e 43 da Lei 8.212/91 , como a seguir passamos a demonstrar.

De se frisar que, pela análise global da legislação que disciplina a matéria, resulta a conclusão que a incidência da referida contribuição se dá apenas no momento do pagamento dos valores devidos ao trabalhador, sendo este o fato gerador da obrigação previdenciária.

Isto porque qualquer tributo, enquanto relação jurídica obrigacional, encontra nascimento quando alguém pratica determinado ato previsto em lei e

imediatamente, contrai o dever de pagar uma determinada quantia aos cofres públicos.

Um dos princípios norteadores não só desta relação jurídica, mas também de todo o sistema, o princípio da legalidade, insculpido no inciso I do artigo 150 da Lei Maior, determina que não será cobrado tributo sem que lei, em sentido técnico-formal, assim determine.

Deste princípio se conclui que para dar nascimento à obrigação de pagar determinado tributo, deve existir uma norma, que tenha fundamento na Carta Magna, que preveja uma conduta típica, chamada de hipótese de incidência, e que determinado contribuinte pratique o ato ou fato previsto na hipótese, chamado de fato imponível.

Não basta o nascimento da obrigação tributária, que esteja prevista uma hipótese de incidência, ou que seja praticado um ato, mas é necessário que exista uma confluência, uma subsunção do fato praticado ao fato previsto na norma, para então nascer uma relação jurídica de pagar tributo.

Desta forma delineada, cumpre-nos então verificar qual a hipótese de incidência eleita pela Carta Magna para o surgimento da obrigação de pagar a contribuição previdenciária.

Com efeito, no que toca à contribuição previdenciária devida pela empresa, determina a alínea "a" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal que:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equipara na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício;" (g.n.)

Crível concluir, após análise do enunciado prescritivo acima transcrito, que a União poderá criar contribuição previdenciária incidente sobre os valores efetivamente PAGOS ou CREDITADOS às pessoas que prestaram serviços ao empregador. O legislador constitucional permitiu que fosse criada contribuição previdenciária que incidisse sobre valores que EFETIVAMENTE remuneraram o serviço prestado, limitando qualquer extensão do alcance da expressão.

Verifica-se que a Constituição, quando delimitou a competência legislativa, houve por bem eleger a percepção real do rendimento pelo empregado, como hipótese de incidência da contribuição previdenciária.

Esta limitação legislativa é de vital importância para a melhor compreensão da matéria, já que a Autarquia Federal pretende exatamente a elasticidade da previsão constitucional através das previsões insculpidas na Instrução Normativa SRP n° 03 de 14/07/2005, manifestamente inconstitucional.

Não se discute a legalidade da incidência tributária sobre valores incluídos em folha de salários ou sobre os valores efetivamente pagos ou creditados aos empregados como remuneração do trabalho. Discute-se apenas a incidência da

contribuição previdenciária incidente quando do pagamento de condenações oriundas de reclamações trabalhistas.

E, se analisarmos mais a fundo a questão, veremos que a atualização realizada pela Autarquia Federal sequer está em consonância com a disposição legal. Passemos ao exame da Lei n° 8.212/91.

Atendendo ao comando da alínea "a" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, o legislador ordinário editou a Lei n° 8.212/91 que, no tocante à base de cálculo da contribuição previdenciária, assim dispôs:

" Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa." (g.n.)

Mais uma vez se verifica que a dicção legal elegeu como fato gerador da contribuição o valor efetivamente PAGO ou CREDITADO ao empregado pela

prestação de um serviço . Porém, a lei foi mais adiante e ainda previu a incidência da contribuição sobre os valores que seriam devidos aos empregados.

Pois bem, o vocábulo "devido" , nos leva a reflexões de diversas ordens que nem sempre interessam à fenomenologia da incidência tributária. Isso porque, muitas vezes o dever assume aspecto simplesmente moral, não gerando os efeitos jurídicos necessários à incidência.

Assim, oportuna ao exame da presente controvérsia é a definição de dever, trazida por De Plácido e Silva In "Vocabulário Jurídico", Ed. Forense, 12a ed., 1993, Rio de Janeiro, pg. 67. Confira-se:

"Dever. Derivado do latim debere (ser devedor, estar obrigado), não possui o verbo, na linguagem jurídica, outra significação. Quer, assim, significar o fato de se encontrar uma pessoa sujeita ao cumprimento de uma obrigação, em virtude da qual terá de dar ou restituir alguma coisa, fazer ou não fazer alguma coisa." (destaque do original)

Pois bem, caracterizado o dever como uma obrigação de dar, fazer ou não fazer , é mister definir quando, na hipótese das reclamações trabalhistas surge o DEVER, enquanto OBRIGAÇÃO DE DAR ao empregado os valores relativos à prestação de serviços.

Assim o fato gerador somente ocorre com a decisão jurisdicional autorizadora do levantamento da quantia depositada judicialmente pela empresa. Somente então temos o fato gerador da obrigação previdenciária.

Assim, considerar como fato gerador atos pretéritos que dependem de uma condição jurídica que lhes dá certeza é afrontar o artigo 114 do Código Tributário Nacional . Confira-se a sua redação:

"Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência."

Isso porque, o ingresso de processo trabalhista visando o recebimento de verbas salariais não basta ao nascimento da obrigação, pois é necessário o reconhecimento jurisdicional pela Justiça do Trabalho das verbas devidas além da definição definitiva dos valores. Assim, a simples prestação de serviços não é uma condição suficiente à ocorrência do fato imponível. Faltam-lhe elementos necessários à ocorrência do fato gerador.

E em casos que se depende do advento de uma situação jurídica, prevê o inciso II do artigo 116 do Código Tributário Nacional que ocorre o fato gerador quando:

"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." (g.n.)

A leitura do texto legal supra é clara, e onde existe clareza não é possível tergiversar. E nem se diga que o caso seria de mera situação de fato, pois como se viu acima, nas reclamações trabalhistas, qualquer direito do reclamante DEPENDE do provimento jurisdicional, sem o qual nada lhe é devido, haja vista ser a pretensão resistida.

Aliás, esta é, inclusive, a única interpretação legal sistemática que se pode fazer, em face até mesmo da própria dicção do inciso I do artigo 22 da Lei n° 8.212/91.

E não é só em uma oportunidade que se reconhece este fato. Dispõe o artigo 43 da Lei n° 3.048/99:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social." (g.n.)

Mais uma vez se verifica que o legislador ordinário reconheceu o nascimento da obrigação tributária a partir do resultado da reclamação trabalhista, impondo ao Juízo a responsabilidade pelo cumprimento imediato da obrigação tributária.

A própria leitura do Decreto n° 3.048/99 reconhece que a incidência da contribuição previdenciária surge a partir do resultado da reclamação trabalhista. E vai mais adiante, reconhecendo que a contribuição só é devida, em atenção ao limite constitucional, com a efetiva percepção dos valores pelo empregado , conforme já exposto acima.

Logo, por qualquer ângulo que a questão seja analisada, inexiste subsídio jurídico de modo a embasar a pretensão de aplicação de juros e multa moratória sobre as contribuições devidas antes da ocorrência do fato gerador, devendo ser rechaçada de plano a pretensão.

Assim, esclarecida a questão em relação à ocorrência do fato gerador, não cabe a apuração de juros e/ou multa a partir das épocas próprias da prestação dos serviços , tendo em vista que o mesmo só ocorre quando do pagamento do crédito devido ao empregado, nos moldes dos artigos 30 e 43 da Lei 8.212/91, e somente a partir da data do pagamento do crédito caberá a incidência de juros por atraso de recolhimentos, ou seja, na hipótese do recolhimento não ser efetuado dentro do prazo legal previsto na legislação supracitada.

4. DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Para correção de eventuais valores devidos, requer a reclamada que seja observado o julgamento da ADC 58 (em conjunto com a ADC 59 e as ADIs 5867 e 6021) no dia 18.12.2020, aplicando-se o IPCA-E na fase pré-judicial e a taxa SELIC a partir da citação da reclamada.

O dispositivo da decisão já está publicado no site do E. STF, bem como o inteiro teor do acórdão. O próprio C. TST teve o cuidado de divulgar até mesmo a modulação dos efeitos da r. decisão tomada pelo E. STF, como se vê na URL https://www.tst.jus.br/web/guest/-/stf-define-que-ipca-e-e-selic-devem-ser-

aplicados-para-corre%C3%A7%C3%A3o-monet%C3%A1ria-de-d%C3%A9bitos- trabalhistas

É justamente o fato de o E. STF haver modulado os efeitos da decisão - ao entendimento de que os processos em curso que estejam na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF - que justifica a vinda da reclamada aos autos para requerer seja aplicada a taxa SELIC desde a sua citação, sem incidência autônoma de um índice de correção monetária e de juros mensais desde o ajuizamento da ação, com incidência do IPCA-E na fase pré-judicial . Os critérios estão muito claros no dispositivo:

"O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7°, e ao art. 899, § 4°, da CLT, na redação dada

pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)..." (g.n.)

E aplicação ÚNICA da SELIC , sem incidência autônoma de correção monetária e de juros mensais, também está expressa com todas as letras no voto vencedor no Min. Gilmar Mendes:

"Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4°, da Lei 9.250/95; 61, § 3°, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem. " (g.n.)

Como se trata de tese obrigatória fixada pelo Pleno do STF em julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade, o efeito vinculante da decisão " deve ser observado desde a sessão em que proferida ", sem necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado, na linha da jurisprudência do STF:

" A questão ora posta em julgamento consiste em saber se o efeito vinculante de uma decisão adotada pelo Pleno em ADI deve ser observado desde a sessão em que proferida ou se é necessária, para a produção de efeitos, a publicação do acórdão. (...) Com efeito, o Pleno da Corte, no julgamento da Reclamação no. 2.576-4/SC, rel. Min. Ellen Gracie, assentou não ser necessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida em julgamento de mérito em ADI produza seus efeitos: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DEDECLARAÇÃO. CUMPRIMENTO DA DECISÃO. Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito em ADI seja cumprida. Ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade ADI no. 2.335 a Corte, tacitamente, revogou a decisão contrária, proferida em sede de medida cautelar...’ Está presente, portanto, a plausibilidade jurídica da tese de que, proferida decisão em ADI, seu efeito vinculante produz-se antes da publicação , o que conduz à conclusão, em exame preambular, de que a decisão atacada afronta a autoridade decisória da Corte." (STF, Rcl 16031 MC

/ SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 21/08/2013, pub. DJE n° 167, divulgado em 26/08/2013, g.n.)

Por tudo exposto, com fundamento na r. decisão proferida nos autos da ADC 58 (sessão de julgamento de 18.12.2020), caso não seja julgada totalmente improcedente a reclamação, nos termos da contestação ora apresentada, a reclamada requer, por máxima cautela, seja observada a ordem de aplicação única da taxa SELIC desde a sua citação e com incidência do IPCA-E na fase pré-judicial.

O pedido de aplicação da tese vinculante fixada pelo E. STF na ADC 58 decorre do art. 927, I, do CPC c/c os princípios da segurança jurídica (Constituição Federal, art. 5°, caput) e da isonomia (idem, art. 5°, caput e inciso I).

Diante do exposto, espera a reclamada pelo acolhimento das razões supra, consubstanciadas através dos cálculos anexos que integram esta impugnação, elaborados atendendo os preceitos do parágrafo 2° do artigo 879 da CLT , os quais se requer a sua homologação como medida de mais salutar JUSTIÇA !

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 28/06/2021

Nome Stussi-Neves

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Nome e Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF CPF n° 000.000.000-00 CPF n° 000.000.000-00

Nome

00.000 OAB/UF

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