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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0080

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO.

Processo PJe nº 0000000-00.0000.0.00.0000ROT

Reclamação Trabalhista

Nome, devidamente qualificado nos autos do processo em referência em que contende com Nomee outra , vem, tempestivamente, por seu advogado, devidamente constituído, e conforme item VI, da Instrução Normativa nº 16 do Colendo TST, ciente dos termos do Recurso de Revista interposto apresentar

CONTRARAZÕES AO RECURSO DE REVISTA

acerca do Recurso de Revista --- ID. c65b241, consoante os substratos fáticos e jurídicos arrazoados na inclusa peça processual, devendo, observados os trâmites legais, ser os presentes autos remetidos à Instância Superior.

CONTRA-RAZÕES

Recorrente: Nome

Recorrido: Nome

Processo PJe nº 0000000-00.0000.0.00.0000

COLENDA TURMA

EMINENTES MINISTROS JULGADORES

Deve ser negado seguimento ao Recurso de Revista interposto pelo Recorrente, uma vez que não cumpridas as formalidades exigidas em nosso ordenamento jurídico.

E caso superada a questão acima, o que se admite somente por hipótese, no mérito, este também não merece ser provido.

DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO REGIONAL. SÚMULA 126 DO TST

A Nome(1a Ré) se insurge contra o respeitável Acórdão Regional que, com base nas provas dos autos, especialmente a prova oral, concluiu que os cartões de ponto

apresentados pela 1a Ré não atendiam às determinações de registro da jornada contidas no Art. 74 da CLT c/c a Súmula 338 do TST.

Importa ressaltar que o Exmo. Des. Jorge Orlando Sereno Ramos, Relator , da 8a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região valorou as provas como deveria, tomou as devidas cautelas ao confrontar e interpretar os depoimentos, nessa esteira verificou que "(...) considerando a data de realização da audiência de instrução (Id 9a7440c), ocorrida em 27/11/2018, e a informação da testemunha da ré, no sentido de que o controle da jornada de trabalho dos empregados era feito através de um sistema implementado há cerca de um ano e meio, via aplicativo de celular, só se pode inferir que, efetivamente, a jornada de trabalho do reclamante não era controlada pelo sistema GMIT, porquanto o referido sistema foi implementado após o término do contrato de trabalho, ocorrido em 31/03/2017 (CTPS - Id c52dc3b - Pág. 3) (...)" "(...) E tanto é assim que a leitura dos depoimentos do autor e da própria testemunha da ré não deixam dúvidas acerca da existência das papeletas de controle manual da jornada de trabalho do autor, sendo certo, contudo, que a referida documentação não foi anexada aos autos pela empresa (...)". Assim concluiu que os relatórios de horas extras não se tratavam de controles de ponto, o que culminou na aplicação da salutar regra da Súmula 338 do C.TST . Portanto, data vênia, corretíssimo o seu julgamento, nada tendo que ser alterado.

Nesse passo, é absolutamente inadequada a pretensão de reexame de provas por meio de Recurso de Revista. O Egrégio Tribunal Superior do Trabalho já tem entendimento consagrado de que é defeso nesta fase recursal revolver o conjunto probatório.

TST, Súmula 126 - Recurso. Cabimento.

Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, b, da CLT) para reexame de fatos e provas.

Logo, incabível o Recurso de Revista da Nome(1aRé), pois tenta o reexame de fatos e prova.

DAS PRELIMINARES

Suscita a 1a Ré (Nome) inépcia na inicial afirmando que a parte Autora não teria delimitado quais os feriados ativados e a jornada laboral ativada.

Inicialmente cabe ser destacado que quando do ajuizamento da Reclamação Trabalhista, o que se exigia era uma breve narrativa dos fatos (art. 840 da CLT) e, que se provasse os fatos denunciados na exordial. O que restou provado.

Cumpre lembrar que na época da propositura da Ação, no Processo do Trabalho a petição inicial não se revestia do mesmo rigor e formalismo do Processo Civil.

Nesse trilhar, a parte Autora, na inicial, afirmou que, desde o início do contrato de trabalho, sempre trabalhou de segunda a sexta, das 07:30h às 20h, laborando dois (2) sábados e dois (2) domingos ao mês, das 07h30 às 20h. Também constou da peça exordial o seguinte: "

"(...) Portanto, face o labor extraordinário realizado e não quitado, requerer a V. Exa. A condenação das reclamadas ao pagamento das horas extras excedentes a oitava diária/quadragésima semanal, com percentual de 50%, com jornada de 44 horas e divisor de 220, pelo labor prestado de segunda feira aos sábados, e o percentual de 100%, pelo labor realizado aos domingos e feriados (todos do período indicado), devendo ser observado as suas integrações a remuneração da parte autora, bem como seja observado o seu devido reflexo nas demais verbas, como: férias integrais e proporcionais, acrescidas do terço Constitucional, 13º salário integrais e proporcionais, intervalo intrajornada, sobreaviso, periculosidade, DSR, FGTS, 40% e aviso prévio."(grifos nossos) (...)"

Significa dizer, conforme os relatos da inicial, que o Reclamante, efetivamente, apontou ter laborado em todos os feriados ocorridos no período de vigência do contrato de trabalho, qual seja, 09/09/2014 a 31/03/2017.

Portanto, não procede o inconformismo da 1a Ré quanto à alegação de julgamento extra/ultra petita em relação aos feriados.

No que se refere a inépcia, verifica-se que na causa de pedir, o Autor apontou, expressamente, as razões pelas quais entende fazer jus ao pagamento de horas extras, inclusive as relativas aos feriados, o que foi suficiente para a apreciação da pretensão.

No caso presente, vê-se que a petição inicial contém a exposição dos fatos dos quais decorrem logicamente o pedido, preenchendo os requisitos do art. 840 da CLT em sua redação original, não havendo que falar em reconhecimento da inépcia, conforme sustentado pela Recorrente.

Portanto, sem razão a recorrente.

DO MÉRITO

DA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONTROLES DE PONTO VÁLIDOS COMO MEIO DE PROVA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 338 TST. CONFISSÃO DA TESTEMUNHA DA 1a RÉ QUE AS HORAS EXTRAS DO AUTOR ERAM LANÇADAS EM OUTRO CONTROLE DE JORNADA

Como se verificará pelo exame dos fundamentos a seguir expostos, o Tribunal "ad quem" não poderá prover o apelo patronal em nenhuma das matérias resolvidas pelo Acórdão recorrido.

Incialmente cabe ser destacado que a parte autora impugnou veementemente o fato e as circunstâncias da 1a Ré ter deixado de apresentar nos autos do processo cartões de ponto de todo período em que o Reclamante laborou na empresa e, para aqueles poucos documentos que vieram aos autos, impugnou-os por não refletirem a sua real jornada diária de trabalho, vez que os horários ali consignados estavam equivocados, face a manipulação dos mesmos pelo empregador. Impugnou também a alegação de realização de banco de horas. Manifestação sobre defesa e documentos de ID. 77cd212.

Articulou a 1 a Reclamada que a jornada de trabalho do Autor era marcada por sistema UMOV, os quais refletiam a real jornada de trabalho cumprida. Sustenta que a sentença é equivocada, pois era ônus do autor apontar as diferenças que entendia devidas. Por fim, pugna pela compensação das horas extras.

Aduziu ainda em seu recurso pela inaplicabilidade da Súmula 338, I, do C. TST, porquanto, no inciso em comento, há expressa menção ao artigo 74, § 2º, da CLT, sustentando que a relação jurídica se deu nos moldes do disposto no artigo 74, § 3º, da CLT. Assim, a inversão do ônus probatório constante na súmula 338 deste C.TST é taxativo e expresso quanto a relação do § 2º do art. 74 da CLT.

Sem razão a recorrente.

Pois bem. A prova testemunhal produzida pela 1a Ré confirmou a alegação exordial de que o controle de ponto aplicado pela empresa não servia como meio de prova, posto que só veio a ser implementado quando a parte Autora já não trabalhava mais na empresa, prova da manipulação.

Além disso, a mesma testemunha (Sr. Paulo Roberto dos Santos) confessou que a jornada do Reclamante era controlada por cartão de ponto preenchidos e assinados manualmente, cartões esses que não foram juntados aos autos do processo pela 1a Ré.

Portanto, a validade dos cartões de ponto carreados aos autos foi elidida pela prova testemunhal produzida nos autos, vejamos o depoimento da testemunha da 1a Ré Sr. Paulo Roberto dos Santos Gomes:

Primeira testemunha do reclamado (s): PAULO ROBERTO DOS SANTOS GOMES - CPF 000.000.000-00, COORDENADOR TÉCNICO, residente e domiciliado (a) na Endereço.

"(...) Advertida e compromissada. Depoimento:" que trabalha na 1a Ré desde novembro de 2013, como coordenador operacional; que foi coordenador do Autor;

"(...) que inicialmente o autor lançava seus horários numa folha manual e entregava para o supervisor e este ao depoente; que depois a empresa criou um sistema, um aplicativo de celular, chamado de UMOV; que isto foi implementado há cerca de um ano e meio; que os empregados passaram a lançar as horas no sistema, sem necessidade de assinatura; que anteriormente assinavam as folhas;

"(...) que o GPS também podia controlar o horário do Autor; que o espelho do GPS não era exibido ao Autor; que o empregado naõ assinava documentos do GPS; sem mais. (...)"

Pela leitura do depoimento, considerando a data de realização da audiência de instrução (Id 9a7440c), ocorrida em 27/11/2018, e a informação da testemunha da 1a Ré, no sentido de que o controle da jornada de trabalho dos empregados era feito através de um sistema implementado há cerca de um ano e meio, via aplicativo de celular, só se pode inferir que, efetivamente, a jornada de trabalho do Reclamante não foi controlada pelo sistema GMIT, porquanto o referido sistema foi implementado após o término do contrato de trabalho, ocorrido em 31/03/2017.

Não é só, as declarações do Autor e da testemunha da 1a Ré não deixam dúvidas acerca da existência de um controle de ponto que era preenchido manualmente e assinado pelo Reclamante, sendo certo, contudo, que a referida documentação não foi anexada aos autos pela empresa.

Feitas essas considerações, era ônus da empresa, quando acionada em Juízo, apresentar os mencionados documentos. Não juntados aos autos os controles, presume-se verdadeira a jornada apontada na inicial, a teor do art. 400 do CPC e da Súmula 338, I, do

C. TST, salvo se existente nos autos, prova em contrário.

Assim, a não apresentação dos registros de horário, quer pela ilegal não manutenção dos mesmos, subtraindo ao empregado meio de prova produzido pela própria empresa, quer pela injustificada omissão na apresentação, descumprindo determinação judicial, importa em presunção de veracidade das jornadas alegadas na petição inicial, razão pela qual, juris tantum ausentes outros elementos nos autos, devem prevalecer.

Neste sentido, inclusive, o entendimento consubstanciado na Súmula 338, inciso I, do C. TST, que dispõe, in verbis:

"I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Desse modo, considerando que a primeira Ré não colacionou aos autos os controles da jornada de trabalho do Autor, e, ainda, que o depoimento da testemunha da empresa nada informa acerca da jornada de trabalho do Reclamante, não tendo a primeira Ré se desincumbido do ônus que lhe competia, nos termos do artigo 373, II, do NCPC c/c o artigo 818, da CLT, afigura-se correto o julgado Regional.

Quanto às alegações de que o Tribunal ad quem não teria sopesado a prova documental, referente à existência dos relatórios de horas extras, e a confissão e

contradições do depoimento do Autor, melhor sorte não socorre à primeira Ré, porquanto, conforme restou demonstrado o sistema GMIT só foi implantado, posteriormente, ao término do contrato de trabalho do Autor, razão pela qual se tem como impertinentes os argumentos defendidos com base no mencionado sistema, inclusive, o argumento de que não houve apresentação de demonstrativos de diferenças de horas extras.

Destaque-se, ainda, que o fato de a relação jurídica ter ocorrido nos moldes do disposto no artigo 74, § 3º, da CLT, ao contrário do entendimento da primeira 1a Ré, não exclui a responsabilidade da empresa quanto à manutenção obrigatória de registro dos horários de entrada e de saída do empregado, prevista no § 2º, do mesmo artigo, já que a redação do artigo 74, § 3º, da CLT é clara no sentido de que "Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo."

Quanto à alegação de compensação de jornada, por constituir-se exceção à regra, o acordo de compensação deveria ser integralmente cumprido. Por conseguinte, o labor habitual em sobrejornada enseja a invalidação do regime, eis que compensação e prorrogação são inacumuláveis por gerarem duas causas de extrapolamento da jornada, consoante a inteligência da Súmula nº 85, primeira parte do inciso IV, do C. TST, in verbis:

" A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada ".

Restando claro que o empregador descumpriu o disposto no artigo art. 59 da CLT e Súmula 85 do C. TST.

Cumpre esclarecer, ainda, considerando que o contrato de trabalho teve duração de 09/09/2014 a 31/03/2017, que não se aplica o disposto no parágrafo único, do artigo 59- B, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, já que a lei só passou a ter vigência depois de decorridos 120 dias de sua publicação, ou seja, a partir de 11.11.2017.

Conclui-se, portanto, a partir do acima exposto, que a manutenção do V. Acórdão Regional é medida que sem impõe, pugnando o recorrido pelo improvimento do Recurso de Revista ora rebatido.

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA

Insurge-se a 1a Ré contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais por equiparação com PATRICO GERALDO MIRANDA - MECÂNICO DE REFRIGERAÇÃORENATO , uma vez que, não foram provados a identidade de funções, bem como, os requisitos do art. 461 da CLT, no que concerne à igual produtividade e perfeição técnica (maior experiência).

O caput do artigo 461 da CLT estabelece que "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade".

Já o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo prescreve que trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

O item VII da Súmula 06 do TST é taxativo no sentido de que "é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial".

A Recorrente nega a identidade de funções entre reclamante e paradigma Sr. PATRICO GERALDO MIRANDA , declarando ser este mais antigo e mais experiente que o recorrido, ou seja, desde o princípio o paradigma possuía maior produtividade e perfeição técnica

Ao alegar fato impeditivo, o ônus da prova passou a ser da 1a Reclamada, até mesmo pelo princípio da aptidão da prova.

Ao alegar fato impeditivo, o ônus da prova passou a ser da Recorrente, até mesmo pelo princípio da aptidão da prova. Desse ônus, todavia, não se desonerou, na medida em que não foi realizada a necessária prova pericial para verificar a maior produtividade e a maior perfeição técnica do paradigma em relação ao Reclamante, não bastando, para tanto, mera alegação defensiva.

Tampouco acostou documentos com avaliação do paradigma ou avaliação do Reclamante para comparação da" maior experiência ", não sendo possível comprovar tais condições pela prova oral, que por sinal, foi totalmente desfavorável a 1a Reclamada, vejamos:

"(...) Depoimento pessoal do preposto do (s) 1a reclamado (s): que o autor era mecânico de refrigeração; que o modelo exercia a mesma função; que o modelo era mais antigo e mais experiente e atuava como se fosse o líder da equipe; que não lembra quem integrava e equipe do autor; sem mais.(...)"

Não é só, a testemunha da 1a ré Sr. Paulo Roberto dos Santos declarou em seu depoimento que o paradigma Sr. Patrico Geraldo Miranda não era intitulado líder ou chefe de equipe.

Pela prova oral produzida, tanto a MM. Juíza de origem quanto o Tribunal " ad quem " entenderam que não havia diferença nas funções desempenhadas pelos cotejados, bem como, entendeu que não ficou provado de forma convincente eventual diferença na formação técnica, embora não tenha provas de que essa formação tivesse alguma importância para o desempenho das funções.

Também não ficou reconhecido a presença do elemento objetivo da temporalidade.

As nomenclaturas dos cargos anotados nas CTPS dos cotejados são idênticos, o que já é um forte indício da Equiparação.

Desse modo, não havendo nos autos provas de que havia alguma diferença na produtividade ou perfeição técnica, os salários devem ser equiparados, face a distribuição da carga probatória, que estava a cargo da 1a Reclamada e dele não se desvencilhou a contento, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC.

Portanto, deve ser negado provimento ao Recurso Revista da 1a Reclamada.

CONCLUSÃO

Na certeza de que o direito e a justiça hão de prevalecer sempre, é que espera o Recorrido que seja negado provimento ao Recurso de Revista interposto pela 1a Ré.

Rio de Janeiro, 6 de outubro de 2020.

Nome/00.000 OAB/UF

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