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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0100

Contestação - TJSP - Ação Contratos Bancários - de Banco Safra contra GTS Centro Automotivo EIRELI, Full Negócios e Empreendimentos e J JR Comércio e Transporte EIRELI

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO - FORO CENTRAL .

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeDE MELLO MOREIRA PIMENTA, brasileira, casada pelo regime de separação total de bens, empresária, inscrita no CPF sob o nº 000.000.000-00, portadora da Carteira de Identidade nº 00000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000 , por seu procurador que ao final assina, vem à I. presença de V. Exa., nos autos da ação promovida por BANCO SAFRA S/A, comparecendo espontaneamente ao feito para responder aos termos da ação , não concordando com os termos da petição inicial, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

Lastreada nos argumentos fáticos e jurídica adiante articulados:

I - DA AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES ESSENCIAIS À PROPOSITURA DA AÇÃO - DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

O presente incidente de desconsideração da personalidade jurídica foi distribuído por dependência à uma ação de execução, processo nº 1037275-30.2018.8.26.0100, em que figuram como executados a pessoa jurídica JJR e NomePIERRE, único sócio da referida empresa.

Cediço que o presente incidente consiste em ação incidental, formulada, pois, por dependência a um processo já em curso, pela qual se pretende a desconstituição da eficácia da personalidade de uma pessoa jurídica, para o fim de atingir o patrimônio dela (quando o sócio é a parte originária no processo) ou o patrimônio de seu sócio (quando ela é a parte originária).

No caso vertente, a pessoa jurídica originária, executada na ação principal, é a JJR .

O que pretende o banco requerente é subverter o referido instituto para atropelar o código de ritos, ofertando um incidente de propósito específico para alcançar objetivos não contemplados, e, por isso, impossíveis para tal medida processual.

Com efeito, antes de qualquer medida similar à proposta pelo banco requerente, seria imprescindível que a pessoa jurídica originária que figura como executada fosse citada e restasse demonstrada sua incapacidade de pagamento e as condutas estampadas no art. 50 do CC, cujos atingidos seriam os sócios da executada, somente.

Tal fato não ocorreu. Sequer houve citação da executada na ação principal.

Ademais, a declaração da existência de grupo econômico de fato somente teria lugar se houvesse prova da insolvência e incapacidade da executada, o que não se pode presumir, eis que sequer foi citada na ação de execução.

Ainda que assim não fosse, a pretensão do banco requerente deveria ser exposta de outro modo, buscando primeiro a declaração da existência do grupo econômico, com a inclusão das pessoas jurídicas que a instituição financeira supõe integrá-lo.

Somente então, depois de declarada a existência do pretenso grupo econômico, com a sujeição das empresas integrantes do grupo aos termos da ação de execução, é que se poderia cogitar a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, de modo a alcançar os sócios das empresas que supostamente comporiam o grupo econômico.

O que se verifica no caso vertente é um gritante, ilegal e abusivo ilícito processual, na medida em que o banco requerente pretendeu (e por ora vem alcançando sucesso em seu intento) superar exigências processuais por meio da propositura de uma medida processual de estreito objetivo, mas buscando uma decisão judicial de alcance infinito.

A impossibilidade jurídica do pedido é cristalina, na medida em que o banco requerente pretende "que o presente incidente de desconsideração da personalidade jurídica seja julgado totalmente procedente, determinando-se a inclusão de TODOS OS REQUERIDOS no polo passivo da apensa Ação de Execuçã o".

Ora, antes desta medida extrema, segundo determina a lei, o bom senso e a ordem processual:

 os executados na ação de execução deveriam ter

sido citados, permitindo-se o exercício do contraditório, com oferecimento de Embargos à Execução;

 dever-se-ia constatar os elementos que

autorizassem o reconhecimento do grupo econômico, para somente então buscar a declaração judicial da existência do mesmo; este, por essência e definição legal, convencional ou de fato, agrega empresas, pessoas jurídicas e não pessoas físicas.

 obtida a declaração judicial da existência de

grupo econômico convencional ou de fato, as empresas dele integrantes seriam incluídas no polo passivo da execução, sendo a elas permitido o exercício do direito de ampla defesa, por meio do oferecimento de embargos à execução.

 somente eventual inadimplência das empresas

integrantes do grupo econômico, somada à presença dos requisitos do art. 50 do CC é que poderiam, então, autorizar a propositura do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica se trata de medida excepcional, devendo ser esgotados todos os meios para a satisfação do crédito exequendo antes que se mostre pertinente a sua decretação.

O pedido de desconsideração da personalidade jurídica formulado pelo banco requerente é absolutamente prematuro, havendo a necessidade de maior investigação para que se possa apurar a ausência de bens e eventual abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial da empresa executada na ação principal de execução.

Assim, primeiramente, caberia à parte exequente, ora autora do presente incidente, postular a realização de diligências diversas autorizadas pelo código de ritos para a satisfação do seu crédito nos autos da execução.

No caso, ausentes diligências nesse sentido, porque nem mesmo houve citação da executada JJR na ação de execução, o que leva à inafastável conclusão de ausência do interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido, ao menos por ora.

Efetivamente, a desconsideração da personalidade jurídica visa coibir o uso irregular da forma societária para fins contrários ao direito, com o intuito de se evitar que o conceito de pessoa jurídica seja empregado para subtrair-se a uma obrigação existente.

Porém, conforme orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, para a desconsideração da pessoa jurídica nos termos do artigo50 do Código Civil, é necessário, além do requisito subjetivo concernente no desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o objetivo de insuficiência patrimonial da devedora.

Desta forma, em razão da ausência de esgotamento de meios para satisfação do crédito na ação principal de execução (aliás, nem mesmo houve citação naquele feito), não é possível constatar que o banco requerente possua interesse processual, por ora, para redirecionar a cobrança de dívida com base em suposta confusão patrimonial e suposta existência de grupo econômico de fato, sem que antes se proceda à efetiva constatação quanto à ausência de bens passíveis de penhora, com o objetivo de cumprir o pressuposto de insuficiência patrimonial.

Ilustrando a tese ora agigantada, o requerido vale-se de recente posicionamento externado pelo Egrégio TJSP:

AGRAVO INTERNO - RECONSIDERAÇÃO DENEGADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - INTERPRETAÇÃO DO ART. 139, INCISO IV, DO CPC - INCLUSÃO DE PLANO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO - PRESUNÇÃO DE ATOS FRAUDULENTOS - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo Regimental 2250266-17.2016.8.26.0000; Relator (a): Carlos Abrão; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/02/2017; Data de Registro: 23/02/2017)

No acórdão, extrai-se a seguinte lição do ilustre relator:

"(...) A inclusão prematura do sócio, ainda que titular de 90% do capital social da devedora, sem antes aferir o grau de solvabilidade da devedora principal, não se afigura coadunar com os princípios processuais assentes, inclusive aquele no sentido de que a execução se processa mediante a menor onerosidade ao executado (...)"

E prossegue o brilhante voto:

"(...) Não se localiza tout court, portanto, conveniência e oportunidade, para, de forma incipiente e prematura, ausente o pressuposto da necessidade, incluir o sócio e, ao mesmo tempo, de forma coeva, permitir o bloqueio de seu passaporte (...)".

Que, por fim, arrematou:

"Não se faz possível, no início da demanda de execução de título extrajudicial, incluir o administrador sem o mínimo de contraditório ou de revelação do estado de insolvabilidade da executada".

Não bastasse, em outra recente decisão da mesma Corte:

(...) DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - Pretensão a responsabilização da sócia minoritária da empresa executada - Inadmissibilidade - Executados que sequer foram citados - Existência de bens em nome da empresa executada passíveis de penhora - Ausência de prova de dolo ou fraude a justificar a medida - Exclusão da sócia do polo passivo da ação, determinada - Revogação do termo de arresto do imóvel da agravante - Recurso provido para tal fim. (TJSP; Agravo de Instrumento 2074645-69.2017.8.26.0000; Relator (a): Heraldo de Oliveira; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 28/06/2017; Data de Registro: 28/06/2017).

Não obstante, é preciso rememorar que na ação de execução houve o indeferimento da tutela de urgência pleiteada na peça vestibular daquele feito.

E, ainda assim, mesmo diante de tal cenário, este juízo determinou a constrição de valores em ativos financeiros via bloqueio judicial em diversas contas bancárias daqueles que figuram no polo passivo do presente incidente.

Diante do grave quadro processual aqui descortinado, premente reconhecer a ausência das condições gerais para a postulação do incidente, que subverteu a ordem processual, em grave atropelo de direitos inalienáveis do defendente.

Aguarda, pois, seja acolhida a presente prefacial, por ausência de interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido prematuramente apresentado ao Juízo.

II - DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O ACOLHIMENTO DO INCIDENTE

O defendente renova, aqui, as teses ofertadas em sede de preliminar, eis que aproveitáveis quanto ao mérito do litígio.

Neste passo, mostrou-se extemporânea e imatura a propositura do presente incidente, tendo em vista que não ultrapassadas as etapas processuais asseguradas pelo contraditório e ampla defesa constitucionalmente assegurados.

Superada a tese supra, sob outro ângulo também desmerece prosperar a pretensão do banco requerente.

É cediço que a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, cuja imposição depende do rigoroso preenchimento dos requisitos legais, posto que a autonomia da pessoa jurídica e a separação com relação ao patrimônio dos sócios é a norma.

A propósito da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, discorre Nome:

"O primado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas [...], quando aplicado ao direito societário, tem o sentido de limitar o risco, de forma a que as pessoas não receiem investir em atividades econômicas em razão da possibilidade de elevado comprometimento de seu patrimônio". (Curso de direito comercial. v.1. São Paulo: Saraiva, 2003. p 187/188.)

Com o intuito de impedir que a separação do patrimônio da pessoa jurídica fosse ilegitimamente utilizada para fraudar os credores das sociedades, passou o ordenamento jurídico a admitir a desconsideração dessa separação entre sociedade e pessoa natural, permitindo que, em casos especialíssimos , fossem alcançados os bens do particular para pagamento de dívidas da pessoa jurídica.

Dispõe o artigo 50 do Código Civil de 2002:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

O Superior Tribunal de Justiça, interpretando regra e exceção contidas no artigo 50 do Código Civil Brasileiro, assim se manifestou:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CC/2002. TEORIA MAIOR. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INSUFICIÊNCIA E INEXISTÊNCIA DE PROVA. AFERIÇÃO DA PRESENÇA DOS ELEMENTOS AUTORIZADORES DA TEORIA DA DISREGARD DOCTRINE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É vedado à parte inovar em sede de agravo regimental, trazendo argumentação não abordada no recurso especial.

2. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregardof legal entitydoctrine) incorporada ao nosso ordenamento jurídico tem por escopo alcançar o patrimônio dos sócios-administradores que se utilizam da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para fins ilícitos, abusivos ou fraudulentos, nos termos do que dispõe o art. 50 do CC: comprovação do abuso da personalidade jurídica, mediante desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, em detrimento do interesse da própria sociedade e/ou com prejuízos a terceiros. Precedentes .

3. A mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes .

4. Tendo por incontroversa a base fática apresentada pelo Tribunal de origem - inexistência de prova de encerramento irregular das atividades empresariais e de algum dos requisitos do art. 50 do CC -, este Tribunal Superior não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ por analisar a alegação de violação do art. 50 do CC. Precedente.

5. Agravo regimental não provido."(AgRg no Agravo em REsp n.º 550.419/RS, Relator: Min. Raul Araújo, Quarta Turma, p. no DJe de 19/05/2015) - Grifos não originais.

A pretensão do banco requerente não trata da inclusão de sócio ao polo passivo, mas da inclusão de quem, a despeito de não configurar como sócio, dela participaria clandestinamente.

Figurando como uma das modalidades de desconsideração da personalidade jurídica, não se pode prescindir da observância dos requisitos gerais e de uma visão madura sobre sua representação no plano real.

Não se verificou nos autos da ação principal de execução qualquer átimo de frustração da satisfação do crédito do banco requerente, ao revés, o autor do presente incidente obteve decisão favorável para arresto de bem imóvel sediado na cidade do Rio de Janeiro, no bairro de Jacarepaguá, de metragem quadrada avantajada, que provavelmente será capaz de suportar o débito exequendo.

Assim é narrado na própria peça de ingresso deste incidente:

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Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Portanto, apesar da ausência de citação dos devedores principais nos autos da execução, o banco requerente já obteve provimento judicial favorável ao arresto de bem imóvel capaz de garantir o Juízo. Dito isto, nada conduz à conclusão de que alguma pessoa jurídica foi utilizada como meio para recusa ao pagamento, em fraude, desvio de finalidade, confusão patrimonial ou abuso da personalidade jurídica.

O exame atento dos autos e do direito aplicável à espécie desaconselha o acolhimento da pretensão de que sejam praticados atos executivos contra pessoa estranha ao quadro societário da executada JJR, em situação que não foi robustamente comprovada sua efetiva participação na criação, desenvolvimento e gestão da pessoa formal, em abuso da autonomia e desvio de finalidade.

O presente incidente, na forma como foi posto, é inviável: a uma diante da absoluta falta de amparo legal - a regra é que a sociedade empresária responda com seu patrimônio perante as dívidas; a duas porque a exceção, admitida quando da presença dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica, tem contornos restritos, descabendo sua ampliação com fundamento em conjunto probatório frágil.

Acrescenta-se, ainda, que não sendo o defendente sócio da executada JJR, sequer tendo sido a ele concedida a oportunidade de defender-se, é inadequada a privação de seus bens sem a observância do devido processo legal, nos termos do artigo , inciso LIV, da Constituição da Republica .

O STJ já fixou em vários precedentes o entendimento de que a teoria da desconsideração adotada pelo Código Civil foi a chamada "teoria maior", que exige a presença de dolo das pessoas que usam a personalidade jurídica da empresa para acobertar atos ilícitos prejudiciais aos credores. É a intenção ilícita e fraudulenta, portanto, que autoriza, nos termos da teoria adotada pelo Código Civil, a aplicação do instituto.

Verificando os autos, observa-se que inexistem elementos eficazes para o convencimento da aplicação do instituto, devendo ser o mais prudente aplicar a regra geral que preconiza a diversidade do patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios.

No caso vertente, não se pode confundir parcerias comerciais legítimas com formação de grupo econômico de fato.

A nova ordem econômica internacional, combatendo o protecionismo, firmou tendência para a integração dos mercados e para a futura integração de economias entre nações. O mercado internacional reestruturando-se regionalmente, e ainda cada vez mais liberalizado, tem provocado o acirramento de concorrências entre as empresas, e assim, tem favorecido o confronto de competências.

As empresas expostas neste novo ambiente, e pressionadas por uma competitividade crescente, agora preocupam-se também com sua sobrevivência. Tornou-se praxe a revisão para menor de margens de lucratividade, políticas de investimentos, e a expansão de seus negócios em novos mercados, e novos modelos de atuação estratégica.

É essa a realidade que impulsiona a recorrência a novas e maleáveis técnicas de associação. Configuram técnicas para desenvolvimento de associações com fornecedores, com empresas de comercialização assim como nas estratégias de horizontalização e verticalização.

A percepção de que a união das vantagens relativas ou oportunidades (que podem ser tecnológicas, de mercado, fornecimentos, etc.) podem constituir diferencial significativo na conquista do mercado e, de fato, é um forte apelo à união de interesses e empresas.

Portanto, a junção de esforços empresariais não pode ser alcunhada de fraude. Trata-se de uma questão de sobrevivência de empresas de menor porte quando concorrem com gigantes de revenda do setor, geralmente protegidos pelos grandes fabricantes.

Quanto maior o poder de compra, maior o poder de barganha.

Para tanto, as empresas unem esforços, sem que isso possa caracterizar a formação de grupo econômico (eis que mantem administração independente), muito menos a caracterização de grupo econômico fraudulento.

No caso vertente, as parcerias comerciais, com preservação da autonomia administrativa e financeira de cada empresa, não deságua na constatação de grupo econômico, muito menos de fraude.

Os documentos que instruíram a peça de ingresso do banco requerente são públicos, o que evidencia o caráter de transparência da relação entre algumas das empresas mencionadas no incidente.

Ademais, o co-réu Nome, apresentou-se como fiador da transação financeira realizada com o banco requerente, em inequívoca demonstração que se tratou, sempre, de transações comerciais transparentes e lícitas, incapazes de revelar conduta fraudulenta, como quer fazer crer o banco requerente.

O mencionado réu, atuando no mercado há mais de 30 anos, por vezes representava as empresas parceiras em negociações, como por exemplo, para aquisição de mercadorias para as lojas.

Para tanto, havia o competente instrumento de mandato, lavrado em cartório, publicizando o ato.

Nenhuma fraude, como aquela propalada na petição inicial, é acompanhada da emissão de nota fiscal, da celebração de documentos públicos, da realização de parcerias conhecidas no mercado.

As imputações do banco requerente são apenas fruto da ganância decorrente da agiotagem institucionalizada, eis que os valores por ele cobrados na ação de execução não se sustentam com uma perícia balizada, porquanto esta é a forma do Banco Safra atuar no mercado: cobrando tarifas abusivas, taxas sem motivação, inúmeros lançamentos sem justificativa documental, entre outras condutas gananciosas e ilícitas típicas de instituições financeiras agressivas e sem preocupação com o que é correto.

Diante do exposto, deve ser rejeitado o pleito de desconsideração da personalidade jurídica, porquanto afastado da lei e da lógica processual.

III - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

Caso superadas as teses acima agigantadas, o que se admite por mera observância do princípio da eventualidade e concentração, cediço que a responsabilidade civil da sociedade integrante de grupo econômico, na esteira do art. 28, § 2º, do CDC, é subsidiária. Além disso, o dispositivo que autoriza a invasão do patrimônio dessa sociedade deve ser interpretado de forma integrada, por óbvio, ao caput do art. 28 do CDC. Ou seja: além do benefício de ordem decorrente da própria responsabilidade subsidiária, deve tal responsabilização ser precedida da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade originalmente obrigada.

Sobre o tema, colhe-se da doutrina de NomeNunes:

"A norma faz, todavia, uma distinção: algumas sociedades responderão subsidiariamente (§ 2º), isto é, o consumidor só as acionará após o insucesso do recebimento de seus direitos do fornecedor primariamente responsável ." (in NUNES, Luiz Antonio Rizatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a 54) - São Paulo: Saraiva, 2000. p. 358).

Zelmo Denari, em comentário à norma citada:

"De todo modo, fica o registro desse vício e a consideração de que o grupo de sociedades - nos termos do art. 265 e segs. da Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976)- é constituído por sociedade controladora e suas controladas, ou seja, por sociedades que detêm o controle acionário, ditas sociedades de comando, e por suas filiadas.

Pois bem, nos termos do § 2º, diante da manifesta insuficiência de bens que compõem o patrimônio de quaisquer das sociedades componentes - que se trate de sociedade de comando ou filiadas - o consumidor lesado poderá prosseguir na cobrança contra os demais integrantes, em via subsidiária". ( Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6a ed., ed. Forense Universitária, 1999, pág. 209).

Nesse mesmo sentido, já decidiu o Tribunal das Alterosas:

AÇÃO DE COBRANÇA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - SOCIEDADES INTEGRANTES DE UM MESMO GRUPO ECONÔMICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. - As empresas integrantes de um mesmo grupo econômico possuem responsabilidade subsidiária, conforme § 2º, art. 28, do CDC, de modo que só respondem se a principal devedora se mostrar financeiramente incapacitada . (TJMG - Apelação Cível 1.0245.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Pedro Bernardes , 9a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/08/2015, publicação da sumula em 01/ 09/ 2015)

Deste modo, deve ser observada a regra da subsidiariedade caso acolhida a tese do banco requerente.

IV - DA NULIDADE ABSOLUTA - MATÉRIA QUE PRESCINDE DE AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO

Convém inicialmente delimitarmos que o tema em vertente, ou seja, nulidade absoluta de ato judicial (ordem de constrição de bem impenhorável) pode ser arguida a qualquer tempo, declarada de ofício, dispensando-se, inclusive, o aviamento de ação de embargos à execução.

Neste aspecto, lançamos mão das lições da doutrina de Nome:

Em geral, a oposição à ilegalidade objetiva da penhora se veiculará mediante embargos. Mas o assunto pode ser provocado pelo regime do simples requerimento, ensejando agravo da decisão do juiz . (ASSIS, Araken. Manual de Execuções. 10a Ed. São Paulo, 2006. Pág. 635)

A propósito, abaixo anotamos jurisprudência apropriada:

EMENTA: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS A EXECUÇÃO. PENHORA DE VENCIMENTOS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. LIMITE MÁXIMO DE 30% DO VALOR. PENHORA EM CONTA POUPANÇA. VALOR INFERIOR A 40 SALÁRIOS MÍNIMOS. ILEGALIDADE. ARTIGO 833, X, DO NCPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1) Em atenção aos princípios que regem a relação contratual, sobretudo a autonomia da vontade e a força obrigatória do contrato, a impenhorabilidade da verba salarial não pode ser utilizada de maneira distorcida, sob pena de burlar as responsabilidades assumidas e de fomentar a inadimplência. 2) De outro norte, por certo que a constrição não deve atingir a totalidade dos vencimentos auferidos pelo devedor, devendo ser limitada a 30% da sua renda líquida, pois não se pode ignorar o caráter alimentar de tal verba e permitir retenção em patamar que resulte na impossibilidade de sua subsistência e de sua família. 3) Nos termos do art. 833, X, do NCPC, é impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 salários mínimos. 4) Recurso provido em parte. (Des. Marcos Lincoln).

ANULATÓRIA. QUERELA NULLITATIS. NULIDADE DA CITAÇÃO E DA PENHORA PROMOVIDAS NOS AUTOS DA EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO JUDICIAL IMUTÁVEL, UMA VEZ QUE O PROCESSO AINDA NÃO FOI EXTINTO. Nulidade absoluta, prevista no artigo, [CPC/2015, art. 803, inc. II], do, que não está sujeita à preclusão, podendo ser alegada, a qualquer tempo, no bojo do procedimento executório, ainda que decorrido o prazo para oposição de embargos. Falta de interesse processual. Carência de ação reconhecida. Processo extinto sem resolução do mérito. Redução do valor fixado a título de honorários advocatícios. Recurso parcialmente provido. (TJSP - APL 9159292-87.2008.8.26.0000; Ac. (00)00000-0000; Taboão da Serra; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Erickson Gavazza Marques; Julg. 05/09/2012; DJESP 19/09/2012).618IIcódigo de processo civil

Constata-se que a constrição recaiu em quantia depositada em conta poupança, cujo montante não supera 40 (quarenta) salários mínimos. Tal condução processual violou direito líquido e certo do Postulante.

Com efeito, o artigo 833, inc. X, do qualifica como absolutamente impenhoráveis os depósitos em caderneta de poupança, quando não ultrapasse o equivalente ao montante de 40 (quarenta) salários mínimos. A ordem jurídico-positiva, nesse azo, privilegiou a sobrevivência pessoal em prejuízo de outros débitos, senão vejamos:

Art. 833 - São impenhoráveis:

(... )

X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos;

Por desvelo ardente do Executado, não obstante os fundamentos acima transcritos, acrescentamos as lições de Nome, quando professa que:

Quantia depositada em caderneta de poupança: o inc. X do art. 833 de CPC/2015 corresponde ao inc. X do art. 649 do CPC/1973, sem qualquer alteração redacional. É impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos. É indiferente natureza (origem) da verba ali depositada: a quantia depositada em poupança até quarenta salários mínimos é impenhorável independentemente de ter ou não, em sua origem, natureza „salarial"(alimentar). (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim...[et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1926)

Acrescente-se, por derradeiro, notas de jurisprudência que enfrentam o âmago do tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. NULIDADE DA PENHORA. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR.Ao executado é atribuído o ônus de comprovar a impenhorabilidade da verba constrita, de acordo com o § 2º do art. 655-a do CPC. Na hipótese em liça, o executado anexou à sua exceção de pré-executividade prova documental de que o valor depositado era proveniente de verba rescisória trabalhista. Ocorre que, embora o agravante questione, em suas razões, os extratos anexados pelo agravado às fls. 546-7 dos autos da execução, deixou de acostá-los ao presente recurso, ônus que lhe incumbia, a fim de comprovar a alegada divergência entre os valores da verba rescisória e aqueles depositados na conta corrente, afastando, por conseguinte, o seu caráter alimentar. Diante de tais circunstâncias, não há como afastar o reconhecimento, pela decisão agravada, do caráter alimentar dos valores penhorados. Penhora online. Poupança. Valor não excedente a 40 salários mínimos. Art. 649, X, do CPC [art. 833, inc. X CPC/2015] Impenhorabilidade. Consoante o art. 649, X, do CPC [art. 833, inc. X CPC/2015], são absolutamente impenhoráveis quantias depositadas em caderneta de poupança até o limite de 40 salários mínimos, exceção feita à poupança integrada à conta-corrente. Precedentes do STJ e desta corte. Fixação de honorários advocatícios. Cabimento no caso concreto. Exercício do contraditório. Caso concreto em que, embora não tenha sido decretada a extinção total ou parcial da execução fiscal, houve o acolhimento da exceção, com o reconhecimento da nulidade da penhora, viabilizada a substituição do título. Conquanto autorizado o prosseguimento da execução, são devidos honorários advocatícios, tendo em vista o exercício do contraditório. Precedentes da câmara e do STJ. Agravo de instrumento a que se nega seguimento com fulcro no art. 557, caput, do CPC. (TJRS - AI 358796- 81.2012.8.21.7000; Santana do Livramento; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rela Desa Denise Oliveira Cezar; Julg. 21/08/2012; DJERS 11/09/2012)

Destarte, cristalino o direito dos Embargantes em ter os valores bloqueados em suas poupanças liberados, uma vez que as constrições existentes são completamente ilegais, por quaisquer prismas de observação que se tiver.

V - DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, seja julgado improcedente o pedido, absolvendo o defendente das imputações aleivosas lançadas no intróito, restaurando-se o patrimônio constritado pela medida de urgência deferida.

Termos em que

Pede Deferimento.

São Paulo, 20 março de 2.019.

Pp. Nome

00.000 OAB/UF

Pp. Nome

00.000 OAB/UF