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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Direito de Imagem - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 17.a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenizatória por Danos Morais e Pedido de Antecipação de Tutela.

NomeLTDA. , ("Nome"; "Apelado"), já qualificado, por seus advogados, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela antecipada cumulada com Indenizatória por Danos Morais em epígrafe, proposta por NomeLTDA. ("Autora"; "Apelante") , vem, respeitosa e tempestivamente 1 , à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 1.010 0, § 1ºº do Código de Processo Civil l, apresentar as suas

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposto pela Autora, ora Apelante, em fls. 179/194, consubstanciando-se nos motivos de fato e de direito a seguir articulados.

São Paulo, 19 de dezembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: Nome Ltda.

Apelado: Nome Ltda.

Origem: Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenizatória por

Danos Morais e Pedido de Antecipação de Tutela, autos n. 1037639-02.2018.8.26.0100, cujo trâmite se deu perante a 17.a Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo.

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara,

Nobres Julgadores.

I - SÍNTESE DO PROCESSADO

1. O presente recurso é oriundo de ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela cumulada com indenizatória por danos morais e ajuizada por NomeLtda. em face de NomeLtda. ("Nome").

2. Em síntese, a empresa Autora, atuante no ramo de transporte de carga, alegou que, por conta da crise econômica, teve que se reestruturar e reduzir drasticamente o seu quadro de funcionários, além de proceder com o encerramento das atividades de todas as suas filiais espalhadas pelo país.

3. Aduziu que por conta da não quitação de verbas de natureza trabalhista, muitos de seus ex-funcionários e outros colaboradores criaram uma página no Site Nomecom o intuito de denegrir a honra objetiva da empresa autora, sustentada sob a URL https://www.Nome.com/RTranspaulo .

4. Além disso, mencionou genericamente que existiriam outras páginas em seu nome, porém não as individualizou com as necessárias URLs.

5. Diante dessa situação, ajuizou a presente demanda requerendo ao Nome

Brasil, em sede liminar: (i) a retirada de todas as páginas não oficiais existentes no Site Nome, especialmente a página sustentada sob a URL https://www.Nome.com/RTranspaulo .

6. Já no mérito, requereu: (ii) a procedência da demanda com a confirmação da liminar ora pretendida; e, (iii) a condenação do Nomeao pagamento de indenização por supostos danos morais, além da condenação ao pagamento do ônus de sucumbência.

7. Recebida a petição inicial, este D. Juízo determinou que a parte autora apresentasse cópia da página https://www.Nome.com/RTranspaulo , além da indicação das URLs específicas das demais páginas ditas por não oficiais.

8. Apesar da determinação deste D. Juízo, a empresa Autora se manifestou emendando a petição inicial apenas trazendo printscreens das supostas novas páginas que entende que deveriam ser removidas, não indicando de forma inequívoca as suas respectivas e específicas URLs .

9. Ato contínuo, Vossa Excelência determinou a manifestação do representante do Ministério Público, devido à autora ser empresa em recuperação judicial, oportunidade em que o I. Promotor de Justiça, em fls. 73/76, manifestou-se opinando pela não concessão da tutela de urgência e, corretamente, este D. Juízo, em decisão de fls. 77/78, entendeu pela não concessão da tutela de urgência 2 .

10. Citado e intimado acerca dos termos da presente, o Nomeapresentou contestação, abordando, em síntese: (i) que a página https://www.Nome.com/RTranspaulo já se encontrava indisponível na plataforma do Site Nome; e, (ii) a ausência de responsabilidade do Nomeno que diz respeito ao pedido de indenização por danos morais, à luz do quanto disposto no art. 19 9 do Marco Civil da Internet t (Lei 12.965/2014).

2 "Com efeito, as alegações do autor demandam dilação probatória, não existindo neste momento prova

inequívoca dos fatos narrados. Note-se que o próprio requerente informa que, após sete semestres de curso, possuía duas matérias não finalizadas (fl. 03). Mostra-se prudente, assim, que se aguarde a instrução processual, a fim de que se possam esclarecer suficientemente os fatos alegados, mormente em se considerando que, conforme observado na cota ministerial de fls. 73/76, em sede de tutela de urgência, da na análise dos conteúdos disponibilizados nas URLs indicadas na inicial, não se verifica qualquer violação ou ofensa ao direito à honra e à dignidade da empresa autora. Sendo assim, ausentes os requisitos legais, indefiro a tutela de urgência requerida."

11. Pois bem. Após o regular processamento do feito, foi proferida sentença

julgando improcedente , nos seguintes termos:

"Depreende-se dos autos que a autora requereu a retirada da página" https://www.facebook.com/RTranspaulo/ "da rede social Facebook . No entanto, conforme manifestação do réu em sua contestação (fls. 86/87) e confirmação da autora em réplica (fls. 128/129), houve sua exclusão da rede social, o que impende ao reconhecimento de perda do interesse processual quanto ao pedido de exclusão desta página. (...) De rigor, portanto, o reconhecimento de perda superveniente do interesse processual da autora quanto ao pedido de retirada da referida URL. Assim, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, julgo extinto o feito sem resolução de mérito em relação a este pedido.

Noutra banda, a indenização pleiteada também merece ser afastada devido ao constante no art. 18 e 19 da Lei nº 12.965/2014 ( Marco Civil da Internet).

(...) Do constante nesta lei se depreende que a responsabilidade pela publicação descrita na inicial é daqueles que a fizeram, compartilharam e, eventualmente, teceram comentários injuriosos. Apenas se iniciaria a responsabilidade do réu no momento em que houvesse negativa ao cumprimento de comando judicial que determinasse a indisponibilidade de determinado conteúdo.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais, declarando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em virtude da sucumbência, condeno a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que fixo, por apreciação equitativa, em R$ 1.000,00 (mil reais)."

12. Importa consignar que o Douto Magistrado acertadamente aplicou o quanto

disposto no artigo 19 do Marco Civil da Internet , o qual é expresso ao dispor que os provedores de aplicações de internet apenas serão responsabilizados por atos de terceiros se, após decisão judicial, restarem inertes, o que evidentemente não é o caso dos autos.

13. De todo modo, inconformada, a parte autora, ora Apelante, apresentou o

presente recurso, a fim de ver reformada a r. sentença para que o Nomeseja condenado ao pagamento de danos morais, ônus de sucumbência ou que, subsidiariamente, sejam Autora e Réu condenados solidariamente ao pagamento do ônus de sucumbência.

14. Assim, o Apelado Nomedemonstrará adiante que as razões de irresignação

da Apelante não merecem prosperar.

II - DAS RAZÕES PARA RATIFICAÇÃO DA R. SENTENÇA.

II.A - DO REGIME DE RESPONSABILIZAÇÃO LEGAL NA INTERNET. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO Nome. ATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO.

15. Conforme se constata no recurso de apelação apresentado, a Apelante pretende a responsabilização do Nomepelos danos advindos das publicações realizadas por terceiros e alocadas em páginas também criadas por terceiros na plataforma do Site Nome, sustentando que o Apelado não teria excluído, em especial, a página https://www.Nome.com/RTranspaulo de forma extrajudicial, nem mesmo as demais páginas que reputou ofender à sua imagem.

16. Desde já, necessário pontar que conforme reconhecido pela r. sentença, apenas o disposto no artigo 19 do Marco Civil da Internet tem o condão de rechaçar veementemente a pretensão recursal, tendo em vista que "apenas se iniciaria a responsabilidade do réu no momento em que houvesse negativa ao cumprimento de comando judicial que determinasse a indisponibilidade de determinado conteúdo" - o que não é o caso dos autos.

17. Ademais, destaca-se que a Apelante reconhece que tanto a criação da página https://www.Nome.com/RTranspaulo quanto às publicações tidas por ofensivas tiveram origem por terceiros, tanto que afirma em sua inicial que os responsáveis seriam "muitos de seus ex-funcionários diretos ou indiretos, bem como, colaboradores, caminhoneiros terceirizados e demais parceiros de trabalho" (fls. 3) insatisfeitos, em especial, com o inadimplemento de verbas trabalhistas, não havendo qualquer participação do Nomena criação das supostas páginas ou na publicação dos conteúdos combatidos.

18. Inclusive, tal entendimento foi exarado pelo juiz a quo , confira-se:

"Colhe-se dos autos que a página ‘https://www.facebook.com/RTranspaulo/’ foi criada por empregados demitidos da autora e que, supostamente, deixaram de receber as verbas rescisórias trabalhistas."

"Do constante nesta lei se depreende que a responsabilidade pela publicação descrita na inicial é daqueles que a fizeram, compartilharam e, eventualmente, teceram comentários injuriosos . Apenas se iniciaria a responsabilidade do réu no momento em que houvesse negativa ao cumprimento de comando judicial que determinasse a indisponibilidade de determinado conteúdo." (g.n.).

19. No mais, apesar de a Apelante sustentar que o Nomenão teria removido o

conteúdo ofensivo após denúncia, ressalta-se que o C. STJ já reconheceu que o provedor de aplicações de internet não pode ser responsabilizado pela não satisfação de denúncia online , sob pena de caracterizar censura, já que se faz necessário pronunciamento expresso do Poder Judiciário acerca de eventual ilegalidade:

Ademais, mesmo não sendo aplicável ao caso , pois os fatos narrados nos autos são anteriores à sua vigência, observa-se que o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) disciplinou, em seu artigo 19, o tema no sentido acima exposto, conforme se observa a seguir:

(...)

Em harmonia com os preceitos dessa norma, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a responsabilidade dos provedores de hospedagem e de conteúdo depende da indicação, pelo autor, do respectivo URL (Universal Resource Locator) em que se encontra o material de cunho impróprio."

(...)

No caso concreto, o Google, por ocasião do primeiro agravo de instrumento, demonstrou ter cumprido a ordem judicial de exclusão do material considerado ofensivo indicado pelo autor (fl. 129, e-STJ). Ainda assim, a instância ordinária entendeu cabível a condenação por danos morais pelo simples desatendimento do Google aos pedidos administrativos formulados pelo autor.

(...)

Diante do exposto, não subsiste o fundamento adotado na origem quanto ao cabimento dos danos morais, pois contrário ao entendimento jurisprudencial desta Corte. ( REsp 1568935/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

20. Tal racional se deve ao fato de que, como exposto pelo Min. Ricardo Villas Boas

Cueva, caso o provedor de aplicações de Internet possuísse o dever, sob pena de responsabilidade civil, de excluir todo o conteúdo gerado por usuários mediante simples notificação extrajudicial, criar-se-ia a inexorável tendência de que os provedores atuassem de forma conservadora, visando se eximirem de qualquer responsabilização legal e econômica.

21. Deste modo, a pretensa condenação do Apelado Nomeao pagamento

de indenização por danos morais é descabida e carente de suporte jurídico válido, pois nos termos do artigo 19 do Marco Civil da Internet, este Apelado apenas poderia ser responsabilizado por atos de terceiros se após decisão judicial restasse inerte, o que evidentemente não é o caso dos autos, já que inexistiu ordem judicial direcionada ao Nomepara a remoção de conteúdo impugnado e, em sede de contestação, fora amplamente comprovado a indisponibilidade da página combatida.

22. Ainda, o não atendimento de denúncias NÃO CARACTERIZA ATO ILÍCITO, e a

inexistência de ato ilícito impede a condenação para reparação civil.

23. Excelências, não há, no ordenamento jurídico qualquer dispositivo legal que obrigue o Nomeou qualquer outro"provedor de aplicações na internet"a promover o atendimento de notificação extrajudicial ou então de denúncias online para retirada do material reclamado - exceto nos casos específicos a teor do artigo 21 do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), que certamente não é o caso dos autos, já que se destina a conteúdos de nudez e pornografia -, SEM QUE EMBASADA EM EFETIVA E PRÉVIA DECISÃO JUDICIAL PARA TANTO .

24. Como consequência lógica, também não há qualquer lei que responsabilize legalmente o Site Nome, mesmo que de forma implícita, pela execução dessa tarefa. Posto de forma direta: como não há comando, não há igualmente sanção pelo descumprimento do comando, com amparo ao que dispõe o art. , II, da Constituição Federal.

25. Assim, não poderiam os Operadores do Site Nomeprovidenciar a remoção do conteúdo combatido de forma extrajudicial .

26. Ora, com o advento do Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2014, notadamente em atenção de seu artigo 19 , resta inequívoco que os provedores de aplicações de internet - tal qual o Nome- APENAS PODERÃO SER RESPONSABILIZADOS por atos de terceiros usuários SE APÓS DECISÃO JUDICIAL RESTAREM INERTES . Veja-se o teor do respectivo diploma legal:

Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente , ressalvadas as disposições legais em contrário.

27. Segundo Nome, o Marco Civil da Internet adotou a teoria da responsabilidade do provedor decorrente da inobservância de ordem judicial . Confira-se:

"O terceiro entendimento, baseado na responsabilidade civil subjetiva, identifica um comportamento do provedor que possa atrair para si a responsabilização pela conduta desempenhada pelo seu usuário. Aqui a teoria se bifurca novamente em dois fundamentos: a responsabilidade decorreria do não atendimento de uma notificação cientificando o provedor da ocorrência do dano, ou do não atendimento tão somente de uma decisão judicial ordenando a retirada do material, sendo essa a orientação adotada pelo Marco Civil da Internet. "3 (sem ênfase no original)

28. Nesta toada, vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça recentemente

se posicionou sobre a patente necessidade de se levar em consideração o Marco Civil da Internet (Lei. 12.965/2014)- até mesmo em casos anteriores à edição do referido diploma legal. Tal posicionamento se deu pelo Ilustre Ministro Luis Felipe Salomão , em decisão de sua relatoria no julgamento unânime (DJe 5/8/2015) do Recurso Especial 1.512.647. In verbis:

"Embora a Lei n. 12.965/2014 tenha reafirmado a regra da responsabilidade civil subjetiva dos provedores de aplicações de internet, exigiu ordem judicial específica para que eles tornem indisponíveis conteúdos gerados por terceiros e violadores de direitos, cuja inércia, aí sim, rende ensejo à responsabilidade civil.

ASSIM, SEGUNDO A NOVA LEI DE REGÊNCIA, EM REGRA, A RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE INTERNET CONSUBSTANCIA RESPONSABILIDADE POR DANO DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL , (...)

No caso concreto, muito embora a controvérsia tenha nascido antes da disciplina legal acerca do tema, penso que seria adequado aplicar, no que couber, as diretrizes apresentadas pela nova legislação, para que esta Casa possa exercer melhor seu profícuo papel de uniformizador da jurisprudência pátria, oferecendo aos demais órgãos do Poder Judiciário - e, de resto, à sociedade - entendimento jurídico atual, que possa ser aplicado mesmo diante da nova disciplina legislativa."(g.n.)

29. E ainda, sobre a patente necessidade de se levar em consideração o racional do

artigo 19 e a necessidade de indicação de URL pela parte interessada, fora decidido pelo Ilustre Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, nos autos do Recurso Especial n.º REsp 1.568.935 . Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PROVEDOR DE SERVIÇOS DE INTERNET. REDE SOCIAL" ORKUT ". RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CONTROLE EDITORIAL. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO E NOTIFICAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE. ART. 19, § 1º, DA LEI Nº 12.965/2014 ( MARCO CIVIL DA INTERNET). INDICAÇÃO DA URL. MONITORAMENTO DA REDE. CENSURA PRÉVIA. IMPOSSIBILIDADE. RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS CONTRATUAIS. NÃO CABIMENTO.

1. Cuida-se de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais e materiais, decorrentes de disponibilização, em rede social, de material considerado ofensivo à honra do autor.

2. A responsabilidade dos provedores de conteúdo de internet em geral depende da existência ou não do controle editorial do material disponibilizado na rede. Não havendo esse controle, a responsabilização somente é devida se, após notificação judicial para a retirada do material, mantiver-se inerte. Se houver o controle, o provedor de conteúdo torna-se responsável pelo

material publicado independentemente de notificação. Precedentes do STJ.

3. Cabe ao Poder Judiciário ponderar os elementos da responsabilidade civil dos indivíduos, nos casos de manifestações de pensamento na internet, em conjunto com o princípio constitucional de liberdade de expressão (art. 220, § 2º, da Constituição Federal).

4. A jurisprudência do STJ, em harmonia com o art. 19, § 1º, da Lei nº 12.965/2014 ( Marco Civil da Internet), entende necessária a notificação judicial ao provedor de conteúdo ou de hospedagem para retirada de material apontado como infringente, com a indicação clara e específica da URL - Universal Resource Locator .

5. Não se pode impor ao provedor de internet que monitore o conteúdo produzido pelos usuários da rede, de modo a impedir, ou censurar previamente, a divulgação de futuras manifestações ofensivas contra determinado indivíduo.

6. A Segunda Seção do STJ já se pronunciou no sentido de ser incabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora.

30. Logo, com amparo ao disposto na Lei 12.965/2014 ( Marco Civil da Internet),

7. Recurso especial provido.

apenas haveria responsabilidade subjetiva do ora Apelado se, após ordem judicial devidamente individualizada por intermédio da URL, o provedor de aplicação deixasse de adotar as providências cabíveis, O QUE NÃO OCORREU NO PRESENTE CASO, UMA VEZ QUE NÃO HOUVE SEQUER ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO A REMOÇÃO, AHJA VISTA QUE O MATERIAL RECLAMADO JÁ SE ENCONTRAVA INDISPONÍVEL.

31. Veja-se que a jurisprudência pátria confirma tal entendimento ao

exonerar o Nomede responsabilização civil por conteúdos publicados por terceiros , diante do racional do artigo 19, do Marco Civil da Internet :

"(...) Em conformidade com referida lei, tenho que inexistiu omissão por parte do recorrente, tendo em conta que proferida a ordem judicial este imediatamente a cumpriu, estando portanto de acordo com o art. 19 da Lei 12.965/2014. (...) Dessa forma , o presente caso ocorreu em 26/05/2015 portanto após a entrada em vigor da referida lei, sendo esta perfeitamente aplicável ao caso posto em lide. Assim, não ha que se falar em conduta omissiva do recorrente, haja vista que agiu em conformidade com o disposto no art. 19 da Lei 12.965/2014, não devendo ser responsabilizado (...)"(Única Turma Recursal de Formiga - MG; Recurso Inominado n.º 261.00000-00; Juiz Relator: Dr. Rafael Guimarães Carneiro. Data da publicação do acórdão: 02/12/15).

"Responsabilidade civil. Mensagens, postagens e perfis considerados ofensivos pelo autor. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Recurso provido. A responsabilidade da ré, enquanto hospedeira que disponibiliza espaço virtual a milhões de usuários, é subjetiva . Impossibilidade de controle prévio. CONTROLE É POSTERIOR E JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 19 DO MARCO CIVIL DA INTERNET. Pronto cumprimento da ré dos comandos judiciais, tanto no que diz respeito à retirada do ar das URLs reputadas ofensivas quanto da indicação dos responsáveis. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE NO CASO . Pedido indenizatório é improcedente. Revertida sucumbência, honorários em três mil reais. Recurso da ré provido, prejudicado o da autora.

(Relator (a): Piva Rodrigues; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado ; Data do julgamento: 24/02/2015; Data de registro: 25/02/2015)

***

"APELAÇÃO - Ação de Obrigação de Fazer e Indenização por Danos Morais - Parcial Procedência -Google não tem obrigação de monitorar previamente o conteúdo dos dados inseridos por seus usuários - RESPONSABILIDADE DECORRE DE EVENTUAL OMISSÃO (...) APÓS DETERMINAÇÃO JUDICIAL, NOS TERMOS DO § 1º DO ARTIGO 19 DO MARCO CIVIL DA INTERNET - Multa que visa compelir a empresa a dar efetivo cumprimento à obrigação - Compete ao Judiciário fazer prévia análise dos vídeos e determinar a remoção - Obrigação limitada aos vídeos indicados na inicial cuja URL deve ser apontada pelo autor - Recurso Parcialmente Provido.

(Relator (a): Egidio Giacoia; Comarca: Jundiaí; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito Privado ; Data do julgamento: 15/10/2015; Data de registro: 15/10/2015)

***

"Contudo, impende esclarecer que o réu, pela natureza do serviço que presta, deve assegurar o sigilo, a segurança e a inviabilidade dos dados cadastrais de seus usuários, além de garantir o pleno funcionamento das páginas que hospeda. Assim, em que pese a aplicação da legislação consumerista, nesta situação a responsabilidade do fornecedor não é objetiva, posto que não pode suportar o encargo de reparar danos provocados por informações inseridas por terceiros na plataforma virtual que disponibiliza, pelo fato de sua origem não ser decorrente de risco intrínseco à atividade dos provedores de conteúdo"(TJRJ - 23a Câmara Cível, Ap. nº 0052866-57.2012.8.19.0002, rel. Des. Nome, j. em 2/7/2014)

***

"O artigo 19 desta Lei, em direção diversa da jurisprudência que vinha se formando nos Tribunais pátrios, estabeleceu expressamente que o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências cabíveis e ao seu alcance para sua exclusão ou suspensão . (...).

Ocorre que, como informado pelo requerido na petição de fls. 56/61, o usuário responsável pela página falsa do Nomejá havia desativado a conta pela qual a criou, nada havendo a fazer quanto ao seu conteúdo. Ainda, assim, nesta primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, o requerido, cumprindo a determinação da decisão de fls. 44/45, informou o IP do computador do qual partiram as publicações e todos os dados disponíveis para identificação do terceiro autor das mensagens difamatórias.

Ora, diante desse quadro, claro está que não se pode atribuir qualquer responsabilidade, por conduta omissiva, ao requerido ou dever de indenizar, na forma pretendida pelo autor, impondo-se o indeferimento do ressarcimento moral pleiteado"(TJSP - 7a Câmara de Direito Privado, Ap. nº 1013858-77.2014.8.26.0071, rel. Des. MIGUEL BRANDI, j. em 13/11/2015, v.u.) (g.n.).

***

"No que diz respeito à responsabilidade do 'Facebook', as postagens feitas na sua página são de inteira responsabilidade dos usuários que as fazem.

A princípio, não há que se imputar ao provedor-réu a responsabilidade objetiva pelo ocorrido, uma vez que as imagens e os dizeres incluídos por terceiros não se consubstanciam em risco inerente à atividade econômica por ele desempenhada.

Sua responsabilidade se restringe a retirar as fotografias e mensagens pretensamente ofensivas, quando notificado para tanto. (...).

Em suma, inexistente a responsabilidade do 'Facebook' quanto às ofensas indicadas na inicial, não procede, em relação ao réu-provedor, o pedido de condenação em danos morais.

Consigno que, embora não aplicável na espécie, com o advento da Lei 12.965/2.014 ( Marco Civil da Internet), prevaleceu o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça acima indicado acerca da responsabilidade das diversas categorias de provedores sobre o conteúdo das mensagens e imagens nocivas disponibilizadas na Internet.

Isto porque, restou positivado, no artigo 19 da Lei 12.965/2.014 que 'o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente '".

(JE Cível e Criminal do Foro Distrital de Ferraz de Vasconcelos, de Poá, SP, Processo nº 3000647-36.2012.8.26.0191, Juíza LUCIANA DO CARMO NOGUEIRA PETERLI, j. em 5/2/2015) (g.n.).

32. Logo, a r. sentença fixou corretamente o entendimento de que no

presente caso não houve qualquer ato omissivo a fim de ensejar indenização por danos morais .

33. Ademais, importa considerar ainda que não bastasse a ausência de legitimidade

dos provedores de aplicação de internet em apontar o que seria ou não ilegal em suas plataformas, conforme já aduzido, não há, nem nunca houve, em nosso ordenamento jurídico lei que determinasse a remoção de contas e conteúdos de forma extrajudicial por tais provedores .

34. O próprio Superior Tribunal de Justiça já havia pacificado o entendimento que,

mesmo antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet, não se aplica a responsabilidade objetiva prevista no artigo 927 do Código Civil aos provedores de aplicação por conteúdos publicados por seus usuários, uma vez que não constitui risco inerente à atividade destas empresas a fiscalização prévia destes conteúdos. 4

35. Logo, não estando o Nomeobrigado a remover conteúdos que circulam em sua plataforma, senão sob força de ordem judicial que assim o determine, não há que se falar em defeito na prestação de serviço, tampouco prática de ato ilícito pelo Apelado , de forma que sua condenação ao pagamento de verba indenizatória violaria, portanto, os arts. 186 e 927 do CC e 14, § 3º, II, do CDC.

36. Entretanto, ainda que pudesse ser imputada ao Nome, ou aos Operadores do Site Nome, a responsabilidade de maneira objetiva em decorrência de conteúdo veiculado por terceiro, o que é absurdo e se admite apenas para argumentar, certo é que se caracteriza a excludente de responsabilização, por responsabilidade exclusiva de terceiro, nos termos do disposto no inciso II, do parágrafo 3º, do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

37. Ora, resta claro que a disponibilização do conteúdo combatido pela Apelante foi praticada exclusivamente por terceiro sem qualquer participação ou controle por parte dos Operadores do Site Nomee/ou do Nome.

38. Assim, inquestionável no caso a excludente de responsabilidade por ato exclusivo de terceiro , nos moldes do artigo 14, § 3.º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor .

39. Resta devidamente delineada a impossibilidade de atribuição de qualquer responsabilidade ao Nomepelo imbróglio narrado, com o devido amparo ao já mencionado artigo 19 do Marco Civil da Internet e jurisprudência consolidada do STJ, mas ainda que assim não fosse, se vê a excludente de culpa exclusiva terceiro.

40. Note-se que conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, resta consolidado de que nos casos de violação de direitos no âmbito da internet, a vítima deverá buscar reparação contra quem praticou o ato ilícito 5 . Confira-se:

"(...) Em suma, pois, tem-se que os provedores de conteúdo: (i) não

respondem objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários; (iii) devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv) devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso. (...)". (STJ - REsp 1308830/RS - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJe 19.6.2012)

"Constata-se que, ao longo de todo o voto condutor, o Tribunal local não delineia fato algum acerca de possível notificação extrajudicial comunicando o ilícito e de possível conduta omissiva ou negligente, por parte da Apelante, a ensejar a configuração de sua responsabilidade subjetiva, como assinala a pacífica jurisprudência do STJ.

Nesse passo, tem-se que, por toda a fundamentação exposta no venerando acórdão Apelada, não estão delineados os elementos ensejadores da responsabilidade subjetiva por parte do provedor de conteúdo, que veio a ser condenado com base na responsabilidade objetiva, ao fundamento de que a postagem por terceiros, que desrespeitem a honra de outrem, conduz à sua responsabilização objetiva, por falta de fiscalização prévia do teor postado - o que, como demonstrado, é contrário ao entendimento pacificado em abundante jurisprudência deste Tribunal Superior.

Ante o exposto, com base no art. 557, § 1º-A, dou provimento a fim de afastar a condenação por danos morais, nos termos da fundamentação supra". (STJ - 4a Turma, REsp nº 1.457.983/MG, rel. Min. RAUL ARAUJO, j. em 1/8/2014) (g.n.).

41. Todavia, causa estranheza que em nenhum momento a ora Apelante requereu a

quebra de sigilo de dados do usuário responsável pela página em questão, a fim de que pudesse identifica-lo e contra ele demandar o que entender de direito.

42. Nesta seara, cumpre ao Nomedestacar que para que ocorra a quebra de

sigilo de dados e para que os Operadores do site Nomepossam verificar a disponibilidade de eventuais" registros de acesso ", se faz necessário ordem judicial que indique de forma precisa a URL específica da conta que se determinou providências.

43. E isto se dá pelo fato de que, em razão do caráter sigiloso de tais informações,

protegidas constitucionalmente e pelo Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), é necessária ordem judicial específica que autorize a exceção da violação a tais direitos e que permitiria a identificação de um usuário.

44. Conforme dito, a proteção constitucional se dá por força do disposto no artigo 5.º,

incisos X e XII da Magna Carta 6 .

45. Além do mais, o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), nos seus artigos 7.º, incisos III, 10.º, § 1.º e 15.º, § 3.º, estabelece que apenas mediante ordem judicial é possível a um provedor de aplicações de internet apresentar os dados eventualmente disponíveis de um determinado usuário.

46. Deste modo, por quaisquer ângulos que se analise a presente demanda, não se vê, portanto, qualquer nexo de causalidade entre os danos alegados na exordial e o comportamento do Nomee dos Operadores do Site Nomeao longo do episódio, o que é por si só, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil e 5.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mais do que suficiente para afastar a pretensão indenizatória.

47. Ademais, muito embora os argumentos supra sejam suficientes a afastar a condenação sofrida, é de se observar que a Empresa Apelante requereu a condenação por danos morais sem que tenha fornecido qualquer prova de abalo .

48. Além da frágil tese de responsabilidade em relação ao Nomee aos Operadores do Site Nome, não há nada a não ser alegações genéricas, tecidas como que calcadas no entendimento de que o dano moral seria uma ocorrência óbvia, e que poderiam muito bem ser feitas - de forma ineficaz, destaque-se - em qualquer outra demanda em que se ventila esse tema.

49. A indenização por danos morais repita-se, corresponde a uma compensação atribuída à vítima que teve bens não patrimoniais (honra, imagem, direitos autorais e nome) lesionados pelo ato ilícito alheio ou pelo defeito de um produto ou serviço. Assim, sem que haja violação a tais bens, não há lugar para a reparação de danos morais .

50. Ademais, ainda no que diz respeito aos requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, também não está comprovada nestes autos a efetiva ocorrência do dano moral. Como efeito, não se pode questionar que o dano moral é um tipo de dano causado ao homem em sua personalidade, de caráter grave e que o fere profundamente em sua psique, abalando sua autoestima e sua motivação.

51. No caso dos autos, porém, além da frágil argumentação sobre os supostos danos morais sofridos, tratam-se de dissabores subjetivos. Verifica-se que são sentimentos,

XII - E inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."

isto é, danos à honra subjetiva.

52. Ora, Excelência, a Apelante é uma PESSOA JURÍDICA , e, dessa forma, deveria

estar comprovado o dano objetivamente causado, ou seja, os efeitos da suposta violação, deveria ter ofendido à sua honra objetiva. Ferir de fato o conceito que possui no meio social, abalando sua reputação, o que não se verifica, pois em momento algum o Recorrido comprovou tal alegação.

53. O Recurso Especial 2007/00000-00 pelo Ministro Relator Luis Felipe

Salomão assenta o entendimento. Veja-se:

"(...) Não é cabível indenização por dano moral à pessoa jurídica decorrente do mero apontamento de título a protesto, na hipótese em que, embora indicado a protesto título parcialmente pago, esse não se efetivou por força de sustação judicial, pois, não obstante não se desconheça o potencial desconforto ou problemas administrativos internos que pode experimentar a pessoa jurídica, sobretudo o contratempo gerado pelos esforços despendidos para proceder à sustação, tais transtornos não são relevantes para caracterização do dano moral da pessoa jurídica, que possui como sustentáculo a honra objetiva e que não guarda nenhuma relação com os mencionados dissabores ." (grifo nosso)

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Alegação de prejuízos decorrentes da transferência de veículo frustrada por conta de gravame que incidia sobre ele. Não comprovação. Pessoa jurídica não sofre dano moral estrito, sendo passível de ser indenizada pelo dano moral decorrente da violação de sua honra objetiva. Ausência de prova da repercussão do fato na imagem e negócios da autora. Pedido de indenização por danos morais desacolhido, o que importa em sucumbência recíproca, diante da procedência de apenas um dos dois pedidos. Prequestionamento. Desnecessária menção. Recurso da autora desprovido e provido parcialmente o do réu. (4a Câmara de Direito Privado TJ/SP, Apelação nº 0030277- 31.2012.8.26.0114, em 18/40/2013) (destacou-se).

54. Portanto, sem que haja violação efetiva à honra objetiva, não há lugar para a

reparação de danos morais quando falamos em pessoa jurídica.

55. Logo, é medida que impõe o pedido de condenação à indenização pelos supostos

danos morais aqui reclamados, não podendo se considerar que o dano alegado se daria in re ipsa .

56. Ora Excelências, não há na legislação pátria suporte para o entendimento

equivocado de que o dano moral pode ser considerado presumido. Quando o dano moral não é devidamente comprovado por quem o pleiteia, salvo raríssimas exceções, o pedido deverá ser julgado improcedente.

57. Diante de todo o exposto, resta claríssimo que, por todos os ângulos analisados,

descabida a pretensão da Apelante à indenização por danos morais em face do Nome, sendo de rigor a negativa de provimento ao recurso interposto.

II.B - DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO NomeAO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS.

58. A Apelante também requer a reforma no tocante à sua condenação ao

pagamento de honorários advocatícios, além de despesas processuais, visando que fique este Apelado responsabilizado por tanto ou, subsidiariamente, que o ônus de sucumbência seja repartido entre as partes.

59. Ocorre que, tal como amplamente arguido ao longo da presente demanda, o

Juízo a quo aplicou o melhor direito à espécie, merecendo ratificar a r. sentença no tocante a condenação da Apelante ao pagamento do ônus da sucumbência.

60. Isto porque no que se refere ao pedido de remoção de contas do Site

Nome, decorre expressamente do artigo 19 do Marco Civil da Internet a necessidade de prolação de ordem judicial para compelir o provedor de aplicação de Internet a tornar indisponível o material reputado ilícito.

61. Ora, a necessidade de ajuizamento desta demanda não decorre de uma

conduta ilícita praticada ou imputável ao Nome, tampouco ao NomeInc. ou NomeIreland (Operadores do Site Nome), mas sim da necessária observância da legislação em vigor.

62. Para tanto, a corroborar com o acertado entendimento exarado na r. sentença,

confira-se decisões que envolvem o próprio Apelado:

"Por fim, cabe consignar que não é o caso de condenar a ré Facebook ao pagamento das verbas decorrentes da sucumbência, haja vista que, em face do princípio da causalidade, não vislumbro que ela tenha praticado qualquer ato comissivo ou omissivo que tenha dado ensejo a esta ação.

Muito pelo contrário, ela cumpriu imediatamente a ordem liminar do juízo e apresentou contestação na qual nada mais fez do que demonstrar a lisura de sua conduta" (3a Vara Cível de Tupã, SP, Processo nº 1005075- 13.2015.8.26.0637, Juiz EMÍLIO GIMENEZ FILHO, j. em 4/10/2016) (g.n.)

"O recurso merece provimento.

O art. 19 do Marco Civil da internet estabelece que o provedor de aplicações de internet somente será responsabilizado civilmente por danos de conteúdo gerados por terceiros se, com ordem judicial específica que contenha os requisitos do § 1º, não atender a providencia e tornar indisponível o conteúdo apontado como ilícito. (...)

A indisponibilização de conteúdos tem requisitos específicos, nos termos do art. 19 da Lei n. 12.965/2014, o qual evidencia o dever de cooperação, especialmente, entre ofendido e provedor de aplicação. (...).

Após ser citada, a apelante prontamente atendeu a determinação judicial e retirou o conteúdo de sua página eletrônica (fs. 52/54).

Assim, verifica-se que a apelante não se opôs àexclusão do conteúdo apontado como ofensivo, de modo que não deve subsistir o reconhecimento da sucumbência da apelante.

Por não ter resistido à pretensão da apelada e não ter dado causa à propositura da demanda, é de rigor o afastamento da condenação, tendo em vista o disposto no art. 19 da Lei n. 12.965/2014, o qual exige ‘ordem judicial específica’. (...).

Sendo indevidos honorários advocatícios sucumbenciais a qualquer das partes, cada qual deve arcar com as custas e despesas incorridas no curso do processo.

Assim, fica reformada a r. sentença para afastar a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais"

(TJSP - 4a Câmara de Direito Privado, Ap. nº 1021049- 18.2016.8.26.0100, rel. Des. HAMID BDINE, j. em 23/03/2017) (g.n.)

"APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. BLOQUEIO DE URL'S CONTENDO VÍDEOS E COMENTÁRIOS OFENSIVOS. FACEBOOK SERVIÇOS ON LINE DO BRASIL. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSENCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. AÇÃO JUDICIAL NECESSÁRIA. REDEMENSIONAMENTO CABÍVEL.

1.Não há falar em pretensão resistida, pois a ré estava impossibilitada de tomar as medidas exigidas pelo autor sem o devido respaldo judicial (exclusão de vídeos, mensagens e compartilhamentos feito por outro usuário da rede social"facebook"). Todavia tão logo intimada da decisão que concedeu a antecipação de tutela, cumpriu-se de imediato.

2.Pode-se concluir que nenhuma das partes deu causa ao ajuizamento, sendo certo que o interesse de exclusão do conteúdo era do autor. Logo, deve esse arcar com o pagamento das custas processuais (remanescentes se houver, pois as iniciais já foram recolhidas pelo mesmo).

3.Quanto aos honorários, cada parte deve arcar com aqueles contratados com seus causidicos, descabendo a fixação de honorários sucumbenciais, diante da ausencia de pretensão resistida.

APELO PROVIDO"

(TJRS - 9a Câmara Cível, Ap. nº (00)00000-0000, rel. Des. TASSO CAUBI SOARES DELABARY, j. em 19/04/2017) (g.n.)

(g.n.)

63. Desta forma, descabida a condenação do Nomeao pagamento do

ônus da sucumbência, sendo necessário a manutenção da r. sentença, para manter integralmente a decisão de condenação do ônus sucumbencial à Apelante.

III - CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS.

64. Diante de todo o exposto, requer seja negado provimento ao recurso interposto pela Autora, ora Apelante, mantendo-se a sentença em seus próprios fundamentos.

65. Por oportuno, requer que todas as intimações ou notificações decorrentes dos atos praticados neste feito sejam realizadas em nome de Nome(00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade, nos termos do§§ 2ºº e º, do artigo 272 2 do novo Código de Processo Civil l, com a consequente inclusão de seus nomes na contracapa dos autos.

São Paulo, 19 de dezembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF