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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.04.0371

Petição Inicial - Ação Horas Extras

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EXMO SR DR JUIZ DA MMa ... VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE SAPIRANGA/RS

Nome , brasileiro, maior, motorista, CPF n° 000.000.000-00, RG n° 00000-00, PIS n° 124.48513.54-8, CTPS n° (00)00000-0000 Série 00.000 OAB/UF, residente e domiciliado na cidade de Sapiranga/RS, na EndereçoCEP 00000-000, por seu procurador, vem perante Vossa Excelência, propor:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA

- Rito Ordinário -

contra Nome E LOGÍSTICA LTDA , empresa de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° 00.000.000/0000-00, estabelecida no município de Nova Santa Rita - RS, na EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe:

1. Dados Contratuais

O reclamante foi admitido no dia 13 de abril de 2015, para desempenhar a função de "Auxiliar de carga e descarga". Após, passados cinco meses, foi promovido para a função de "Motorista".

O contrato de trabalho permanece em vigor.

2. Das Horas Extras

2.1. O Reclamante cumpriu as seguintes jornadas de trabalho ao longo da contratualidade:

a) de segundas-feiras a sextas-feiras: Das 06:15 às 19:45, em

média, ao longo de toda a contratualidade, com intervalo de uma hora para repouso e alimentação;

b) Sábados (dois por mês até o ano de 2017 tão somente): Das 06:30 às 16:00, em média, também com intervalo de uma hora;

Desde a admissão do reclamante, a fiscalização da jornada de trabalho é "formalmente" controlada por meio do Sistema de Rastreamento do caminhão, o que desde já é igualmente impugnado, na medida em que não traduz a totalidade da jornada realizada.

Importa registrar ainda, que mesmo as poucas horas extras registradas não são pagas na íntegra, o que na pior das hipóteses, enseja o pagamento de diferenças ao longo da contratualidade.

Conseqüentemente, postula o pagamento de horas extras, assim entendidas todas as que excedem da 8a diária e/ou 44a semanais, acrescidas do adicional normativo e, sucessivamente, o legal.

2.2. Nas ocasiões em que o deve aguardar em filas para carregar ou para descarregar o veículo, o reclamante faz o lançamento do denominado "tempo de espera". Tal interstício não é computado na jormada de trabalhado, sendo que a empregadora considera tal período como tempo de repouso, e deduz as horas destinadas à espera do banco de horas.

O certo é que durante esta espera, o motorista não pode dispor livremente do seu tempo, permanecendo inteiramente à disposição da empregadora, aguardando os carregamentos e descarregamentos e a emissão de manifestos e notas fiscais para liberação da carga, assim como em postos fiscais. O § 8° do artigo 235-C da CLT criou o instituto do tempo de espera, e o § 9° do mesmo artigo prevê que tais horas serão indenizadas ao empregado com base no salário-hora normal, acrescidas de 30%.

Sobressai evidente conflito entre essa norma o previsto no artigo 7°, inciso XVI da CF, pois o reclamante não possui autonomia para desligar-se do labor, ou seja, estava à disposição do empregador, tanto que sequer podia se afastar do caminhão que ficava sob sua responsabilidade.

Neste sentido, pugna-se pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do instituto do tempo de espera, previsto no § 8° do artigo 235-C da CLT, eis que colide frontalmente com a norma constitucional que prevê adicional de 50% previsto para a jornada extraordinária.

Assim, requer que o "tempo de espera" - horas em que o reclamante permanecia em filas para carregar ou para descarregar o veículo que dirigia, bem como aguardando aos carregamentos e descarregamentos e a emissão de manifestos e notas fiscais para liberação da carga, ou em postos fiscais - deve ser computado com efetiva jornada de trabalho, e consideradas como horas extras quando excedentes à jornada normal de trabalho, devendo ser remuneradas com o adicional mínimo de 50%, com reflexos em férias mais 1/3, 13° salário, repousos, feriados e FGTS.

2.3. Há que salientar, ainda, que o acordo de prorrogação e/ou compensação de horário firmado pelo reclamante ou, ainda, eventual regime compensatório adotado/praticado pela reclamada, inclusive com amparo normativo, é nulo de pleno direito, haja vista a inexistência de folga compensatória e a habitual prestação de horas extras, inclusive excedendo

a 10 horas diárias, e também pela exclusão do tempo de espera no computado da jornada diária de trabalho, tendo incidência o disposto na Súmula n° 85 do C. TST, além do labor aos sábados.

2.4. Ainda, para efeitos de cálculo das horas extras deverão ser observados os critérios estabelecidos na Súmula 264 do Colendo do TST e o divisor 220, inclusive em relação às horas extras eventualmente pagas ao longo da contratualidade.

Por outro lado, estando vigente o contrato de trabalho após o ajuizamento da reclamatória trabalhista (caso dos autos), é perfeitamente possível a condenação do banco reclamado ao pagamento de parcelas vincendas, caso não haja prova de que a situação jurídica subjacente ao ajuizamento da ação tenha sofrido alteração no curso do processo, nos termos do artigo 323 do CPC/2015 e do entendimento contido na Orientação Jurisprudencial n° 56 do E. TRT 4 Região.

As horas extras devidas devem integrar o salário com vistas à remuneração dos repousos semanais e feriados, com pagamento de diferenças daí decorrentes, bem como, reflexos das horas extras em repousos remunerados e feriados, 13° salários, férias com 1/3 e FGTS acrescido da indenização de 40%, por força da habitualidade com que prestadas.

3. Indenização Km Rodado/Vale Transporte

O reclamante utilizava de veículo particular para deslocamento de sua residência ao local de trabalho, porquanto o local da prestação de serviços não é assistido por transporte público regular no horário de trabalho laborado pelo autor. Ressalta o reclamante que a reclamada têm como regra não alcançar o benefício aos motoristas.

A distância entre a residência do reclamante e o local em que deveria se apresentar ao trabalho, na sede da empresa, é de aproximadamente 13 km , considerado aqui o trajeto mais rápido, considerando ida e volta, o que resultava numa despesa média semanal em torno de R$ 00.000,00.

Ante o próprio princípio do tratamento isonômico, bem como do princípio da intangibilidade do salário, as reclamadas deverão ser condenadas a pagar indenização a título de Km rodado, ou em valor a ser arbitrado pelo Juízo, que leve em consideração as despesas com combustível, desgaste do veículo e com o pedágio.

Sucessivamente, a reclamada deverá ser condena a pagar indenização a título de "Vale-Transporte", uma vez que não alcançou tal benefício assegurado em lei e pela norma coletiva ao autor.

Portanto, a reclamada deverá ser condenada a pagar indenização a título de Km rodado, considerando os critérios acima, ou, sucessivamente, a pagar indenização pela não concessão do "Vale- Transporte".

4. Das diferenças sobre os depósitos de FGTS com 40% sobre as parcelas deferidas

As rubricas salariais postuladas na presente ação deverão sofrer o correspondente reflexo no FGTS com 40%, o que desde já requer.

5. Da Justiça Gratuita - Da Inaplicabilidade das custas e honorários de sucumbência ao Reclamante

Esclarece o reclamante que é pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não estando em condições de demandar, sem sacrifício do sustento próprio e de seus familiares, motivo pelo qual, pede que a Justiça do Trabalho lhe conceda os benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 98 e seguintes da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015.

De fato, por ser pobre, o reclamante encontra-se sem condições de arcar com as despesas processuais sem assim comprometer o sustento pessoal e familiar, razão pela qual faz jus e requer o deferimento do beneficio da justiça gratuita conforme Lei n. 1.060/50.

Cumpre salientar, que conforme provas apresentadas aos autos o reclamante trata-se de pessoa humilde, e por consequência, sem condições de arcar com as custas processuais.

Inafastável o direito da parte autora aos benefícios da justiça gratuita, de modo que não poderá ser compelido ao pagamento de eventuais honorários periciais e de sucumbência, pois as previsões dos arts. 790-B e 791-A, §§ 3° e 4°, da CLT são inconstitucionais.

A previsão de pagamento de honorários periciais e de sucumbência, mesmo enquanto titular do direito à gratuidade da justiça, viola os direitos fundamentais da isonomia (art. 5°, caput, CF/88) e do amplo acesso à justiça (art. 5°, XXXV e LXXIV, CF/88).

Ademais, as verbas postuladas possuem natureza alimentar, o qual não pode sofrer qualquer tipo de "penhora", muito menos para pagar honorários sucumbenciais/periciais.

Assim, não há que se falar na aplicabilidade de sucumbência recíproca, derivada da impossibilidade do autor não conseguir provar suas afirmações, uma vez que quanto às provas, como bem sabe o nobre julgador, o obreiro está amparado pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte.

Assim Exa., sendo o Reclamante o hipossuficiente na relação, em questão financeira, de documentos e formulação de provas, o ônus da prova é do empregador de questão técnica e de informações quando divergentes as teses, fato este que pode vir a prejudicar o reclamante na não demonstração de algum dos direitos aqui suscitados.

Ademais os artigos 790, 790-B e 791-A da CLT, apresentam inconstitucionalidade material, por impor restrições inconstitucionais à garantia de gratuidade judiciária aos que comprovem insuficiência de recursos, na Justiça do Trabalho, em violação aos arts. 1°, incisos III e IV; 3°, incs. I e III; 5°, caput, incs. XXXIV, XXXV e LXXIV e § 2°; e 7° a 9° da Constituição Federal, demonstrando intensa desregulamentação da proteção social do trabalho.

Dito isto Exa., na mais remota hipótese de ser considerada a parte autora sucumbente em algum pedido, por conta da Justiça Gratuita no sentido amplo e absoluto que lhe foi concedida, mesmo que venha a ser declarada sua responsabilidade por tal crédito, este será, contudo, inexigível, ou seja, não caberá à parte autora efetuar o pagamento das custas e demais despesas processuais, tampouco de honorários sucumbenciais, por não dispor dos meios para tanto.

Assim, requer o reclamante na inaplicabilidade dos artigos 790, 790-B, 791-A da CLT, ao obreiro, uma vez que na possível e remota impossibilidade deste provar o que lhe é de direito, não pode ainda ser penalizado a não concessão de justiça gratuita, pagamento de custas e honorários sucumbenciais no caso de condenação parcial da reclamada, sob pena de afrontar os princípios e garantias constitucionais ora fundamentados.

6. Dos honorários advocatícios

Pugna pela condenação da reclamada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, à razão de 20% sobre o valor total bruto da condenação, previstos no artigo 85, § 2°, do CPC/2015 e no artigo 22 do Estatuto da OAB (Lei n° 8.906/94), dispositivos que são aplicáveis ao processo trabalhista, dada sua compatibilidade com a estrutura processual da Justiça Especializada, nos termos do artigo 769 da CLT, destacando, ainda, que o advogado é indispensável à administração da justiça, à luz do artigo 133 da Constituição Federal.

7. Da inaplicabilidade da Lei 13.467/2017

Considerando-se que o contrato de trabalho objeto da presente demanda foi celebrado entre as partes na vigência do Decreto-Lei n.° 5.452/1943, aplicam-se as disposições da CLT vigentes naquele momento contratual, sob pena de ofensa aos Princípios da Legalidade, Segurança Jurídica e Direito Adquirido, previstos no artigo 5°, II, XXXV e XXXVI da Constituição Federal.

Neste particular, não alcançam o caso concreto as alterações prejudiciais trazidas pela Lei 13.467/2017, à luz do que dispõe o artigo 6° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

8. Da indicação do valor da causa - Da desnecessidade de indicação do valor exato ou liquidação dos pedidos

À luz do direito constitucional de ação, o demandante deixa de apontar o valor líquido de suas pretensões, e fundamenta o procedimento com base o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal. Assevera que redação atribuída pela Lei 13.467/2017 ao artigo 840, §1°, da CLT não deve ser interpretado como exigência de liquidação, menos ainda como fator de indexação da condenação vindicada

Neste sentido, a parte autora pugna pela interpretação do artigo 840, §1°, da CLT em conformidade com o texto constitucional, admitindo os pedidos formulados na presente petição com indicação meramente estimada de seu valor, sem reputar sua liquidação como exigência de processamento da demanda ou limitação da condenação pretendida.

A parte demandante pede vênia para adunar aos autos recente decisão proferida pelo Egrégio TRT da 4a Região sobre o tema no Mandado de Segurança 0020054-24.2018.5.04.0000 (MS), cujos fundamentos aderem à presente causa, e que autorizam a indicação de valores estimados, porém determinados, aos pedidos vindicados pelo autor na presente petição inicial.

Ante o exposto, RECLAMA:

a) pagamento de horas extras, assim entendidas todas as prestadas após a jornada diária/semanal legal (inclusive diferenças em relação a eventuais horas pagas), parcelas vencidas e vincendas, acrescidas do adicional normativo, e sucessivamente, o legal, conforme item "2.1", observando-se os critérios do item "2.4", que estima no valor aproximado de R$ 00.000,00;

b) deve ser declarada a nulidade das "Horas de Espera" consignadas nos registros e adimplidas nos demonstrativos de pagamento, uma vez que indevidas no quantitativo indicado pelas reclamadas, devendo serem revistas ao menos em relação a 50% dos registros, parcelas vencidas e vincendas, ou sucessivamente, conforme outro critério justo a ser definido por V. Exa., consoante disposto no item "2.2", utilizando-se os critérios do item "2.4", que estima no valor aproximado de R$ 00.000,00;

c) declaração de nulidade de eventual acordo de prorrogação e/ou compensação de horário firmado pelo Reclamante ou, ainda, do regime compensatório adotado/praticado pelas Reclamadas, inclusive com amparo normativo, conforme item "2.3";

d) integração de todas as horas extras ao salário e seus reflexos em repousos remunerados e feriados, com pagamento de diferenças dai decorrentes, reflexos das horas extras em aviso prévio, repousos remunerados e feriados, 13° salários, férias com 1/3, e FGTS acrescido da multa de 40%, conforme

item "2.4", cujos valores já se encontram apurados em cada um dos pedidos de horas extras acima dispostos;

e) seja a reclamada condenada a pagar indenização a título de Km rodado, considerando os critérios referidos no item "3", ou, sucessivamente, a pagar indenização pela não concessão do "Vale-Transporte", que estima no valor aproximado de R$ 00.000,00;

f) reflexos de FGTS e multa de 40% sobre as parcelas postuladas e deferidas, conforme item "4" da causa de pedir, que estima no valor aproximado de R$ 00.000,00;

g) assistência Judiciária Gratuita, conforme item "5" da causa de pedir;

h) honorários advocatícios, conforme item "6" da causa de pedir;

i) juros e correção monetária.

Requer, outrossim, a notificação da reclamada, para contestar querendo, sob pena de revelia e confissão. Protesta pela apresentação de todos os meios de prova, em direito admitidos, principalmente, testemunhal, pericial, etc.

Requer, ainda, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial depoimento pessoal do representante legal da reclamada, sob pena de confissão.

Atribui à causa, para fins de alçada a quantia de R$ 00.000,00.

Pede Deferimento.

Novo Hamburgo, 17 de dezembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF