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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0554

Contestação - TJSP - Ação Direito Previdenciário - Procedimento Comum Cível - contra Instituto Nacional do Seguro Social - Inss

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EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 9a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ/SP.

AUTOS N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR(A): Nome

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , autarquia federal, representada pela Procuradoria-Geral Federal, nos autos em epígrafe, por sua Procuradora Federal in fine assinada, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO nos autos do processo em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

SÍNTESE DO PEDIDO E DAS ALEGAÇÕES

Pretende a parte autora obter provimento jurisdicional que obrigue o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença ou auxílio-acidente acidentário . Julga ter direito a tal prestação em virtude de estar incapacitada para o trabalho.

MÉRITO

1.1 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA OU DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

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Os benefícios previdenciários destinados a assegurar a cobertura de eventos causadores de doenças, lesões ou invalidez encontram-se previstos na Lei n.° 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 42 e 59 dependendo da caracterização da incapacidade ser temporária ou definitiva, parcial ou permanente.

Diz o art. 59, in verbis :

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Por sua vez, o art. 42 enuncia que:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1° A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico- pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2° A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

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Portanto, da análise do dispositivo legal acima transcrito, se extraem os requisitos necessários ao gozo dos benefícios do auxílio-doença, são eles:

a) Qualidade de segurado;

b) Carência ao benefício;

c) Incapacidade temporária ( casos de auxílio-doença) ou permanente (caso de aposentadoria pôr invalidez), verificada mediante exame médico- pericial.

1.2 INCAPACIDADE LABORAL

No presente caso, a negativa de concessão do benefício de auxílio-doença requerido pela autora deu-se em razão da não constatação, pela perícia do INSS, de incapacidade laborativa na segurada.

Ora, o exame médico-pericial realizado pelo perito do INSS, servidor público legalmente designado para tal mister, cujos atos gozam de presunção de veracidade, atestou que não subsiste incapacidade laborativa, daí porque, tratando-se a concessão e a manutenção de benefícios previdenciários um ato vinculado, opção não restou aos servidores desta Autarquia, senão negar o auxílio-doença pretendido pela autora.

Destarte, ante a inexistência de prova da incapacidade temporária ou permanente para o trabalho, não faz jus a requerente à concessão de auxílio-doença tampouco de aposentadoria por invalidez.

Por fim, cumpre asseverar que o benefício do auxílio-doença exige que a incapacidade seja relativa ou temporária, mas sempre total. A incapacidade pode ser relativa porque não impede o exercício de toda e qualquer atividade laboral, mas apenas o exercício das atividades habituais do segurado. Deve ainda a incapacidade ser temporária, porquanto reversível. Entretanto, mesmo nos casos de auxílio-doença, a incapacidade há de ser sempre total, em ordem a inviabilizar o exercício da atividade laboral habitual do segurado.

Os documentos apresentados pela parte autora não são aptos a demonstrar sua incapacidade.

Diante de todo o exposto, não há que se falar em auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, face a ausência de incapacidade laborativa, devendo o presente pleito, portanto, ser julgado totalmente improcedente.

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Além disto, sem a perícia médica que fixe a data de início da eventual incapacidade, fica impossível analisar os requisitos qualidade de segurado e carência.

Diante do exposto, não há como prosperar o pleito inicial.

1.3 AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO- ACIDENTE

O auxílio-acidente é benefício devido como indenização ao segurado, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, nos termos do art. 86 da Lei 8.213/91.

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Portanto, a concessão do benefício depende da presença de 3 (três) requisitos:

a) ocorra um acidente de qualquer natureza;

b) haja sequela;

c) ocorra perda funcional para o trabalho que o segurado habitualmente exercia ou impossibilidade de desempenho da atividade que exercia a época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do INSS.

O benefício corresponderá a cinquenta por cento do salário-de-benefício e será devido até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado (§1° do art. 86 da Lei 8.213/91).

No entanto, como já falado, a mera caracterização do acidente não é suficiente para ensejar a concessão de qualquer benefício por parte do INSS, muito menos auxílio-acidente. Necessária a correta distinção entre a redução da capacidade anatômica, de

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natureza subjetiva, e a da capacidade laborativa, intimamente imbricada com a espécie de trabalho desenvolvido.

Merece aqui colacionar a lição do eminente Alfredo J. Reprecht, em seu artigo "Infortúnios Profissional - Acidentes e Doenças do Trabalho", veiculado na Revista da Previdência Social n° 114 (pgs. 264), nos termos seguintes:

Elas consistem na alteração da normalidade anatômica de quem as sofre e na limitação da sua possibilidade funcional de trabalhar. Daí se depreende claramente a dupla natureza que ela deve apresentar e que nos leva a considera-la um resultado anatômico-funcional, ou seja, que ela deve ter dupla repercussão, tanto na integridade física do operário como em sua possibilidade total para o trabalho (...)

A lesão que produz um infortúnio profissional causa sempre prejuízo ao trabalhador que a sofre, como consequência ou sequela dela, de maior ou menor porte. Não obstante, a avaliação dessa consequência não se baseia do ponto de vista da sua reparação, no dano causado. O que tem de levar em consideração é o grau de potência funcional perdida.

Essa determinação é fundamental para efeito de qualificar a incapacidade para o trabalho que o trabalhador tenha sofrido, ou melhor, a capacidade que lhe restou.

Conforme jurisprudência pátria:

APOSENTADORIA. AUXÍLIO ACIDENTE. PERÍCIA. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE OU REDUÇÃO DA CAPACIDADE FUNCIONAL.

1 - Descabe a concessão dos benefícios pleiteados quando não configurados os requisitos exigidos pela legislação de regência, ou seja: incapacidade para o trabalho, encontrando-se o segurado insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, assim como redução da capacidade para

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desenvolver a atividade que habitualmente exercia. Aplicação dos arts. 42 e 86 da Lei n° 8213/91, respectivamente.

2 - Situação em que o cotejo da data da interposição do recurso, com aquela indicada como marco inicial do pagamento das prestações, evidenciam ser viável a pretensão, não se operando a prescrição. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. (Apelação Cível n° (00)00000-0000/2008 - p. 28/07/08)

Ora, como se percebe, o objeto da indenização do auxílio-acidente não é a sequela ou doença em si, mas o reflexo de recai sobre a capacidade laborativa do trabalhador.

Por sua vez, o acidente de trabalho está conceituado na Lei n° 8.213/91:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso

I. § 1° Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

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d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

No caso em tela, a parte autora não logrou demonstrar a redução da capacidade para o trabalho que exercia habitualmente ou a ocorrência de acidente de trabalho, razão pela qual não há como prosperar o pedido de concessão de auxílio-acidente.

DA PERÍCIA MÉDICA

O INSS requer seja determinada a realização de perícia médica, para a aferição da alegada incapacidade, com o fito de se averiguar a presença, no caso concreto, dos requisitos exigidos em lei para a concessão dos benefícios pleiteados.

Requer, ainda, que esta Autarquia seja previamente intimada da realização dos aludidos atos periciais médicos, observando-se, para tanto, o prazo de 10 (dez) dias estabelecido no art. 12, § 2°, da Lei n.° 10.259/2001, em ordem a possibilitar a indicação, em tempo hábil, de assistente técnico apto ao acompanhamento do exame pericial médico determinado por este Juízo.

Requer, também, que seja intimada após a juntada dos laudos periciais aos autos, para que possa se manifestar sobre as suas conclusões, impugná-los, se for o caso, bem como analisar a viabilidade de ser proposta transação judicial.

DA FIXAÇÃO DA DIB

Em respeito ao princípio da eventualidade, cumpre asseverar que, caso este Juízo entenda devido o direito à percepção, pela parte autora, do auxílio-doença, da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-acidente pleiteados, o termo inicial do referido benefício deverá corresponder à data da juntada aos autos dos laudos periciais pelo médico.

Isso porque, no presente momento processual, não consta dos autos qualquer prova apta a sustentar a concessão do benefício pleiteado, o que eventualmente ocorrerá apenas caso os laudos periciais juntados aos autos comprovem a existência de incapacidade para o trabalho.

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Tal entendimento já se encontra pacificado na jurisprudência, quando não existem, antes da data da juntada do laudo pericial, elementos aptos a evidenciar a existência da incapacidade.

PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO- ACIDENTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DATA DA JUNTADA DO LAUDO PERICIAL EM JUÍZO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afastada suposta violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o acórdão recorrido utilizou fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, obscuridade ou contradição. 2. Infere-se, da conjugação dos artigos 23 e 86, § 2°, da Lei n° 8.213/91, que a incapacidade para o trabalho, na ausência de auxílio-doença e de requerimento administrativo, somente pode ser constatada quando da realização do diagnóstico médico, que equivale à apresentação do laudo pericial na instância ordinária, devendo esta data ser considerada como se fosse a do dia do acidente. 3. Dessume, portanto, que o auxílio- acidente deve ter, como marco inicial, a juntada do laudo pericial em juízo, ocasião em que foi evidenciado, de forma cabal, o preenchimento de seus requisitos legais 4. Recurso especial provido para fixar, como termo inicial do auxílio-acidente, a data da juntada do laudo médico-pericial em juízo.

(RESP 200701516607, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA, 12/05/2008)

No caso presente, há de ser aplicado o mesmo raciocínio, dada a inexistência de comprovação, na presente fase processual, da presença dos requisitos autorizadores da concessão do benefício requerido.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, requer o INSS seja o pedido autoral julgado totalmente improcedente, por ausência de demonstração dos requisitos exigidos em lei para a concessão do benefício pretendido.

Caso assim não se entenda, requer-se a realização de perícia médica para que seja analisada a real condição do requerente.

Entretanto, caso o pedido venha ser julgado procedente, requer o INSS seja observado como " dies a quo " do benefício a data de apresentação do laudo pericial em juízo, resguardando-se ainda o exercício da prerrogativa constante no artigo 101 da Lei 8.213/91.

Também na hipótese acima, requer a observância dos ditames estabelecidos na Lei 11.960 de 29/06/2009, que deu nova redação ao art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, fixando, nas condenações impostas à Fazenda Pública, a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (atualmente 6% ao ano).

Ainda, em atenção ao princípio da eventualidade, na remota hipótese de reconhecimento do direito alegado na inicial, o que se admite apenas para argumentar, o INSS requer que sejam declaradas prescritas eventuais parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede ao ajuizamento da ação.

Refutando todos os termos da inicial, ficam requeridos todos os tipos de prova em direito admitidos, notadamente o pericial, documental e oral (testemunhal e depoimento pessoal).

Aproveita, ainda, o ensejo para colacionar os quesitos a serem respondidos pelo médico perito.

São os termos em que pede deferimento

Santo André, 22 de fevereiro de 2017.

Nome MARTOS

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QUESITOS DO INSS

1) Qual a atividade laborativa habitual do(a) examinado(a)? Em caso de estar atualmente desempregado(a), qual a última atividade profissional desempenhada? Até quando?

2) Em que momento da atividade profissional desempenhada ocorreu o acidente e/ou doença ocupacional? Qual a denominação da doença e o seu CID específico?

3) O(a) examinado(a) apresenta alguma lesão/sequela e/ou perturbação funcional? (A resposta negativa prejudica todos os demais quesitos).

4) Trata-se de doença degenerativa , mal congênito ou preexistente ao início da atividade laboral?

5) O acidente e/ou doença profissional gerou incapacidade para o trabalho? Por quanto tempo ficou afastado do trabalho?

6) Considerando: incapacidade total = incapacidade para toda e qualquer atividade laboral; incapacidade parcial = incapacidade, ao menos, para a atividade habitual (STJ - RESP 501.267 - 6a T, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 28.06.04, TRF-2 - AC 2002.02.00000-00 - 2a T, rel. para o acórdão Sandra Chalu, DJ 27.6.08); incapacidade definitiva = sem prognóstico de recuperação; incapacidade temporária = com prognóstico de recuperação, defina se a incapacidade verificada é: a) total e definitiva; b) total e temporária; c) parcial e definitiva; d) parcial e temporária.

7) Se temporária, esta incapacidade seria por quanto tempo?

8) O segurado esteve em gozo de benefício previdenciário durante o tempo de afastamento do trabalho?

9) Em se tratando de examinado(a) incapacitado(a), favor determinar dia, mês e ano do início da DOENÇA e da INCAPACIDADE.

10) A lesão e/ou perturbação apresentada configura alguma sequela? Em que consiste essa sequela?

11) Com base em que documento do processo foi fixada a data do início da incapacidade? A fixação baseou-se apenas nas declarações do (a) examinado(a)?

12) Se incapacidade parcial, apresenta o(a) examinado(a) condições de continuar exercendo o seu mesmo trabalho habitual que vinha desempenhando até a eclosão da sequela, precisa ou precisou mudar de atividade para uma nova função?

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13) Não sendo o caso de mudança de atividade, a sequela e/ou perturbação funcional implica em maior esforço para o desempenho da mesma atividade exercida habitualmente?

14) Se incapacidade parcial e permanente, há sequela irreversível? Queira o Perito definir em que momento ela ocorreu.

15) A sequela do(a) examinado(a) enquadra-se em alguma das situações especificadas no anexo III, do Decreto n° 3.048/99? Se positiva a resposta, qual?

16) Em caso negativo, a sequela apresentada é considerada leve, moderada ou grave?

17) Se houver possibilidade de reversão da sequela, ela se daria por meio de tratamento? Qual?

18) A sequela em questão decorre do exercício de seu trabalho habitual ou do suposto acidente típico (artigo 19, da Lei 8213) ou equiparado (artigo 21, da Lei 8.213/91)?

19) Em se tratando de acidente típico (artigo 19, da Lei 8213) ou equiparado (artigo 21, da Lei 8.213/91), houve emissão de CAT? Por qual entidade (ex. empregador, sindicato, empregado etc.)? Há outra comprovação nos autos, além da CAT?

20) A patologia em questão o(a) incapacita para o exercício de TODA E QUALQUER ATIVIDADE que lhe garanta subsistência? Ou seja, pode-se afirmar que a incapacidade é TOTAL?

21) O(a) examinado(a) é INSUSCEPTÍVEL de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a sua subsistência? Ou seja, pode-se afirmar que a incapacidade é DEFINITIVA?

22) Após as respostas aos quesitos acima, queira o(a) expert nominar os exames que foram feitos no(a) examinado(a), inclusive arrolando a denominação do(s) exames complementar(es). Demonstrando-se, com isso, que as respostas não promanaram de opiniões pessoais, sem consistência científica.

23) O(a) perito(a) gostaria de trazer à conhecimento do juízo outro(s) esclarecimento(s) que, porventura, não tenha(m) sido objeto desta quesitagem?

Nome MARTOS

Procuradora Federal

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