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25 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6123

Recurso - TRF03 - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação Cível - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra Stone Building Industria e Comercio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

CRITÉRIO DE CÁLCULO PARA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

Recorrido (a): STONE BUILDING S/A INDUSTRIA E COMERCIO -

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , representada pela Procuradoria da Endereçode 10.02.93), por seu Procurador infra-assinado, não se conformando, data maxima venia , com o v. acórdão proferido nos autos, com fundamento no artigo 102 2, inciso III, alínea a , da Constituição Federal l e no artigo 1.029 9 e seguintes do Código de Processo Civil l, vem interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO pelas razões anexas, requerendo, uma vez recebido o recurso e cumpridas as formalidades legais, a remessa dos autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 06 de fevereiro de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

DA SÍNTESE DOS FATOS

O v. acórdão proferido pelo E. TRF da 3a Região acolheu a pretensão de exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, por extrapolação ao conceito constitucional de "faturamento", com o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos. Fundamentou o decisum com base na decisão do Plenário do c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706.

Outrossim, a Turma Julgadora consignou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal e não o efetivamente pago.

No vertente caso, data maxima venia , o v. acórdão merece reforma, conforme razões a seguir alinhadas.

DO CABIMENTO DO RECURSO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 102, INCISO III,

ALÍNEA A , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Trata-se de violação direta ao texto constitucional, já que o acórdão recorrido é fundado em precedente do STF exarado no regime de repercussão geral (RE nº 00.000 OAB/UF, tema 69 da repercussão geral), e o presente recurso aponta contrariedade ao artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição.

Caracterizada, assim, a hipótese do artigo 102, inciso III, alínea a, da CF.

DA REPERCUSSÃO GERAL

O presente recurso discute a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por extrapolação ao conceito constitucional de "faturamento" (art. 195, I, b, da CF).

A repercussão geral do tema, aliás, restou reconhecida no âmbito do RE nº 574.706 (Tema STF n.69), conforme ementa que vai transcrita:

Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. ( RE 574706 RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 24/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-10 PP-02174 )

Pelo exposto acima, resta demonstrada a caracterização da repercussão geral do recurso, pelo que deve ser conhecida a impugnação.

DA SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO RESULTANTE

DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA

FAZENDA NACIONAL PERANTE O STF

Na sessão plenária de 15.03.2017, o STF concluiu o julgamento do RE nº 00.000 OAB/UFem repercussão geral (tema nº 69), reconhecendo, por maioria de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. Por ocasião da proclamação do resultado naquela assentada, a Presidente da Corte, Min. Carmen Lúcia, postergou a deliberação sobre o pedido de modulação de efeitos da União para o momento da apreciação dos embargos de declaração.

A União havia postulado na sua sustentação oral que, na eventualidade de ser provido o recurso extraordinário do contribuinte, a tese desfavorável firmada pela Corte Suprema somente produzisse efeitos a partir de janeiro de 2018, à vista do vultoso impacto fiscal e da necessidade de garantir o equilíbrio das contas públicas conforme exigido na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Desde então, foram ajuizadas mais de 7 (sete) mil novas ações judiciais sobre esse tema ou sobre a sua extensão a outras controvérsias. Há mais de 8 (oito) mil processos sobrestados nos Tribunais, aguardando a decisão definitiva do STF, o que somente ocorrerá com o julgamento de embargos de declaração após a publicação do acórdão resultante do citado julgamento. Há, ainda, mais de 200 (duzentas) mil execuções fiscais que podem sofrer potencial impacto em razão do que vier a ser definido pelo STF. O potencial de impacto nos cofres públicos supera a marca dos 250 (duzentos e cinquenta) bilhões de reais.

A União (Fazenda Nacional) dirigiu à Exma. Ministra Presidente do STF requerimento de suspensão nacional dos processos sobre o tema em apreço. Todavia, meses se passaram e o pleito não foi apreciado. Não custa recordar que, após o julgamento das ADI’s 4425 e 4437, a respeito da EC Nº 62/2009, o Min. Relator determinou a suspensão do que restara decidido até a apreciação da modulação de efeitos. O contexto gravíssimo e caótico não poderia ser mais semelhante.

Com a publicação do acórdão, foram opostos embargos de declaração requerendo a apreciação do pedido de modulação de efeitos formulado pela Fazenda Nacional na sessão de julgamento, e reiterando o pedido de suspensão nacional dos processos. Também foi requerida a integração/modificação/esclarecimento do julgado, inclusive quanto ao critério a ser utilizado para apuração do ICMS a ser excluída (caso mantida a tese firmada), pois sequer isso foi definido no acórdão, havendo trechos contraditórios, uns sinalizando a adoção do critério "ICMS a pagar ou líquido" e outros sinalizando a adoção do critério do "ICMS da nota fiscal".

Nesse contexto, evidente que a providência mais adequada é a manutenção/determinação do sobrestamento do recurso extraordinário, uma vez que breve leitura do acórdão, em especial do voto da Ministra Relatora e dos votos divergentes, revela que ainda não se encontra definitivamente solucionada a questão pelo STF.

Simplesmente não há como se determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem sequer identificar de qual ICMS se está a falar. Não há sentido em iniciar milhares liquidações de sentença sem que se tenha um critério uniforme para concretizar a tese firmada. As sistemáticas de recursos repetitivos/repercussão geral foram criadas para dar tratamento adequado à litigiosidade de massa, para concretizar o acesso à justiça e a solução integral de mérito em tempo razoável, para assegurar uniformidade de tratamento aos jurisdicionados.

Com a devida vênia, tais sistemáticas não foram criadas para estimular a insegurança jurídica, mas sim para combatê-la. São ferramentas destinadas a solucionar controvérsias de massa, e não produzir novas controvérsias.

Igualmente, a razoabilidade recomenda não permitir que processos transitem em julgado enquanto não apreciado o pleito de modulação de efeitos, sob pena de correr o risco de, a depender do resultado final, gerar uma enxurrada de ações rescisórias, com excessivo dispêndio de tempo e de recursos humanos e materiais por parte da Fazenda Nacional e do Poder Judiciário, prejudicando, em última análise, até mesmo os próprios contribuintes supostamente beneficiários das decisões judiciais.

Cumpre recordar que o art. 1.040 é oriundo da redação original do nCPC, isto é, anterior à Lei nº 13.256/2016 que restaurou a sistemática vigente sob a égide do CPC/1973 e que acaba por obstar (ressalvado o cabimento de reclamação com fundamento no inciso II do § 5º do art. 988) o acesso ao STF/STJ quando aplicada tese firmada no julgamento de recursos repetitivos/repercussão geral.

Assim é que o art. 1.040 do nCPC, ao estabelecer a mera publicação do acórdão paradigma como marco a partir do qual se encerra o período de sobrestamento, pressupôs a possibilidade de acesso aos Tribunais superiores pela via recursal.

Considerando, todavia, as modificações empreendidas pela Lei nº 13.256/2016, tem-se que, com vistas a bem delimitar o alcance da matéria decidida e a uniforme replicação da tese (bem como considerando as especificidades do tema em apreço), a escorreita aplicação da tese firmada, nos termos do art. 1.040 do nCPC pressupõe, no mínimo:

a) o conhecimento do inteiro teor do julgado;

b) a expressa ciência dos fundamentos determinantes desse mesmo julgado;

c) a definitividade do julgado paradigma. No presente caso, apesar de se ter conhecimento do inteiro teor do acórdão

em razão de sua publicação, não é possível precisar quais os fundamentos determinantes adotados pelo STF, uma vez que, como já dito, não é possível sequer compreender o que exatamente restou definido, precisando as suas consequências concretas. Não bastasse isso, evidente a ausência de definitividade do julgamento, uma vez que ainda está pendente a análise do pedido de modulação de efeitos.

Um alerta é necessário: a aplicação prematura da tese, no presente caso, acarretará potencial catastrófico de determinar um aumento exponencial de litigiosidade junto a essa Corte, com a interposição de novos recursos (em especial agravos, embargos de declaração e novos RE’s) e ajuizamento de ações rescisórias, e até mesmo junto ao STF (ajuizamento de reclamações), uma vez que nenhuma das partes tem absoluta certeza de qual deve ser a adequada aplicação do precedente, em face do desconhecimento exato de suas consequências e do fato do mesmo ainda não ser definitivo.

Assim, com a aplicação imediata da tese, ao arrepio da melhor leitura do art. 1.040 do nCPC para o peculiar tema em apreço, todos (Fazenda, Contribuinte, Judiciário, Sociedade etc.) saem perdendo, uma vez que NÃO se sabe como cumprir a decisão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (não se sabe qual o ICMS) e essa aplicação estimula a multiplicação do ajuizamento de ações judiciais sobre teses similares (porém, muitas vezes, com potencial distinguishing), gerando ainda maior insegurança jurídica.

A parte adversa não sofre prejuízo algum com eventual demora (cuja responsabilidade não é atribuível à Endereçoa exigibilidade estiver suspensa (medida contra a qual a Endereçoquer, aqui, é obstar o trânsito em julgado). O único potencial prejuízo seria não receber/compensar o suposto indébito de imediato, mas isso não acontecerá de qualquer forma, pois será necessária liquidação, que não tem como ser realizada sem os devidos critérios.

Destaque-se que há Ministros do STF reconhecendo a prematuridade da aplicação da tese firmada no julgamento do tema nº 69 de repercussão geral, vide a decisão monocrática proferida pelo Min. Marco Aurélio (que, diga-se de passagem, votou contrariamente à Endereço, replicada em dezenas de outros feitos de sua relatoria.

Forçoso concluir que a solução mais prudente e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos que versem sobre a controvérsia relativa à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização do julgamento de tal recurso.

DA INCLUSÃO DO VALOR DE "TRIBUTO" NA BASE DE CÁLCULO DE

"TRIBUTO" NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

A tese subjacente à invalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS /PASEP contida no voto condutor do acórdão proferido no RE 240.785, é a invalidade da inclusão do valor de "tributo" na base de cálculo de "tributo".

No voto do Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE 240.785, há passagem que revela a essência de seu argumento contrário à inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS:

"A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora de competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar

n. 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI."

Contudo, essa aludida tese do eminente ministro Marco Aurélio (da invalidade da inclusão de tributo na base de cálculo de tributo) não foi acolhida pela pacífica jurisprudência da Corte.

Com efeito, tenha-se o quanto decidido nos RREE 212.209 e 582.461. Seguem as ementas dos acórdãos:

RE 212.209:

Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido.

RE 582.461 (repercussão geral):

Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, De fato, esse específico tema - a inclusão do valor de tributo na base de cálculo de tributo - já foi resolvido definitivamente pela Suprema Corte, no julgamento do RE 212.209 (Redator Ministro Nelson Jobim, J. 23.06.1999; DJ. 14.02.2003).

DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. , I, e , I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tanto no RE 240.785 (ICMS na base de cálculo da COFINS) quanto no RE 212.209 (ICMS na base de cálculo do ICMS), o entendimento do Ministro Marco Aurélio é no sentido de que o valor "tributo" não pode compor a base de cálculo de "tributo", seja do próprio tributo (ICMS na base de ICMS - RE 212.209) ou de outro tributo (ICMS na base da COFINS - RE 240.785).

Esse entendimento do eminente ministro Marco Aurélio foi reafirmado por ocasião do julgamento do referido RE 582.461.

Com efeito, segundo o Ministro Marco Aurélio, o tributo (ICMS ou COFINS) somente pode incidir sobre o "ganho" do contribuinte com a grandeza econômica tributável. No caso do ICMS, Sua Excelência despreza a incidência sobre "o valor total da operação". E, no caso da COFINS, repudia a incidência sobre a "receita bruta" (faturamento), e defende a incidência sobre a "receita líquida".

Todavia, a despeito do costumeiro brilhantismo do Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 212.209, como mencionado, a tese de que o valor do ICMS não poderia compor a base de cálculo do ICMS não foi amparada pelos demais Ministros do STF, como restou confirmado no RE 582.461.

A divergência inaugurada pelo então Ministro Nelson Jobim principia o seu voto evocando os enunciados prescritos no art. , § 7º, do Decreto-Lei n. 406/68, e no art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar n. 87/96:

Art. 2º. A base de cálculo do imposto é:

...............

§ 7º. O montante do imposto de circulação de mercadoria integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle"

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

..................

§ 1º. Integra a base de cálculo do imposto:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

Registra o Ministro Nelson Jobim que:

Sempre se disse que o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias é pago, ao fim e ao cabo, pelo consumidor final, porque esse valor passa a integrar, nas diversas seqüências das operações, o preço do tributo.

Após exemplificar matematicamente uma hipótese de incidência do ICMS, exortando a aplicação do princípio da não-cumulatividade e as diferenças entre o ICMS e o IPI, o Ministro Nelson Jobim chega à seguinte conclusão:

Creio que a regra de 1966 e esta fórmula são uma maneira de explicitar aquilo que o Ministro Moreira Alves quis dizer agora com o imposto sobre a totalidade da operação integrar não só o valor do próprio imposto, como também seguro, juros, demais importâncias pagas, ou seja, um conjunto que representa a viabilização jurídica da operação.

Em debates travados entre os Ministros Marco Aurélio, Moreira Alves e Nelson Jobim, o primeiro (Ministro Marco Aurélio) invoca que a sistemática do ICMS permite a cobrança do tributo não considerada a vantagem alcançada pelo vendedor da mercadoria, porque parte da base de cálculo do tributo já é recolhida ao fisco. O Ministro Nelson Jobim refuta o argumento demonstrando que o tributo não depende da vantagem atribuída ao contribuinte, mas de um dado objetivo, chamado operação.

Após as mencionadas discussões, o Ministro Jobim vota pela constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do ICMS. Sua Excelência restou acompanhado por todos os demais Ministros da Corte, ficando vencido solitariamente o Ministro Marco Aurélio.

Digno de registro é o voto do Ministro Ilmar Galvão que visitou os tópicos mais importantes do tema e as repercussões daquele julgado:

Sr. Presidente, não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Já tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, aliás, não poderia ser um assunto novo, se o DL n. 406 está em vigor há trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado.

Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo imposto. Trinta anos de erro no cálculo do tributo.

Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador de dois impostos."

Após digressões acerca do princípio da não-cumulatividade, o então Ministro Ilmar Galvão analisa a repercussão da tese de que o valor" tributo "não pode compor a base de cálculo de" tributo ":

Por que então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que decorreu de tributação.

O Ministro Ilmar Galvão usa o argumento insofismável de que não existe vedação constitucional que impeça o legislador (ordinário ou complementar) de incluir na base de cálculo de um tributo o valor pago a título do mesmo ou de outro tributo.

Destarte, restou confirmado pelo STF, no RE 212.209 que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, e dentro dessa operação encontra o valor a título de ICMS. Nessa linha, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (receita bruta operacional). Dentro desse faturamento encontram-se os valores que foram pagos à pessoa jurídica pela venda de mercadorias ou pela prestação de serviços.

DA CONTRARIEDADE AO ARTIGO 195, INCISO I, ALÍNEA B, DA CF. DO VALOR DO ICMS QUE ESTÁ INCLUÍDO NO PREÇO PAGO PELO ADQUIRENTE

O valor do ICMS está embutido no preço cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço e ingressa no patrimônio do vendedor, integrando, por isso, a sua receita.

A Constituição admite a instituição de contribuição de seguridade social sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, b), sabendo-se que o STF conceitua o faturamento como a receita bruta operacional da venda de mercadorias ou da prestação de serviços oriunda da atividade empresarial típica constante no objeto social da pessoa jurídica. Essas receitas são obtidas mediante as entradas advindas dos preços cobrados na venda de mercadorias ou na prestação de serviços. Ora, esse preço cobrado do adquirente é formado por inúmeras despesas e custos (aluguel, energia elétrica, funcionários etc.), inclusive pelos valores destinados ao pagamento de tributos.

Esse aspecto do ICMS como integrante do preço é fundamental para a análise da controvérsia, já que a tributação inevitavelmente influencia a formação dos preços. 1

1 Veja-se o voto do Ministro Ilmar Galvão no RE: 212.209:

" Por que então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase incontornável, de

O fato de parte do preço recebido pelo vendedor ser destinado ao pagamento de tributos não tem relevância, porquanto todo o montante desembolsado pelo adquirente efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte, que pode ou não efetuar o recolhimento dos tributos a que está sujeito.

Da mesma forma, o fato de constar da nota fiscal o valor do ICMS devido pelo vendedor, que vai embutido no preço, não faz do consumidor o contribuinte e, tampouco, altera a realidade de que o preço total da operação ingressa no patrimônio do vendedor, integrando, assim, a sua receita.

O destaque do valor do ICMS na nota fiscal constitui mera indicação para fins de controle, exigência legal destinada a viabilizar a não cumulatividade (art. 155, § 2º, I da CF), sob o método de dedução de imposto sobre imposto. Isso não constitui fundamento para excluir o valor do tributo da composição do preço da mercadoria ou do serviço.

Assim, a pretensão de eximir da tributação os valores que, em tese, serão destinados ao recolhimento do ICMS, sob o argumento de que pertencem aos Estados federados, não é adequada, já que o contribuinte adquire disponibilidade sobre a totalidade do preço recebido. Não se trata de mero trânsito na contabilidade do vendedor. É falsa a premissa de que a COFINS e o PIS estão a incidir sobre o ICMS pertencente aos Estados federados, porquanto essas contribuições sociais não têm o ICMS como base de cálculo, mas o faturamento das pessoas jurídicas. Se "dentro" desse faturamento há valores que serão destinados ao recolhimento do aludido imposto estadual, isso não implica, em hipótese alguma, na incidência de contribuição sobre imposto, tratando-se, antes, de mera consequência da composição do preço.

De qualquer forma, a jurisprudência do STF admite a inclusão do valor de tributo na base de cálculo de tributos ( RE 582461, julgado na sistemática da repercussão geral):

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.

.........................................................................................................

3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. , I, e , I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação . A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a

às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.

..........................................................................................................

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ( RE 582461, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011,

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011

EMENT VOL-02568-02 PP-00177)(grifei)

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça também definiu que "o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo", e, em acórdãos submetidos ao regime de julgamento de recursos repetitivos, assentou a tese da inclusão dos valores referentes ao ICMS e ao ISS na base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016; REsp 1330737/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016).

Portanto, os valores referentes ao ICMS efetivamente ingressam no patrimônio do contribuinte, compondo o preço pago pelo consumidor, de forma que integram a receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO , § 2º, INCISO I, DA LEI 9.718/98. DO

PREÇO COBRADO DA VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

O Excelso STF conceitua o faturamento como a receita bruta operacional da venda de mercadorias ou da prestação de serviços oriunda da atividade empresarial típica constante no objeto social da pessoa jurídica.

Esse mencionado faturamento é obtido mediante os ingressos advindos dos "preços cobrados" das vendas de mercadorias ou das prestações de serviços. Esse "valor" é "pago" pelos adquirentes dessas mercadorias ou pelos destinatários dos serviços prestados. Eis a questão central da presente controvérsia: o preço (valor) cobrado.

Ou seja, o valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço prestado integra a receita bruta operacional sobre a qual incidirão a COFINS e o PIS. Nesse preço (valor) pago à pessoa jurídica contribuinte das referidas contribuições sociais está contida uma múltipla variedade de custos, inclusive o valor da parcela do ICMS, assim como de outros tributos e de outros "encargos" empresariais. Todos esses valores farão parte do "faturamento" (receita bruta operacional) da pessoa jurídica.

A pretensão de escoimar os valores que, em tese, serão destinados ao recolhimento do ICMS, sob o argumento de que pertencem aos Estados federados, não é adequada. Esvaziaria o mandamento constitucional que determina que a COFINS e o PIS devem incidir sobre o "faturamento" (receita bruta operacional), em vez de ser sobre a "receita líquida".

A vingar a tese de que os tributos (COFINS e PIS, nesta presente situação) devem recair sobre as "vantagens" econômicas dos contribuintes, em vez de ser sobre as várias - e distintas - "grandezas" econômicas estabelecidas no texto constitucional (faturamento, lucro, propriedade territorial, importação ou exportação de produtos, operação de crédito, câmbio e seguro etc.), estar-se-á a enfraquecer os mandamentos constitucionais que visavam apanhar a maior quantidade possível de "realidades", "grandezas" e "agentes" econômicos sujeitos à tributação.

Todos devem contribuir com o financiamento estatal e da seguridade social. A exoneração tributária, seja a do agente ou a da grandeza econômica, é excepcional.

Daí porque falsa, concessa venia , a premissa de que a COFINS e o PIS estão a incidir sobre o ICMS pertencente aos Estados federados. Essas cogitadas contribuições sociais não têm o ICMS como base de cálculo, mas o faturamento das pessoas jurídicas. Se "dentro" desse faturamento há valores que serão destinados ao recolhimento do aludido imposto estadual não implica, em hipótese alguma, na incidência de contribuição sobre imposto. E, ainda que implicasse, não há norma constitucional que proíba essa suposta incidência, como mencionou o Ministro Ilmar Galvão em seu voto no recordado RE 212.209 e 582.461.

E, reforce-se, no preço a ser pago pelo adquirente do produto ou do serviço está contido o valor que eventualmente deverá ser destinado a título de ICMS. Esses valores ingressam o patrimônio da pessoa jurídica, mediante a cobrança do aludido preço.

Nessa senda, certeiro o entendimento de Nome(A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, www.jus.com.br) ao dizer que:

O ponto central do entendimento favorável ao contribuinte da COFINS é o de que o ICMS

‘cobrado’ do comprador pelo alienante não ingressa no patrimônio do segundo; ter-se-ia, tão-só, um repasse de ônus, o qual não representaria circulação de riqueza.

Esse fundamento central pode ser derrubado pela verificação de que o ICMS, como tributo indireto, integra o preço do produto e, se este é pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preço) ingressa totalmente no patrimônio do vendedor, inclusive a parcela correspondente ao ônus tributário.

E acrescentamos outro decorrente: é prova de que o ICMS incorporado ao preço ingressa no patrimônio do vendedor o fato de que, ainda que este não pague esse imposto, terá o comprador arcado com o ônus tributário. Vale dizer, nesse caso de não-pagamento do tributo, o patrimônio do alienante terá, de fato e de direito, sido majorado, enriquecido pelo repasse dum custo tributário que ainda não foi suportado.

Deve-se, ainda, salientar que o raciocínio aqui desenvolvido é válido ainda que o ICMS seja destacado no documento fiscal. Em verdade, o destaque na nota fiscal destina-se tão-só a permitir a apuração do ICMS a ser creditado e o valor a ser pago na próxima operação, servindo à concretização do princípio da não-cumulatividade, como bem observam Hiromi Higuchi, Fábio Higuchi e Celso Higuchi.

Enfim, acolhendo a assertiva de que a pessoa jurídica empresarial alienante é contribuinte de direito do ICMS, os custos com o pagamento desse tributo são custos seus e não custos de terceiros, sendo certo que somente estes - os custos de terceiros - podem ser excluídos do faturamento da empresa.

Eis porque o art. , § 2º, I, Lei 9.718/98, é válido. Porque no conceito de receita bruta/faturamento, de que se extrai a interpretação do art. 195, I, b, da Constituição Federal, estão os valores que ingressam no patrimônio da empresa mediante a cobrança de preços e porque inexistente vedação constitucional quanto à inclusão do ICMS na composição desse faturamento/receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS.

Assim, ao excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, o v. acórdão recorrido viola frontalmente o art. 195, I, b, da Constituição Federal.

Por todos esses motivos é que deve ser reformado o acórdão recorrido, com o provimento do recurso extraordinário.

DO REQUERIMENTO

Em face do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer a suspensão do processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração no RE 00.000 OAB/UF.

No mérito, requer o provimento do presente recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo-se que os valores relativos ao ICMS integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 06 de fevereiro de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional