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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0002

Petição - TJSP - Ação Direitos da Personalidade - outros Procedimentos de Jurisdição Voluntária - contra Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo

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E XMO . S R . D R . J UIZ DE DIREITO D A 12 a V ARA C ÍVEL - F ORO R EGIONAL II - S ANTO A MARO

PROC. N º 0000000-00.0000.0.00.0000

A E LETROPAULO M ETROPOLITANA E LETRICIDADE D E S ÃO P AULO S.A ., empresa concessionária dos serviços públicos federais de distribuição de energia elétrica, com sede no Município de Barueri, no Estado de São Paulo, na EndereçoBairro EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 00.000.000/0000-00, por seus advogados e bastantes procurador, que receberão as intimações na EndereçoCEP: 00000-000e endereço eletrônico: "email@email.com", vem, respeitosamente, perante V. Exa. apresentar a sua

C ONTESTAÇÃO

a pretensão deduzida por L ANCHONETE E R ESTAURANTE G BK L TDA , nos autos da presente Ação, em trâmite perante esse R. Juízo e respectivo Cartório, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I- O S F ATOS E O P EDIDO :

Trata-se de demanda judicial pela qual a parte Autora pretende ser indenizada em R$ 00.000,00à título de danos materiais, lucros cessantes e dano moral.

Para tanto, alega a parte Autora que em 02.03.2018 houve interrupção no fornecimento de energia elétrica no seu imóvel o que lhe causou prejuízos.

Aduz que em outros dias também houve oscilações o que lhe impediu de exercer as atividades nos dias 02, 07, 12 e 19, retornando apenas no dia 20/03/2018.

Alega que os eventos lhe causaram prejuízos materiais pelo perecimento de alimentos, conserto de um ar condicionado e aluguel de um gerador totalizando R$ 00.000,00, lucros cessantes na monta de R$ 00.000,00e danos morais de R$ 00.000,00.

Desta forma, ingressou com o presente feito requerendo indenização em danos materiais, sem razão, todavia.

II- E SCLARECIMENTOS N ECESSÁRIOS P ARA A B OA C OMPREENSÃO DOS F ATOS E NVOLVIDOS N ESTA

D EMANDA :

Antes de propriamente avançar sobre as questões jurídicas suscitadas pelo presente processado, e já resistindo às pretensões deduzidas na inicial, cumpre-nos, antes de mais nada, reestabelecer a realidade fática deturpada pela parte Autora, para que assim, se possa apreender e aquilatar, com a precisão necessária, a realidade dos fatos que dão ensejo à presente demanda.

E é assim que se faz imperativo esclarecer, desde logo, que a realidade fática é diferente do que aquela retratada pela parte Autora na petição inicial.

A priori, vale salientar que a Autora é titular da instalação nº (00)00000-0000, conforme "print" do sistema da Ré colecionado a seguir.

Instalação

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Contratos

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Notas de serviços

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Entretanto, se faz imperativo esclarecer, desde logo, que nem todo "dano elétrico" decorre de falha no fornecimento de energia elétrica.

Porém, na verdade, é preciso que se entenda que apenas a sobretensão (tensão superior à capacidade de um circuito elétrico) é capaz de danificar máquinas, aparelhos e equipamentos que utilizam eletricidade para seu funcionamento, jamais a subtensão (tensão inferior à capacidade de um circuito elétrico), de forma que a simples falta de energia, por si só, é capaz de gerar "danos elétricos".

É necessário que se ressalte, outrossim, que esses danos podem ser causados pelas mais diversas formas.

Em geral, os danos aos aparelhos elétricos são causados por sobretensão originados na rede de energia externa ou interna, de forma que a responsabilidade pelos danos causados por sobretensão advinda da rede externa é do fornecedor da energia (Distribuidora), enquanto que a sobretensão na rede interna é da responsabilidade do próprio consumidor/usuário.

No entanto, tais danos podem decorrer de outras causas, completamente alheias ao fornecedor de energia e ao próprio consumidor/usuário, tal como se verifica no caso de indução de energia por meio das redes de internet, TV a cabo ou, então, por meio de antenas coletivas e até mesmo pára raios mal instalados.

Assim, se a sobretensão tiver origem em qualquer outro meio que não aquela advinda de sua rede, não se poderá carrear à Concessionária de Distribuição a responsabilidade pelos danos, tal como ocorre, por exemplo, em razão de curto circuito interno, ligação de aparelho com grande potência sem que as instalações internas estejam devidamente dimensionadas (por exemplo, ligação de chuveiros elétricos concomitantemente), mau dimensionamento dos disjuntores e até mesmo a ligação de

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aparelho elétrico de 110 volts em tomada de 220 volts - ora quem nunca danificou um aparelho elétrico por ligá-lo na tomada errada?

Como se pôde constatar, a simples existência de um "dano elétrico" não conduz, necessariamente, à responsabilidade reparatória da Concessionária de Distribuição de energia.

E não por outra razão, que a agência fiscalizadora dos serviços prestados pela Ré, qual seja a ANEEL 1 , fazendo uso da competência que lhe foi delegada pelo inciso XIX do art. da Lei Federal nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, estabeleceu todo um procedimento 2 visando, em última análise, a aferição da existência ou não do nexo de causalidade entre o dano alegado pelo usuário/consumidor do serviço público e o eventual desvio de conduta do Concessionário.

Ressalta-se, não houve pedido administrativo realizado pela Autora junto a Ré.

Logo, a Ré só pode agir nos termos da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, em seu artigo 210, § 2º, inciso II, vejamos:

Art. 210. A distribuidora responde, independente da existência de culpa, pelos danos elétricos causados a equipamentos elétricos instalados em unidades consumidoras, nos termos do art. 203.

Parágrafo único. A distribuidora só pode eximir-se do dever de ressarcir, quando:

I - comprovar a inexistência de nexo causal, nos termos do art. 205;

II - o consumidor providenciar, por sua conta e risco, a reparação do (s) equipamento (s) sem aguardar o término do prazo para a verificação, salvo nos casos em que houver prévia autorização da distribuidora; (grifo nosso).

Nesse sentido, a requerida anexa o relatório de ocorrências no qual é verificado todas as hipóteses de falhas na distribuição do serviço fornecido que poderiam ter atingido a unidade consumidora em questão e se constatou que nenhuma delas foram encontradas , razão pela qual o pedido inequivocamente improcedente.

Observe que foram pesquisas interrupções de curta duração, descargas atmosféricas e anomalias na rede elétrica, além de ordens de manutenção emergencial e/ou programada. Mas, novamente, nenhuma delas foram encontradas no presente caso.

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Ora Excelência, desse modo a Ré não pode concordar com indenizações materiais pelas quais não deu causa, sendo necessária a comprovação do fato e do nexo causal, de modo que impugna todos os documentos acostados aos autos não demonstrando qual a ilicitude da requerida.

A bem da verdade, nunca houve qualquer pretensão resistida por parte da Empresa Ré, que sempre esclareceu os motivos que lhe autorizavam, ou não, realizar a indenização pleiteada.

Em nenhum momento a Ré se recusou a indenizar aquilo que restou comprovado ser de sua responsabilidade. Entretanto, não cabe à ré indenizar por danos que não tenha dado causa e não possuam qualquer nexo causal.

Portanto, em vista da ausência nos autos de quaisquer documentos que atestem que os equipamentos e materiais foram danificados em razão da supostas interrupções, já demonstradas inexistentes, todos os pedidos formulados em exordial devem ser rechaçados .

Disso resulta que não demonstrou nos autos que fazem jus aos supostos danos materiais pleiteados

Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Os lucros cessantes correspondem ao que a parte deixou de ganhar em razão do ato ilícito. Como espécie do dano material devem estar comprovados nos autos . Na hipótese, com relação aos lucros cessantes não houve comprovação. Embargos infringentes desacolhidos. (Embargos Infringentes Nº (00)00000-0000, Quinto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator:

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Nome, Julgado em 22/11/2013).

Ainda a propósito, apressamo-nos a esclarecer, nenhum valor probante se pode se emprestar aos documentos relativos ao reparo dos equipamentos. Note-se que a autora não trouxe aos autos orçamentos, nem tão pouco laudos que justificassem o valor dispendido e que pretende ver ressarcido, como o suposto conserto do ar condicionado (fls. 63-64) e que os danos tenha decorrido das alegadas oscilações.

Como podemos ver às fls. 64 trata-se apenas de manutenção e não de dano, o que vai contra todo o alegado pela parte autora demonstrando outra vez ausência de culpa ou responsabilidade da concessionária.

Dentre todos os pedidos incabíveis, é de se chamar a atenção para o aluguel do gerador pelo qual a parte autora pede ressarcimento, datado de 20/03/2018 (fls. 54) a mesma que a parte autora alega na exordial que retomou as atividades normalmente (fls. 2), sendo que o gerador só foi entregue no dia 22/03/2018 (fls. 62), demonstrando inequivocamente que a parte autora deseja imputar ônus a requerida por suposto dano que não deu causa.

Por fim, nada há o que se falar quanto à interrupção programada do dia 16/05/2018 conforme notificação de fls. 36, vez que esse evento não faz parte do escopo de pedidos da parte autora que alega danos sofridos por fatos de 03/2018 e todos os procedimentos referente a interrupção programada seguiram as diretrizes da Res. 414/2010 da ANEEL.

Em suma, o que importa considerar nesta ação é o fato de que não há na conduta da Ré qualquer desvio de dever legal ou contratual que lhe possa atribuir a responsabilidade indenizatória pretendida pelos Autores.

III - D O M ÉRITO :

D A L EGITIMIDADE DA ANEEL P ARA R EGULAMENTAR O F ORNECIMENTO DE E NERGIA

As questões suscitadas no presente processado, esclareça-se, têm origem na relação de direito material decorrente do fornecimento de energia elétrica que, como se sabe, constitui um serviço público de titularidade da União Federal (art. 21, XII, b, da Carta Magna) e que, na lição do saudoso Professor Nome, "é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado ." ("in", Direito Administrativo Brasileiro, 24a ed., Malheiros Editores, p. 297).

Sabe-se, também, que a concessão é instituto de Direito Administrativo que se caracteriza como "a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado ‘intuitu personae’. Com isso se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste..." (MEIRELLES, Hely Lopes, ob. cit., p. 341).

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Assim é que o concessionário de energia mantém relação de direito material para com o Poder Concedente dos Serviços Públicos de Energia Elétrica - vale dizer, a União Federal. Por força de contrato de concessão a Concessionária de Energia aceitou prestar os serviços públicos de distribuição de energia elétrica, dentro da área geográfica que lhe foi atribuída, para todos os que, solicitando o fornecimento, assumirem a responsabilidade pelo pagamento da energia e as demais obrigações fixadas em normas e regulamentos da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.

Em contrapartida, o Poder Concedente lhe outorgou contraprestação por meio de tarifas a serem cobradas - segundo a forma estipulada - diretamente dos usuários do serviço, nos termos do inciso I, do artigo 14, da Lei nº. 9.427/96 que estabelece que, o regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, compreende: "a contraprestação pela execução dos serviços, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no custo do serviço pelo preço, nos termos da Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995".

Tal relação contratual, com efeito, é regida pelas cláusulas e condições ajustadas no instrumento do contrato de concessão, pelo artigo 175 da Constituição Federal e, dentre outras, pelas disposições das Leis Federais nº 8.987, de 13.02.1995; nº 9.074, de 07.07.95; nº. 9427, de 26.12.96; nº 8.631, de 04.03.1993 e também pelas demais disposições regulamentares que estabelecem as chamadas "Condições Gerais de Fornecimento" (Resolução ANEEL nº 456/2000).

Para que se compreenda, tenha-se que, reconhecendo a importância da energia elétrica para que o Estado possa atingir um dos seus objetivos fundamentais (previsto no inciso II do art. 3º da Constituição Federal - "garantir o desenvolvimento nacional"), o Poder Constituinte houve por bem determinar que a regulamentação do artigo 175 da Carta Constitucional de 1988, fosse feita por Lei Federal, atribuindo ao legislador ordinário a competência para tanto, conforme se observa da disposição constante do parágrafo único 3 daquele referido artigo.

O Legislador Ordinário, à vista dessa delegação e das normas infraconstitucionais 4 que restaram recepcionadas pelo ordenamento constitucional de 1988, assim regulamentou o artigo 175 da Constituição Federal:

a) o inciso I do parágrafo único do art. 175 da CF 5 : por meio dos arts. 23 a 40 da Lei nº 8987/93 e, ainda, pelas disposições da Lei nº 9074/95 e arts. 14 a 17 da Lei nº 9427/96;

b) o inciso II do parágrafo único do art. 175 da CF 6 : por meio do art. 7º e art. 7º-A da Lei nº 8987/93;

c) o inciso III do parágrafo único do art. 175 da CF 7 : por meio do arts. 9º a 13 da Lei nº 8987/93,

3 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei , diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,

sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos .

Parágrafo único. A lei disporá sobre :

4 Basicamente, o Código de Águas e o Decreto Federal nº 41.019/57 que o regulamentou.

5 I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato

e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão ; 6 II - os direitos dos usuários ;

7 III - política tarifária ;

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integrando essas disposições com aquelas contidas na Lei nº 8631/93 8 ;

d) o inciso IV do parágrafo único do art. 175 da CF 9 : por meio do art. 6º da Lei nº 8987/93.

Por seu turno, o Legislador Ordinário , por força da atribuição que lhe foi conferida pelo preceito contido no inciso XIX do art. 37 da CF/88, por meio da Lei nº 9427/96, criou a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL , uma autarquia federal de regime especial 10 , por meio da Lei Federal nº 9427/96, atribuindo-lhe (art. 3º), dentre outras , as incumbências previstas nos arts. 29 e 30 da Lei 8987/93 - em especial, aquela inerente à regulamentação do serviço concedido , nos termos do inciso I do art. 29 da Lei nº 8987/93.

Finalmente, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, atendendo à incumbência que lhe foi atribuída pelo art. da Lei nº 9427/96 , regulamentou os serviços por meio de atos n ormativos que estabeleceram ao longo do tempo as chamadas "Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica" e que, atualmente, estão estabelecidas na Resolução ANEEL nº 414/2010.

Como se vê, mais do que prestação e contraprestação pela execução dos serviços de distribuição de energia elétrica, estabelecem o contrato e a legislação específica do setor elétrico, um conjunto de direitos e obrigações - no mais das vezes harmônico - que, observados, mantêm a equação econômico-financeira do contrato, permitindo que as concessionárias possam prestar os serviços que lhes foram atribuídos de forma adequada à coletividade - o que se materializa no cotidiano da concessionária pelo atendimento do pedido de fornecimento de energia efetivado por toda pessoa física ou jurídica, ou comunhão de fato ou de direito que assuma a responsabilidade pelo pagamento das faturas e pelas demais obrigações fixadas em normas e regulamentos da ANEEL.

A propósito dessa relação que se instaura em função do fornecimento aos usuários, é preciso esclarecer, ainda, que ela não é linear (sujeitos ativo e passivo) como se dá nas relações jurídicas clássicas. Essa relação jurídica desenvolve-se entre três sujeitos, numa relação, nomeada por WALTER T. ÁLVARES 11 , como tripartite, em que a relação se desenvolve de forma circular concêntrica .

E esclarece aquele Jurista, "com efeito, a concessão, se só existissem como sujeitos o poder concedente e o concessionário, não se consumaria, pois não operaria, não prestaria o serviço que é o seu objetivo . Por sua vez, a relação entre o concessionário e usuário, sem concedente, não seria concessão . E, por fim, a relação entre concedente e usuário, sem concessionário, seria prestação direta de serviço e não concessão" (ob. cit., p. 313). Por isso, esclarece logo a seguir, "na concessão a relação jurídica é circular concêntrica , do sujeito ativo, sujeito passivo e sujeito intermediário . São razões, à luz dos conceitos dominantes sobre contratos, quer de direito privado quer de direito público, que parecem fundamentar a conclusão de que a concessão não é um contrato, pois concedente e concessionário se vinculam na mesma faixa, sem contraprestações patrimoniais, porém para prestação comum de serviço

8 que" dispõe sobre a fixação dos níveis das tarifas para o serviço público de energia elétrica , extingue o regime de

remuneração garantida e dá outras providências "

9 IV - a obrigação de manter serviço adequado .

ao usuário, a quem cabe remunerar o serviço prestado pelo concedente através do concessionário, seu delegado. Aliás, tudo se simplificará ao se conceituar a concessão como um ato complexo com três sujeitos, o concedente e o usuário, basicamente, e um sujeito intermediário, o concessionário ."

Em apertada síntese, o direito do usuário (entenda-se, a coletividade) é receber um serviço adequado (incisos II e IV do art. 175 da CF/88), enquanto que o do concessionário é ver garantida sua estabilidade financeira e criadas condições de remuneração do seu capital, assim como, o de ter garantida a receita necessária a fazer frente ao custo da prestação dos serviços de acordo com as condições estabelecidas pelo poder concedente; e o do Poder Concedente é o de, à vista do interesse público prevalente, estabelecer as condições, fiscalizar a prestação do serviço e, ainda, fixar o valor da remuneração. A esses direitos correspondem as obrigações dos usuários de, basicamente, satisfazer o ato-condição e ato- regulamentar, este através do pagamento de tarifas, enquanto o concessionário deve aplicar e executar os regulamentos do poder concedente, de maneira a que este último preste realmente um serviço aos usuários, e, no desenvolvimento desta função, remunere o capital investido pelo seu delegado.

Mas o que é essencial que se entenda é que o concessionário, no seu relacionamento com os usuários, age por delegação do poder concedente, ou seja, em nome do poder concedente e segundo as regras pré-estabelecidas por ele. Nesse sentido, confira-se o magistério de Walter T. Alvares:

"Não há, na prestação do serviço público, uma relação autônoma entre o concessionário e usuário ou entre concessionária e poder concedente. A relação que existe sem dúvida é intermediária da relação principal, da relação abrangente entre poder concedente e usuário .

Quando o concessionário exige do usuário é em nome do poder concedente, que é a sombra, a cobertura total da figura da concessão. Quando o usuário exige do concessionário está a exigir do poder concedente, que é o verdadeiro titular do serviço público que está sendo executado.

A relação principal, portanto, é entre o poder concedente e o usuário. O concessionário representa um sujeito intermediário na relação jurídica, de vez que não possui um direito próprio, independente, a opor aos usuários, porquanto o seu direito decorre da concessão que lhe foi outorgada . O direito, em última análise, é do poder concedente, que será o titular da prestação a ser exigida por intermédio do concessionário.

Por sua vez o usuário não possui um direito originário direto, em face do concessionário, mas em face ao poder concedente, daí o mandando de segurança contra ato do concessionário." (Ob. Cit., p. 308/309).

S OBRE A P RETENSA R ESPONSABILIDADE DA C ONCESSIONÁRIA - RÉ

Como é cediço, o Legislador pátrio adotou como princípio geral da responsabilidade civil a teoria da culpa (responsabilidade subjetiva), conforme se pode observar das disposições do Código Civil, segundo as quais, o agente responde por sua culpa e está sujeito à reparação dos danos que provocar.

Consoante essa teoria, o dever de indenizar pressupõe a existência de três elementos, quais sejam: o erro de conduta (consistente na infração de um dever legal ou contratual); o dano à pessoa ou coisa da vítima; e o nexo de causalidade entre o erro de conduta e o dano.

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Desta forma, a responsabilidade por culpa só pode ser atribuída a alguém após a efetiva demonstração de que, podendo evitar ou prevenir, o agente se afastou da conduta determinada pela norma, de forma a configurar um desvio ou erro de conduta.

Não obstante, existem no ordenamento pátrio disposições isoladas em que abrigada está a doutrina do risco (teoria da responsabilidade objetiva). No entanto, mesmo nestas hipóteses, necessária se faz a aferição de culpa, pois, diante da sistemática adotada em nosso ordenamento, a responsabilidade pelo fato pressupõe, sempre , a existência de culpa - presumida (responsabilidade objetiva) ou efetiva (responsabilidade subjetiva). Concretamente o que ocorre é a inversão do ônus da prova - postulado que a Ré, diga-se de passagem, assume por inteiro e o faz, sem dúvida, elidindo as alegações do Autor.

Para tanto, confira-se que tanto a doutrina quanto os pretórios pátrios jamais admitiram a responsabilidade sem culpa, confiram-se:

"O art. 107 da CF, ao esposar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, o fez com temperamentos, adotando o princípio do risco relativo e repelindo o risco integral, solução intolerável, que, na prática, poderá conduzir ao abuso e à iniquidade" - destacamos (RT 589/197).

"Não demonstrada a culpa da concessionária impõe-se a improcedência do pedido de indenização" (TJRJ, Ap. Civ. 33.383, j. 27/11/84, rel. Des. WELLINGTON MOREIRA PIMENTEL).

"Sem culpa inequivocamente demonstrada não há que falar em reparação" (TJRJ, Ap. Civ. 33.049, j. 13/09/84, rel. Des. FERANDO WHITAKER).

"Responsabilidade de empresa concessionária de energia elétrica - Improcedente é o pedido de indenização sem prova da culpa atribuída à ré , relacionada com o acidente fatal causado pelo rompimento do fio de alta tensão decorrente da queda de um poste que o sustentava, e isso em conseqüência de abalroamento por um caminhão de terc eiro" (in "Prática da Responsabilidade Civil", MARTINHO GARCEZ NETO, Saraiva, 4a ed., p. 247).

Não é por outro motivo que a moderna conceituação da responsabilidade objetiva, procura enquadrá-la dentro do que se convenciona chamar de teoria da causalidade adequada , que seleciona dentre as várias circunstâncias que cercaram o fato danoso, qual a mais apta para imputar ao seu autor a obrigação de indenizar.

Mais do que a condição "sine qua non", exige -se que o fato tenha sido, no caso concreto, a causa adequada do dano . Na precisa lição do prof. Montenegro ("Responsabilidade Civil", Editora Anaconda Cultural, 1986, pgs. 425/426), ao endossar a tese de Trumarchi, "Causalitá e Dano", pg. 157:

"Na doutrina italiana vem ganhando altura a cada dia a tese de que a responsabilidade deve sancionar apenas os danos que sejam conseqüência do risco proibido, deixando de lado os que são efeito de um outro risco tolerado ou consentido por lei.

No âmbito dessa mesma idéia a jurisprudência alemã desenvolveu o conceito de conduta social adequada (Sozialadaquates Verhalten) tendente a estabelecer quando o descuido ou falta de atenção se reputam intoleráveis - destacamos

Assim, o que se constata é que, mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, deve-se perquirir da existência daqueles três pressupostos: o erro de conduta (consistente na infração de um dever legal ou contratual); o dano à pessoa ou coisa da vítima; e o nexo de causalidade entre o erro de conduta e o dano.

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E é só se for verificada a presença desses pressupostos é que se pode responsabilizar a Ré pelo evento dito danoso e não pelo simples fato de a Ré possuir um patrimônio considerável - que em realidade pertence à coletividade -, que se haverá de permitir que vingue uma pretensão tão ausente e vaga de fundamento, como a que brandida pelo Autor, nestes autos.

No entanto, o que se conclui é que, diferentemente do assinalado pelo Autor, não existe justa causa para que a Ré seja responsabilizada pelos danos alegados, posto que, como se viu, a conduta da Ré - porquanto estribada nas normas legais e regulamentares do serviço público - , jamais caracterizará erro ou desvio de conduta , elemento esse indispensável à imputação de responsabilidade civil a quem quer que seja.

Ora, a conduta da Ré constitui ato lícito e, como tal, não gera e não pode gerar qualquer responsabilidade indenizatória para a mesma, à míngua de desvio de conduta e, por consequência, de nexo de causalidade.

Assim, tal como no caso presente, que há evidente ausência de demonstração que a parte autora tinha sistemas de proteção em sua unidade consumidora, cuja responsabilidade está as suas expensas, de acordo com a NBR 14039, não há que se falar em desvio de conduta por parte da Ré e portanto, em dever de indenizar a Autora.

Com efeito, assim é ressalvado na lei, porque, se de um lado o fornecimento ininterrupto e isento de falhas seja medida desejável individualmente, de outro, os custos necessários para se atingir esse nível de perfeição inviabilizaria o acesso a esse serviço público para a grande maioria da população.

E foi para que isso não ocorresse que os Constituintes de 1988 estabeleceram o princípio da modicidade tarifária, posto que , em se tratando de um serviço público, o que impera é a supremacia do interesse coletivo (representado pela coletividade atendida pela Ré) sobre os interesses individuais da Autora.

Ora, os investimentos necessários para se ter esse nível de perfeição seriam de tal ordem que, indisputavelmente, tornaria inviável o serviço inacessível para grande parte da população atendida pela Concessionária-Ré (6,9 milhões de unidades usuárias, beneficiando 20,1 milhões de pessoas).

É exatamente por isso que a ANEEL - Agência Nacional de Águas e Energia Elétrica exige que seus Concessionários mantenham um padrão de continuidade, editando, para tanto, indicadores que a Concessionária-Ré faz questão de cumprir.

E é a ANEEL a entidade responsável pela definição do padrão do fornecimento de energia no país, de forma a contrabalançar o desejo sempre crescente de qualidade no fornecimento e a necessária modicidade tarifária, permitindo a tão almejada universalidade dos serviços públicos de energia elétrica.

O fornecimento dentro dos padrões de tempo fixados pela ANEEL, então, traduz conduta lícita por parte da Concessionária , pelo que não há sequer como se cogitar de desvio de conduta da Concessionária-ré capaz de lhe originar um dever reparatório.

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Com efeito, a incidência das normas regulamentares da ANEEL sobre a hipótese vertente justifica-se diante da condição da Ré- de empresa concessionária dos serviços públicos de energia elétrica -, pelo que está , em consequência e pelo próprio regime de concessão, atrelada às regras emanadas do Poder Concedente , consoante o magistério do saudoso Prof. Nome," in verbis ":

Serviços de utilidade pública são os que a Administração , reconhecendo a sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente, ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros ( concessionários , permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle , mas por conta e risco dos prestadores, MEDIANTE REMUNERAÇÃO DOS USUÁRIOS. São exemplos dessa modalidade , os serviços de transporte coletivo, energia elétrica , gás, telefone." - destacamos (DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Ed. Revista dos Tribunais, 10a ed., pág. 275).

Tais regras e condições são, atualmente, estabelecidas pela ANEEL, nos exatos termos da competência que lhe atribui o art. 3º da Lei nº 9427/1996 cc. o inciso I do art. 29 da Lei nº 8987/1995, "verbis":

"Art. Além das incumbências prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei nº 8.987 , de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica , compete especialmente à ANEEL :" - destacamos (Lei Ordinária Federal nº 8427/1996).

"Art. 29 Incumbe ao poder concedente :

I- regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;" - destacamos (Lei Ordinária Federal nº 8987/1995).

Como se vê, a ANEEL detém competência para a definição das regras norteadoras do fornecimento de energia elétrica entre concessionários e usuários, não podendo as partes fugir daquilo que está normatizado no regulamento dos serviços.

Essas condições regulamentares, note-se, não podem ser livremente acordadas pelas partes, mesmo porque, existem regramentos e condições que compõem o complexo de geração, transmissão e distribuição e que, em resumo, são controladas por órgãos e entidades ligadas ao Poder Concedente.

Pode-se mesmo afirmar que o contrato de fornecimento, pelas suas características de restritividade, é receptor de uma vontade administrativa que não permite às partes transigir livremente.

Assim, em não tendo a autora contratado um fornecimento com "precisão milimétrica" de continuidade e regularidade, d eve ser aplicado à espécie as regras e condições regulamentares fixadas pelo Poder Concedente, de forma que, tendo a requerida agido dentro das normas regulamentares da referida Agência Reguladora, não há que se falar em desvio de conduta e muito menos em seu responsabilidade, por se tratar de um ato lícito e que, como tal, não admite responsabilização ou dever indenizatório, à míngua de nexo de causalidade.

É de se notar, por oportuno, que se a Autora, no exercício de sua atividade, necessita de uma condição diferente, compete a ela mesma tomar as providências necessárias para tal garantia - que pode ser, inclusive, por meio da aquisição de um pequeno gerador movido a óleo diesel.

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Assim, tratando-se de risco do seu negócio, não pode, como tal, ser atribuído à Concessionária-ré.

A PLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Invoca a parte autora a suposta natureza objetiva da responsabilidade civil ora indagada, pautando-se em dispositivo constitucional que desincumbiria o autor de comprovar culpa ou dolo no que se refere aos danos praticados por pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Entretanto, conforme a mais atual e adequada doutrina e jurisprudência pátria , a responsabilidade objetiva em questão não se aplica em relação a atos omissivos supostamente praticados pelas concessionárias de serviço público . Isto porque se faz necessária a análise da atuação estatal em cada caso, não bastando apenas a materialização do liame entre o dano e a suposta omissão para configurar o dever de indenizar: é necessária a comprovação da ocorrência de conduta danosa ou culposa por parte da prestadora do serviço.

Neste sentido, para que seja configurada a responsabilidade da concessionária se faz imprescindível a demonstração da inércia na prestação do serviço público, ou seja, a comprovação de que houve omissão por parte da prestadora de serviços em momento no qual estava legalmente obrigada a agir, o que de certo não se verifica nos presentes autos.

O Doutrinador Celso Antônio bandeira de Melo leciona:

"Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente responsabilidade subjetiva , pois não há conduta ilícita do Estado que não seja proveniente de negligencia, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa ou dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva

Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais. A culpa por negligência, imprudência ou imperícia do serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar o evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível" (Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 586)- grifo nosso

Obviamente estamos diante de uma situação na qual o Autor alega suposta omissão por parte da ré, e, diante disso, é de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva por ato omissivo, cuja tese já conta com repercussão geral admitida pelo Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário nº 136.861, e entendimento fixado pela jurisprudência de nosso Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INCÊNDIO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO DE CASA DESTINADA A "SHOWS". DESAFIO AO ÓBICE DA

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SÚMULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A OMISSÃO ESTATAL E O DANO - INCÊNDIO -. CULPA DE TERCEIROS. PREJUDICADA A ANÁLISE DO CHAMAMENTO DO PROCESSO.

[...]

4. A jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que em se tratando de conduta omissiva do Estado a responsabilidade é subjetiva e, neste caso, deve ser discutida a culpa estatal . Este entendimento cinge-se no fato de que na hipótese de Responsabilidade Subjetiva do Estado, mais especificamente, por omissão do Poder Público o que depende é a comprovação da inércia na prestação do serviço público ,

sendo imprescindível a demonstração do mau funcionamento do serviço, para que seja configurada a responsabilidade. Diversa é a circunstância em que se configura a responsabilidade objetiva do Estado, em que o dever de indenizar decorre do nexo causal entre o ato administrativo e o prejuízo causado ao particular, que prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vícios na manifestação da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual direito de regresso. Precedentes: ( REsp 721439/RJ; DJ 31.08.2007; REsp 471606/SP; DJ 14.08.2007; REsp 647.493/SC; DJ 22.10.2007; REsp 893.441/RJ, DJ 08.03.2007; REsp 549812/CE; DJ 31.05.2004)

[...]

7. Deveras, em se tratando de responsabilidade subjetiva, além da perquirição da culpa do agente há de se verificar, assim como na responsabilidade objetiva, o nexo de causalidade

entre a ação estatal comissiva ou omissiva e o dano. A doutrina, sob este enfoque preconiza: "Se ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas de exclusão de responsabilidade. É que, não raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurídicos são chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstância que as impedia de cumprir a obrigação a que estavam vinculadas. [...]

( RESP 888.420/MG; Relator Ministro Luiz Fux; DJ 07/05/2009, DP: 27/05/2009). Grifo nosso.

Neste rumo trilha, também, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, cuja ementa colacionada parece ter sido recortada para o caso dos autos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CEMIG. DESCARGA ATMOSFÉRICA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DESCONFIGURADA. AUSÊNCIA DE CULPA. CASO FORTUITO. DANOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE.

Aplica-se a teoria subjetiva de responsabilidade civil quando o dano experimentado ocorre em razão da omissão do Poder Público ou de prestadoras de serviço público.

Ante a ausência da prova de culpa do agente e a comprovação de excludente de responsabilidade, não há como acolher a pretensão indenizatória, uma vez que desconfigurada a responsabilidade civil.

Recurso conhecido, mas não provido.

( Apelação Cível 1.0024.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Albergaria Costa 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2010, publicação da sumula em 01/ 06/ 2010) grifo nosso

Assim, imperiosa se faz a análise do presente processo à luz da teoria da responsabilidade subjetiva da prestadora de serviço público, incumbindo à autora a comprovação de conduta danosa ou culposa que supostamente atrelaria a ré aos danos alegados na exordial.

Ora, sem a determinação certa da causa do dano, não há como se responsabilizar a Ré pelo evento, por absoluta impossibilidade de se aferir o nexo de causalidade, sendo necessário, pois, afastar a responsabilidade da Ré nos termos do inciso Ido § 1º do art. 210 da Resolução ANEEL nº 414/2010.

E nem se imagine que a referida Resolução Normativa da ANEEL não tenha aplicação à hipótese presente.

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É que, em se tratando de um serviço público o que impera é a supremacia do interesse coletivo (representado pela coletividade atendida pela Ré) sobre os interesses individuais do Autor.

Observe-se que os ressarcimentos feitos a título de indenização devem ser rigorosos, já que os valores pagos irão compor as tarifas de energia onerando de forma global toda a carteira de usuários da Ré.

É exatamente por isso que a ANEEL - Agência Nacional de Águas e Energia Elétrica exige que seus Concessionários adotem rigorosamente as normativas das Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica estabelecidas pela Resolução ANEEL nº 414/2010.

Note-se que é a ANEEL a entidade responsável pela das condições gerais do fornecimento de energia no país, de forma a contrabalançar o desejo individual dos usuários do serviço e a necessária manutenção do princípio da modicidade tarifária, permitindo a tão almejada universalidade dos serviços públicos de energia elétrica.

O atendimento dessas condições, então, traduz conduta lícita por parte da Concessionária , pelo que não há sequer como se cogitar de desvio de conduta da Ré capaz de lhe originar um dever reparatório, inclusive, a título de danos morais, pois, a ANEEL em casos como o presente determina apenas o ressarcimento dos danos materiais aos usuários de energia em estando atendidos os elementos do referido art. 210.

Com efeito, a incidência das normas regulamentares da ANEEL sobre a hipótese vertente justifica-se diante da condição da Ré - de empresa concessionária dos serviços públicos de energia elétrica -, pelo que está , em consequência e pelo próprio regime de concessão, atrelada às regras emanadas do Poder Concedente , consoante o magistério do saudoso Prof. Nome," in verbis ":

Serviços de utilidade pública são os que a Administração , reconhecendo a sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente, ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros ( concessionários , permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle , mas por conta e risco dos prestadores, MEDIANTE REMUNERAÇÃO DOS USUÁRIOS. São exemplos dessa modalidade , os serviços de transporte coletivo, energia elétrica , gás, telefone." - destacamos (DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Ed. Revista dos Tribunais, 10a ed., pág. 275).

Tais regras e condições são, atualmente, estabelecidas pela ANEEL, nos exatos termos da competência que lhe atribui o art. 3º da Lei nº 9427/1996 cc. o inciso I do art. 29 da Lei nº 8987/1995, "verbis":

"Art. Além das incumbências prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei nº 8.987 , de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica , compete especialmente à ANEEL :" - destacamos (Lei Ordinária Federal nº 8427/1996).

"Art. 29 Incumbe ao poder concedente :

I- regulamentar o serviço concedido e fiscaliza r permanentemente a sua prestação;" - destacamos (Lei Ordinária Federal nº 8987/1995).

Como se vê, a ANEEL detém competência para a definição das regras norteadoras do fornecimento de energia elétrica entre concessionários e usuários, não podendo as partes fugir daquilo que está normatizado no regulamento dos serviços.

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Essas condições regulamentares, note-se, não podem ser livremente acordadas pelas partes, mesmo porque, existem regramentos e condições que compõem o complexo de geração, transmissão e distribuição e que, em resumo, são controladas por órgãos e entidades ligadas ao Poder Concedente.

Pode-se mesmo afirmar que o contrato de fornecimento, pelas suas características de restritividade, é receptor de uma vontade administrativa que não permite às partes transigir livremente.

A P ROPÓSITO DOS D ANOS M ATERIAIS

De igual modo, o pedido de danos materiais no importe de R$ 00.000,00relativos aos supostos prejuízos, se mostra pleito totalmente genérico e desarrazoado, desprovido de provas, fundamento técnico e amparo legal, e, portanto ficam desde já impugnados.

Ainda, evidencia-se que em nenhum dos documentos carreados aos autos pelos Autores demonstra-se o efetivo prejuízo material nos valores apresentado, em razão das supostas interrupções do fornecimento de energia.

Muito menos ainda há nos autos quaisquer documentos que atestem que o equipamento de ar condicionado e os alimentos restaram inutilizáveis em razão de supostas interrupções , chamando a atenção que as informações e notas fiscais de produtos e serviços consignados não indicam a causa do dano ou o motivo da substituição, devendo, portanto, serem todas rechaçadas .

Disso resulta que os Autores não demonstraram nos autos que fazem jus aos supostos danos materiais pleiteados

Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Os lucros cessantes correspondem ao que a parte deixou de ganhar em razão do ato ilícito. Como espécie do dano material devem estar comprovados nos autos . Na hipótese, com relação aos lucros cessantes não houve comprovação. Embargos infringentes desacolhidos. (Embargos Infringentes Nº (00)00000-0000, Quinto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 22/11/2013).

Por conseguinte, a pretensão Autores na reparação de danos materiais é totalmente improcedente, e de plano deverá ser afastada, uma vez que não há nenhum respaldo legal ou fático para tanto.

Ainda a propósito, apressamo-nos a esclarecer, nenhum valor probante se pode se emprestar aos documentos relativos ao reparo dos equipamentos. Note-se que a autora não trouxe aos autos orçamentos, nem tão pouco laudos que justificassem o valor dispendido e que pretende ver ressarcido, e que os danos tenha decorrido das alegadas interrupções supostamente "indevida, imotivada e inesperada do fornecimento de energia elétrica.

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Em suma, o que importa considerar nesta ação é o fato de que não há na conduta da Ré qualquer desvio de dever legal ou contratual que lhe possa atribuir a responsabilidade indenizatória pretendida pelos Autores.

S OBRE O S L UCROS C ESSANTES

A Autora afirma que, devido ao ocorrido, deixou de lucrar o valor estimado de R$ 00.000,00, postulando assim, pela indenização à título de lucros cessantes.

Todavia, os documentos juntados pela parte Autora são totalmente unilaterais e não demonstram que efetivamente a parte Autora essa imensurável quantia, ainda mais pelos supostos dias que deixou de exercer suas atividades .

Ainda, evidencia-se que em nenhum dos documentos carreados aos autos pela Autora demonstra-se o efetivo prejuízo material no valor apresentado. Some-se a isso o fato de que Autora não fez prova que ficou com suas atividades paralisadas, nem tão pouco impedimento de exercer suas atividades no local.

À mingua de tais demonstrações resta a evidencia o desejo da parte autora de se locupletar indevidamente as expensas da requerida, que em nada se achou erro de conduta ou procedimento.

Ademais, os lucros cessantes não podem se embasar em meras presunções ou expectativas da Autora, pois os Lucros cessantes não se presume, devem estar cabalmente demonstrados.

Desta forma, não há que se ventilar na possibilidade de condenação da Ré na forma pleiteada pela Autora, pois" lucro cessante é o que se deixa, razoavelmente de ganhar. É o lucro certo que se deixam de embolsar ". (Acórdão nº 3860/98 do TJRJ)

Desta forma, não há que se ventilar na possibilidade de condenação da Ré na forma pleiteada pela Autora.

Ou seja, não é com um simples pedido, que a Autora terá a seu favor a condenação da Ré em lhe indenizar em supostos prejuízos que teve.

Nesta esteira, é o brilhante posicionamento de Nome(Curso de Direito Civil - Direito das obrigações, vol.04, São Paulo, p.334), citando Van Wetter, assim se posiciona:

" O vendedor deixa de entregar as iscas para uma projetada pesca. O comprador não pode pretender ressarcimento do valor dos peixes que apanharia, se iscas lhe tivessem sido realmente entregues. Como ensina Hans Albrecht Fischer, ao direito compete distinguir cuidadosamente essas miragens de lucro, de que falava Dernburg, da verdadeira idéia de dano. Não se indenizam esperanças desfeitas, nem danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos. "

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Outrossim, aquele que pleiteia lucros cessantes, deve demonstrar de forma indubitável a ocorrência de prejuízo, que deverá ter sido causado por ato ilícito daquele que causou o dano, o não restou comprovado no caso dos autos, visto que, conforme demonstrado pela própria Autora, a empresa locatária já havia demonstrado anteriormente o descontentamento com a referida locação.

Desta forma, tem-se claramente que as alegações da Autora não merecem prosperar, sendo totalmente incabível a condenação da Ré.

D A I NAPLICABILIDADE DO E STATUTO DE D EFESA DO C ONSUMIDOR

Antes de efetivamente declinarmos as razões de mérito pelas quais será impugnada a pretensão da Autora, cumpre-nos, para que se desfaça a falsa percepção da realidade legislativa criada pela narrativa da inicial, aduzir que as disposições do Estatuto de Defesa do Consumidor não são aplicáveis à hipótese vertente, principalmente no que concerne à inversão do ônus da prova.

E assim ocorre, por uma razão bem simples - A AUTORA NÃO É" CONSUMIDOR "NA ACEPÇÃO JURÍDICA DO TERMO.

Consoante disposição legal, consumidor" é toda pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produto ou serviço como destinatário final "(art. da Lei nº 8078/90).

Nessas circunstâncias, mostra-se cristalino que ao Autor não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, porquanto não pode ser considerado destinatário final da energia fornecida pela Ré.

Assinale-se, de outra banda, que a hipossuficiência, além de não ter sido alegada, não se faz presente no caso em tela.

Na verdade, longe de caracterizar-se como consumidor, a Autora caracteriza- se como verdadeira" I NSUMIDORA ", consoante Magistério do Prof. Arnoldo Wald. Confira-se:

"III. A DISTINÇÃO ENTRE "INSUMIDOR" E CONSUMIDOR

26. Antes de mais nada, como a matéria poderia eventualmente ensejar aplicação do Código de Defesa do Consumidor, faz-se mister estabelecer distinção conceitual entre os "insumidores" e consumidores de energia elétrica.

27. É bem de ver que a Lei de Proteção ao Consumidor tem sido considerada como um direito especial que não teve o escopo - nem a finalidade - de derrogar ou revogar os dispositivos concorrentes das leis civis e comerciais.

28. Na realidade, as normas do CDC coexistem com as regras do direito comum e só se aplicam quando houver relação de consumo . Presente esta, o direito incidente é o do Código do Consumidor. Ausente a relação de consumo aplicam-se os comandos do direito civil, comercial, administrativo e demais regras gerais atinentes ao caso concreto.

29. Ora, parece evidente que, para caracterizar a relação de consumo, é indispensável a presença de seu personagem principal , o consumidor , consistindo na própria razão de ser do direito consumerista.

30. Logo no art. 2º do Código, diz-se que consu midor "é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final ."

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31. Excluídos foram, portanto, os consumidores intermediários, aqueles que se valem de produtos ou serviços como bens de produção . Lembra, oportunamente, GERALDO VIDIGAL , que não se confundem os vocábulos consumir e insumir , como são distintas a utilização de bens ou serviços nas relações de consumo e sua integração como insumos de uma atividade produtiva (Cadernos IBCB 22,"Lei de Defesa ao Consumido r", págs. 17 e 18).

32. "Insumidores", na feliz expressão de CAIO TÁCITO , são aqueles consumidores que, como foi assinalado, utilizam a energia elétrica como insumo no processo produtivo industrial, comercial ou agropecuário de seu empreendimento. Tais "insumidores" não podem subordinar suas relações com a fornecedora de energia elétrica aos institutos do Código de Defesa do Consumidor.

33. A relação de consumo exige a presença, no seu pólo passivo, de uma "pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Isto significa que o produto ou serviço há de ser adquirido para suprir uma necessidade própria, e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. 34. A doutrina não discrepa na orientação de considerar que, se o produto ou serviço entra na cadeia produtiva , perde o conceito de destinação final , escapando, por isso, ao Direito do Consumidor.

35. Ademais, a "pessoa jurídica" referida no Código de Defesa do Consumidor como parte passiva da relação de consumo, só poderá ser assim considerada quando os bens ou serviços adquiridos não tiverem vinculação com sua atividade produtiva, ou quando não tiver finalidade empresarial, como as fundações, associações e sociedades civis sem fins lucrativos.

36. Nesse sentido, caracteriza-se como consumidora a empresa quando compra refeições para fornecimento aos operários de sua fábrica, mas nunca a que adquire máquinas para fabricação de seus produtos ou mesmo uma copiadora para seu escritório. Por conseguinte, todas aquelas pessoas, físicas ou jurídicas, que compram energia elétrica como insumo , para integrá-la ao seu processo produtivo empresarial, não se qualificam como consumidores , para todos os fins do Código de Defesa do Consumidor.

37. Em suma, há relação de consu mo quando a aquisição do bem ou serviço "se insere no termo final dos quadros de um ciclo de produção e tendo em vista a atividade produtiva lato sensu", no dizer de ARRUDA ALVIM 12 . Assim sendo, a aquisição intermediária não corporifica o consumo, sempre que a mercadoria ou serviço for utilizada no interior do processo produtivo, seja como insumo (energia elétrica, gás ou água utilizados num processo industrial), seja como matéria prima (trigo em relação ao pão ou cevada relativamente à cerveja), seja como bem de produção (máquinas e equipamentos de uma unidade industrial).

38. Por outro lado, quando a aquisição se realiza ao fim da cadeia produtiva, como aconteceria com a energia elétrica utilizada nas residências ou o trigo comprado no supermercado para fins culinários, materializa-se efetivamente a relação de consumo protegida no Código do Consumidor.

39. Uma palavra, porém, deve ser dita a respeito do art. 17 do CDC, que equipara ao consumidor todas as vítimas do evento. Os comentaristas admitem que essa equivalência só tem lugar no acidente de consumo , nunca nos casos de vício do produto . À vista disso, cumpre deixar expresso que os "insumidores" de energia elétrica não se equiparam aos consumidores, no caso de também haverem sofrido as eventuais conseqüências da interrupção de fornecimento de energia elétrica, cujas conseqüências se definiriam tipicamente como vício do produto.

40. O alcance do art. 17 do CDC atine com a propagação do dano numa relação efetiva de consumo. É pressuposto básico da configuração do comando disposto no art. 17 que tenha havido uma relação jurídica de consumo verdadeira, segundo os preceitos do Código. Posto isto, e a partir dessa premissa inafastável, se à relação de consumo sobrevier um acidente de consumo e o dano se propagar , atingindo

12 ARRUDA ALVIM et al Código do Consumidor Comentado, 2a ed., RT, p. 19.

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terceiros, estes, como vítimas, equiparam-se ao consumidor e merecem proteção da lei consumerista.

41. Até porque, de acordo com os preceitos mais simples da lógica formal, só pode haver acidente de consumo se houver relação de consumo . Ademais, não se pode olvidar, que o Direito do Consumidor tem sido considerado como um direito especial , que não derroga nem revoga o direito comum, mas apenas subtrai da incidência deste os fatos onde houver relação de consumo. Assim sendo, o art. 17 do CDC, constituindo um princípio de direito consumerista, só se aplica às situações caracterizadas como relações de consumo , o que, de resto, também acontece com todas as demais normas do CDC.

42. Assim, por exemplo, soa absurdo que um empregado que se machuca numa operatriz industrial queira enquadrar-se como vítima de acidente de consumo, cuidando-se, ao revés, de caso típico de acidente de trabalho, indenizável pelo direito da infortunística e também pela responsabilidade civil subjetiva do patrão, conforme o art. , XXVIII da Constituição Federal.

43. A origem do art. 17 do CDC está na proteção do "bystander", isto é, do terceiro que, embora estranho à relação de consumo , suporte dano decorrente da mesma . Os exemplos típicos dessas vítimas da propagação do dano embutem, necessariamente, a prévia realização da operação de consumo, como o botijão de gás que explode e fere outras pessoas que se encontravam na casa do consumidor ou o automóvel que se desgoverna por defeito de produção e atropela um traseunte.

44. Em síntese, no quadro fático decorrente da consulta, os prejuízos decorrentes de lucros cessantes de uma fábrica que deixou de produzir por falta de força, ou os danos emergentes de deterioração de carne num frigorífico industrial não se submetem ao Direito do Consumidor, sendo aplicáveis as regras gerais de direito civil, comercial e administrativo."(cópia anexa do Parecer).

Assim, para o deslinde das questões suscitadas pelo presente processado aplicam-se as disposições do Código Civil e a Legislação Específica do Serviço Público de Energia Elétrica, não tendo espaço a aplicação do Estatuto de Defesa do Consumidor, como quer fazer crer a Autora.

Feitas essas considerações, vejamos, agora, as razões de mérito que importarão à improcedência do pedido.

V- D O P EDIDO :

Como pudemos observar, a pretensão deduzida pela parte Autora encontra-se desprovida de qualquer fundamento jurídico e contraria, à evidência, a consagrada doutrina, jurisprudência e legislação de regência, motivo pelo qual, a Ré aguarda seja acolhida a preliminar arguida, para que a ação seja extinta sem julgamento do mérito, ou, subsidiariamente seja julgada inteiramente improcedente condenando a parte Autora, por consequência, no pagamento das custas e despesas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais.

No intuito de PREQUESTIONAR as questões suscitadas no presente processado, a Ré consigna que todos os pontos levantados pela parte Autora são controvertidos invocando-se como fundamento da lide os dispositivos legais especificados nesta contestação, de forma a constituir questões sobre as quais aguarda e requer julgamento expresso.

Outrossim, protesta e desde já requer provar o alegado por todos os meios probantes em direito admitidos, notadamente pela juntada de novos documentos, depoimento pessoal da parte Autora e oitiva de testemunhas.

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Por fim, requer nos termos do art. 272 do Código de Processo Civil, que as intimações dos atos processuais dirigidas ao ora Peticionário sejam feitas, exclusivamente, nas pessoas dos Advogados J ACK I ZUMI O KADA , inscrito na 00.000 OAB/UFe P RISCILA P ICARELLI R USSO , inscrita na 00.000 OAB/UF, independentemente da juntada de novos substabelecimentos com reserva de iguais poderes. Para tanto, requer sejam os referidos advogados devidamente identificados nos autos do presente processo, registrando-se que os mesmos receberão as intimações na EndereçoCEP: 00000-000e endereço eletrônico:" email@email.com".

Termos em que

P. deferimento.

Campinas, 17 de maio de 2019.

Nome.

.00.000 OAB/UF.

.Nome.

.00.000 OAB/UF.

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