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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.13.0701

Recurso - TJMG - Ação Aposentadoria - [Cível] Procedimento Comum Cível - contra Ipserv - Instituto de Previdencia dos Servidores Publicos Municipais de Uberaba

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DA COMARCA DE UBERABA - ESTADO DE MINAS GERAIS.

Autos n°: 0000000-00.0000.0.00.0000.8.13.0701

Objeto: Recurso de Apelação

O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE UBERABA - IPSERV , neste ato representado por seu Presidente, Sr. WELLINGTON GAIA , ambos já qualificados nos autos, por meio de sua Assessoria Jurídica (procuração já juntada) e seu Procurador Autárquico (conforme Lei Municipal n° 12.289/15, Portaria 07/2016 publicada no porta-voz n° 1433 c/c artigo 287, § único, inciso III, do Código de Processo Civil e Súmula 644 do STF), nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA , movida por Nome, todos já qualificados, vem, perante Vossa Excelência interpor RECURSO DE APELAÇÃO por não se conformar, data maxima venia , com a sentença de fls., com fundamentos no artigo 994, inciso I c/c artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, em conformidade com as inclusas razões.

Preliminarmente, informa-se que a tutela antecipada para que esta parte ré promova os depósitos nos autos, mensalmente, de todos os proventos da autora (benefícios previdenciários) questionados, em conta judicial remunerada, foi efetivamente cumprida conforme ID (00)00000-0000.

Requer para tanto, seja o presente recurso recebido, e intimada a apelada para apresentar contrarrazões deste apelo, caso queira.

Termos em que pede deferimento.

Uberaba/MG, 07 de agosto de 2019.

Nome A. de Araújo Nome

Procurador Autárquico Analista de Serviços Previdenciários - Direito

Matrícula 18.650/3 Matrícula 18.645/7

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EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

RECORRENTE: Instituto de Previdência dos Servidores Públicos de Uberaba - IPSERV

RECORRIDO: Nome

ORIGEM: 4° Vara Cível de Uberaba/MG

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

COLENDA CÂMARA

ILUSTRES DESEMBARGADORES JULGADORES

I - SÍNTESE DA DEMANDA

A Recorrida aposentou-se no regime próprio de previdência do Estado de Minas Gerais em 02/08/1986, no cargo efetivo de Supervisor Pedagógico. Após, ingressou novamente em 02/08/1993, por concurso público, no cargo efetivo de Supervisor Pedagógico do Município de Uberaba, vindo a se aposentar neste regime próprio de previdência em 05/09/2003.

Não obstante, em atividade de fiscalização, o Tribunal de Contas do Estado (TCE/MG) notificou este órgão gestor de regime próprio sobre irregularidade na concessão da aposentadoria da Recorrida. Em devido processo administrativo, apurou-se que a aposentadoria foi concedida com violação ao artigo 37, inciso XVI e parágrafo 10, artigo 40, parágrafo 6°, todos combinados com o artigo 11 da Emenda Constitucional n. 20/98 , motivo que levou ao cancelamento benefício (por cassação).

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Diante disso, a Recorrida ajuizou referida ação ordinária em desfavor do Recorrido, pleiteando o restabelecimento de seu benefício de aposentadoria junto ao regime próprio deste Município.

O pedido de tutela antecipada foi deferido parcialmente, e cumprido por este Recorrente, conforme ID (00)00000-0000.

Citado, este Instituto réu/Recorrente apresentou Contestação. Em preliminar, arguiu a inaplicabilidade do instituto da decadência previsto no artigo 54 da Lei federal n. 9.784/1999 quanto à nulidade de atos inconstitucionais. No mérito, pontuou que a autora/Recorrida acumulou duas aposentadorias pelo regime de que trata o artigo 40 da Constituição Federal, decorrentes de cargos inacumuláveis, por não se tratarem de cargos de Professor, nos termos do artigo 37, inciso XVI da Carta Política. Por fim, argumentou que a Emenda Constitucional n. 20/98 disciplinou exatamente situações como a da autora/Recorrida na regra de transição expressa no artigo 11 da mesma Emenda. Assim, requereu o indeferimento dos pedidos iniciais.

Em sua decisão, o Juízo da 4a Vara Cível de Uberaba/MG, decidiu, na parte dispositiva:

"Ante o exposto e considerando-se tudo mais que dos autos consta, com fundamento no artigo 487, I, do NCPC , JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial, e o faço para RATIFICAR A DECISÃO ID (00)00000-0000 - p.1, até o trânsito em julgado da decisão definitiva; DECLARAR a nulidade do ato administrativo promovido pelo demandado, com o fim de efetivar o cancelamento da aposentadoria concedida a autora pela Portaria n° 187/2003, de 02.09.2003, por ausência de norma constitucional proibitiva do seu acúmulo com os proventos da aposentadoria concedidos pelo E.M.G. a autora, pelo exercício de cargo distinto, em período anterior ; e CONDENAR o requerido IPSERV INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE UBERABA a restabelecer a aposentadoria concedida à autora pela Portaria n° 187/2003, de 02.09.2003, independentemente, de seu acúmulo com os proventos da aposentadoria concedida pelo E.M.G. pelo exercício de cargo efetivo distinto, em período anterior, e a pagar a autora ANTONINA PEREIRA DEUSDARA os proventos mensais decorrentes de sua aposentadoria, a partir da data de seu cancelamento, com juros de mora e correção monetária, na forma do art. 1°-F, da Lei 9.494/97, com as alterações introduzidas pela Lei 11.960/2009 , aplicando- se, a partir de 29.06.2009, os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, decotando-se do quantum as prestações atingidas pela prescrição, ou seja, àquelas superiores ao quinquênio anterior à data do ajuizamento da ação, tudo apurado em cálculo aritmético, em fase de cumprimento de sentença, ficando facultada a oportunidade das partes de

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aproveitarem os depósitos dos proventos mensais relativos a esta aposentadoria, na forma determinada pela decisão de ID (00)00000-0000 - p.1/5, para solver esta obrigação, com decote dos valores respetivos do quantum integral, nos termos e fundamentos retro.

Em face da sucumbência, condeno o requerido a pagar os Honorários Advocatícios sucumbenciais no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, considerando-se os critérios do art. 85, § 2°, incisos I à IV, do NCPC/2015.

, (...)". - grifo nosso.

Não satisfeito com a decisão primária, serve a presente como apelação daquele julgamento.

II - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA APELAÇÃO

O presente recurso deve ser admitido, pois contém todos os pressupostos de admissibilidade. É próprio, pois ataca sentença de primeiro grau de jurisdição, nos moldes do artigo 994, inciso I c/c artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil. Inexiste motivos impeditivos para recorrer.

Está tempestivo, nos termos dos artigos 219, 224 e seus parágrafos e 1.003 e seus parágrafos, combinado com o artigo 183, todos do Código de Processo Civil.

" Art. 219 . Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.

Art. 224 . Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento.§ 1o Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica.§ 2o Considera-se como data de publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. § 3o A contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação.

Art. 1.003 . O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. § 1o Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão. § 2o Aplica-se o disposto no art. 231, incisos I a VI, ao prazo de interposição de recurso pelo réu contra decisão proferida anteriormente à citação. § 3o No prazo para interposição de recurso, a petição será protocolada em cartório ou conforme as normas de organização judiciária, ressalvado o disposto em regra especial. § 4o Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será

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considerada como data de interposição a data de postagem. § 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias. § 6o O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso.

Art. 183 . A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoalmente". - grifo nosso.

Ressalta-se que o IPSERV é parte legítima e tem interesse para interposição do presente recurso, pois a sentença declara nulo o ato de cancelamento da aposentadoria da Autora/Recorrida, e o condena a restabelecer o benefício, além de confirmar a tutela antecipada até o trânsito em julgado.

Este Instituto deixa de recolher o preparo, por ser Autarquia Municipal que, nos moldes do artigo 1.007, parágrafo 1° do Novo Código de Processo Civil, está dispensada de seu recolhimento.

III - DOS MOTIVOS PARA REFORMA DA SENTENÇA.

a) Da Inacumulabilidade de proventos de aposentadorias do RPPS, em cargos

inacumuláveis, após a Emenda n° 20/1998.

A Recorrida aposentou-se pelo regime próprio - RPPS de que trata o atual artigo 40 da Constituição Federal, em 02/08/1986, vinculada ao Estado de Minas Gerais. Após, reingressou no serviço público do Município de Uberaba, por meio de concurso público, em 02/08/1993.

Porém, antes que a Recorrida preenchesse os requisitos para adquirir o direito de se aposentar no regime próprio deste Município, sobreveio a Emenda Constitucional n. 20/98 , promovendo duas alterações simultâneas nas normas de regência sobre remuneração de cargo em atividade, proventos de aposentadorias e sobre a acumulação de benefícios de aposentadoria dos servidores públicos.

A primeira delas, inseriu o §10 no artigo 37 da Constituição Federal, proibindo expressamente a percepção de aposentadoria decorrente do regime de que trata o artigo 40, com a remuneração de cargo, ressalvado apenas a situação de cargos acumuláveis.

A segunda alteração, refere-se ao artigo 11 da mesma Emenda Constitucional n.

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20/98, que vem complementar a norma do §10 do artigo 37, trazendo uma norma de transição para os servidores que já haviam se aposentado pelo regime de que trata o artigo 40, e retornaram em outro cargo efetivo, recebendo, a partir disso, pagamentos concomitantes de aposentadoria e remuneração pelo exercício de cargo efetivo.

Convêm conferir os termos da norma em análise:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo , emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)". - grifo nosso.

Emenda Constitucional n. 20/98.

"Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-LHES proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal , aplicando- se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.". - grifo nosso.

O artigo 11 supracitado veio reger exatamente situações como a da Recorrida, que já percebia proventos de aposentadoria pelo RPPS, quando ingressou novamente no serviço público por concurso público. Ou seja, a Recorrida recebia proventos de aposentadoria pelo regime próprio - artigo 40, e não por outro regime (como o regime geral - RGPS) e até a publicação desta Emenda , ou seja, até o dia 16/12/1998, ingressou novamente no serviço público por concurso público. Por consequência, a incidência do artigo 11, sendo-lhes proibida (...), ou seja, sendo proibido aos servidores que até a publicação da Emenda tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público , a percepção de MAIS DE UMA APOSENTADORIA pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal.

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Assim, mostra-se equivocada a afirmação contida na fundamentação da sentença recorrida, com o seguinte excerto: "(...) entendo que a aposentadoria da autora, no cargo efetivo exercido junto ao demandado, não pode ser afetada, já que o §11° da EC n° 20/98, assegura-lhe essa faculdade, vez que ingressou, novamente, em concurso público, no referido cargo antes da norma proibitiva do §10° da mesma disposição constitucional (02/08/1993), (...)"

Ao contrário do que o MM. Juiz sentenciante afirma, o artigo 11 da Emenda n° 20/98 não assegura qualquer prerrogativa de percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime a que se refere o artigo 40, mas proíbe a percepção de ambas as aposentadorias. O que esta norma vem assegurar é que os servidores possam MANTER o exercício do segundo cargo, a despeito do que dispõe o parágrafo 10 do artigo 37, caso tenham ingressado neste cargo até a publicação da Emenda n° 20/98.

Embora a sentença também contenha fundamento jurisprudencial, nos julgados mencionados, vê-se claramente, que se tratam de situações distintas daquela discutida nos presentes autos.

O primeiro precedente, trata de inacumulabilidade de cargo, que não poderia ser revista, vez o servidor teria informado esta condição ao ingressar no segundo cargo. No caso dos autos, ao requerer aposentadoria neste regime próprio, a Recorrida não informou que já percebia proventos decorrentes do regime próprio, sendo ambos os regimes previstos no artigo 40 da Constituição Federal.

O segundo precedente invocado trata sobre aposentadoria no regime do artigo 40 e aposentadoria em outro regime , que não o do art. 40, assim emendado: "(...) O art. 11, da EC 20/98 manteve a proibição de que se percebesse mais de uma aposentadoria pelo regime previsto no art. 40, da CR/88 , nada dispondo sobre o recebimento simultâneo de proventos concedidos com base em OUTROS regimes ". - grifo nosso.

Nos autos, a Recorrida percebia duas aposentadorias pelos regimes a que se refere o artigo 40, de modo a violar frontalmente a Constituição Federal. As aposentadorias estariam de acordo com a Constituição, se o direito de se aposentar no segundo cargo houvesse sido adquirido antes da Emenda n° 20/98, mas a Recorrida somente se aposentou no segundo cargo em 05/09/2003.

Casos semelhantes ao da Recorrida, ao invés, já foram analisados pelo Supremo

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Tribunal Federal, em 2011, em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário n° 584.388 de Santa Catarina . Na oportunidade, a Corte chegou à conclusão de que os servidores que ingressaram em cargos públicos antes da Emenda Constitucional n° 20/98 e não se aposentaram antes da emenda, não podem se aposentar em ambos os cargos via RPPS, salvo se cargos acumuláveis:

"Ementa: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REINGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EDIÇÃO DA EC 20/98 E FALECIMENTO POSTERIOR À EMENDA. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PENSÕES POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.

I - A Carta de 1988 veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas hipóteses - inocorrentes na espécie - de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão (art. 37, § 10, da Constituição).

II - Mesmo antes da EC 20/1998, a acumulação de proventos e vencimentos somente era admitida quando se tratasse de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela CF.

III - Com o advento da EC 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, PROIBIU, EM SEU ART. 11, A PERCEPÇÃO DE MAIS DE UMA APOSENTADORIA PELO REGIME DE PREVIDÊNCIA A QUE SE REFERE O ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO.

IV - Se era proibida a percepção de dupla aposentadoria estatutária não há é possível cogitar-se de direito à segunda pensão, uma vez que o art. 40, § 7°, da Constituição subordinava tal benefício ao valor dos proventos a que o servidor faria jus.

V - Recurso extraordinário conhecido e improvido." (RECTE.(S) : BRÍGIDA ELIZABETE MUNHOZ DE PAULA E OUTRO(A/S); ADV.(A/S) : ANTONIO CARLOS FACIOLI CHEDID E OUTRO(A/S); RECDO.(A/S) : UNIÃO; ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - RE 584388 / SC - SANTA CATARINA ; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 31/08/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO; DJe-185 DIVULG 26-09-2011 PUBLIC 27-09-2011; EMENT VOL-02595-02 PP-00171; RTJ VOL-00223-01 PP- 00577).. - grifo nosso.

O que está sendo seguido firmemente pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, inclusive, deixa claro a impossibilidade de acumulação se uma das aposentadorias vier após citada Emenda:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. PERCEPÇÃO DE

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PROVENTOS COM DOIS VENCIMENTOS (UM CARGO DE PROFESSOR E OUTRO TÉCNICO). POSSES ANTERIORES À EC 20/98. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. De acordo com o art. 142, inciso I, § 1°, da Lei n° 8.112/90, o prazo prescricional de cinco anos, para a ação disciplinar tendente à demissão ou cassação de aposentadoria do servidor, começa a correr da data em que a Administração toma conhecimento do fato àquele imputado. O art. 11 da Emenda Constitucional 20/98 convalidou o reingresso -- até a data da sua publicação -- do inativo no serviço público, mediante concurso. Tal convalidação alcança os vencimentos em duplicidade, quando se tratar de cargos acumuláveis, na forma do art. 37, inciso XVI, da Magna Carta, vedada, apenas, a percepção de mais de uma aposentadoria. Recurso ordinário provido. Segurança concedida. (RMS 24737, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 01/06/2004, DJ 03-09-2004 PP-00026 EMENT VOL-02162-01 PP-00093 RJADCOAS v. 62, 2005, p. 54- 58 RTJ VOL-00192-03 PP-00918 LEXSTF v. 27, n. 313, 2005, p. 199-208).". grifo nosso.

Assim, a servidora poderia (antes da Emenda Constitucional n° 20/98) acumular os proventos de aposentadoria do Estado de Minas Gerais com a remuneração do Município de Uberaba, contudo, como não se aposentou perante ambos os regimes antes da Emenda Constitucional n° 20/98, doravante, não poderia acumular as aposentadorias resultantes dos fatos.

Por derradeiro, podemos juntar aos autos cópia de decisão da 1a Vara desta Comarca, no Mandado de Segurança n° 5006478-69.2019.8.13.0701, decisão publicada em 22/07/2019, onde o MM. Juízo em caso idêntico asseverou a constitucionalidade do ato de cancelamento de aposentadoria:

"Está incontroverso que a impetrante havia se aposentado em dois cargos e que nenhum deles era de professora:

O primeiro em 27/11/1993, no cargo de Especialista em Educação Básica - Supervisora Escolar , pelo Estado de Minas Gerais.

O segundo em 01/01/2012, no cargo de Supervisora Escolar , pelo Município de Uberaba.

Logo, a impetrante não exerceu dois cargos de professora, razão pela qual a acumulação era inconstitucional frente ao disposto no art. 37, inciso XVI, alíneas "a" e "b" da CF e o impetrado atuou legalmente.

Nesse sentido:

A acumulação de cargos contrária ao texto constitucional, exercida pela autora, não pode servir de condão para a obtenção de aposentadoria, posto que os motivos que levaram à concessão do benefício - exercício de cargo público estadual - estavam eivados de inconstitucionalidade. Comprovado que os cargos exercidos pela autora não se enquadravam nas exceções constitucionais previstas, não há qualquer ilegalidade no ato do IPSEMG que considerou ilícito o acúmulo de cargos da

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servidora, culminando na interrupção do pagamento dos proventos de aposentadoria. (TJMG - 1.0621.00000-00/002, Des. Edilson Olímpio Fernandes em 24/08/2010, 08/10/2010)

Não há que se falar em decadência do direito de a administração pública cancelar a aposentadoria da impetrante, porque a acumulação feria dispositivo constitucional, tal qual no caso da famigerada Lei 100 em que servidores foram afastados em razão da inconstitucionalidade:

- A exoneração dos servidores públicos irregularmente efetivados com base no art. 7° da Lei Complementar Estadual n° 100/2007, decorre diretamente da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo STF nos autos da ADI n° 4.876/DF, sendo impossível a manutenção do vínculo com fundamento no decurso de tempo ou na decadência do prazo para a Administração anular os próprios atos. (TJMG - 1.0000.00000-00/001, Des. Ana Paula Caixeta, em 14/02/2019, DJMG 15/02/2019).

Acerca do pedido de expedição de certidão de tempo de contribuição, como a acumulação inconstitucional nenhum direito gera ao servidor, inclusive a de utilizar referido tempo de contribuição para qualquer fim, entendo que não pode ser deferida a expedição da pretendida certidão.

- A acumulação indevida de proventos de aposentadoria e remuneração de função pública não gera direitos ao servidor público, visto que contraria texto expresso da Constituição Federal. (TJMG - 1.0194.00000-00/001, Des. Elias Camilo, em 24/09/2015, DJMG 05/10/2015)

Ante o Exposto e o que dos autos consta, DENEGO a ordem impetrada, sem impor verba de sucumbência, por estar em Juízo pela gratuidade de Justiça. (...)". - grifo nosso.

b) Da inaplicabilidade da decadência sobre a função de fiscalização do Tribunal de

Contas do Estado e sobre o direito de anular ato inconstitucional.

Em que pese a preliminar de decadência/prescrição haver sido rejeitada na sentença recorrida , a fundamentação da decisão volta a se respaldar no fato de o Tribunal de Contas haver inicialmente corroborado o ato de aposentadoria da Recorrida. Por isso, necessário se faz reiterar referido ponto controvertido.

A aposentadoria da Recorrida foi cancelada somente sob fundamentos constitucionais, ou seja, ofensa aos artigos 37, inciso XVI e parágrafo 10, 40 e parágrafo 6°, todos combinados com o artigo 11 da Emenda Constitucional n. 20/98. Nesse caso, torna-se inaplicável o instituto da decadência, por não se referir a ato administrativo com mácula de ilegalidade. Isto porque, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade

n. 00.000 OAB/UF, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido de que

" atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo " - grifo

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Soma-se a isso que a iniciativa pela apuração da irregularidade e sua consequência jurídica devem-se ao exercício da fiscalização pelo Tribunal de Contas do Estado. De fato, em 02/10/2018, o Tribunal de Contas de Minas Gerais, por meio do CAPMG - Cadastro de Agentes Públicos do Estado e dos Municípios de Minas Gerais -, no exercício de sua função fiscalizatória de base constitucional, notificou esta autarquia previdenciária Recorrente sobre indícios de irregularidade em relação às aposentadorias da autora, indicando como irregular a " Acumulação de Proventos - Nov/2017 ", e apontou ambas as aposentadorias concedidas pelo RPPS - regime a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal.

Realizado o devido processo administrativo, constatou-se que a Recorrida omitiu a informação de que já percebia proventos de aposentadoria pelo RPPS, por cargo inacumulável com aquele ao qual estava requerente novo benefício. Esta omissão permitiu que se concedesse o benefício de forma inconstitucional , de modo que a Recorrida não pode pleitear agora, a aplicação da decadência sob a atividade fiscalizatória do TCE que veio a descobrir a irregularidade.

De todo modo, ausentes fundamentos infraconstitucionais no ato de cancelamento a que se imputa nulidade, não cabe a aplicação do instituto da decadência previsto no artigo 54 da Lei federal n. 9.784/1999.

Nesse sentido é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já analisou inúmeros casos similares, concluindo pela não aplicação da decadência administrativa diante de ofensa direta à Constituição Federal .

Em caso semelhante, outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

" EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORA PÚBLICA - PROFESSORA DESIGNADA - EFETIVAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR N.100/2007 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA - ESTABILIDADE - DESCABIMENTO - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - DANOS MORAIS - NÃO DEMONSTRAÇÃO.

1. O direito à estabilidade, ressalvado o previsto no art. 19 do ADCT, é prerrogativa constitucional atribuída exclusivamente aos servidores efetivos que ingressaram no serviço público, mediante aprovação em concurso público. Inexistência de identidade fático-jurídica com a hipótese excepcionada pelo STF na modulação dos efeitos da ADI.

2. Tendo em vista que os atos inconstitucionais, como a efetivação dos servidores designados, são nulos desde a origem, não há de se falar na

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sua convalidação pelo decurso do tempo, em razão da incidência do art. 54 da Lei 9.784/1999. Entendimento do STF e do Órgão Especial deste TJMG.

3. Danos morais não caracterizados. Legitimidade da exoneração, decorrente de reconhecimento de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Indenização indevida.4. Recurso não provido.(APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0000.00000-00/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): CRECIETA MENDES DE JESUS OLIVEIRA - APELADO(A)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS )". - grifo nosso.

c) Considerações finais.

Ao final, considerando constitucional e legal o ato de cancelamento (cassação) da aposentadoria por inacumulação, requer a revogação da liminar, bem como, legitimidade para levantamento dos valores em depósito judicial pelo IPSERV, como decidido sumariamente.

Por fim, conforme a Lei Estadual n° 14.939/2003, artigo 10, inciso I, as autarquias municipais estão isentas do pagamento de custas e artigo 1° F da Lei Federal n° 9494/97, qualquer condenação do IPSERV aplicar-se-á juros e correção de forma diferenciada.

"Art. 10.- São isentos do pagamento de custas :

I - a União, o Estado de Minas Gerais e seus Municípios e as respectivas autarquias e fundações; (...)". - grifo nosso.

"Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública , independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora , haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança . (Redação dada pela Lei n° 11.960, de 2009)" - grifo nosso.

V - DOS PEDIDOS

Assim, protesta esta autarquia que o presente recurso seja recebido em juízo de admissibilidade, fazendo parte do mesmo a contestação deste Instituto, para que lhe seja:

a) dado integral provimento ao recurso, reformando totalmente a sentença

proferida, a fim de revogar a liminar e a decisão de mérito que determinou o restabelecimento do benefício da aposentadoria da Autora/Recorrida ;

Endereço, Centro, Uberaba/MG - Tel. (00)00000-0000 pág. 12

b) e, em qualquer caso, aplicar a isenção de custas ao IPSERV, como descreve a

Lei Estadual n° 14.939/2003; o artigo 1°F da Lei Federal n° 9.494/97.

Termos em que pede e espera provimento.

Uberaba/MG, 13 de agosto de 2019.

Nome A. de Araújo

Procurador Autárquico

Matrícula 18.645/7 00.000 OAB/UF

Nome Analista de Serviços Previdenciários - Direito

Matrícula 18.650/3 00.000 OAB/UF

Endereço, Centro, Uberaba/MG - Tel. (00)00000-0000 pág. 13