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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0564

Réplica - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento Comum Cível - de Braglia & Caldas Construtora e Administradora

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Zaccheu, Chamma - Advogados

Nome

Nome

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO - SP.

Autos do Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Procedimento Comum

BRAGLIA & CALDAS CONSTRUTORA E ADMINISTRADORA LTDA. , Nome e Nome , por seus advogados que a esta subscrevem, todos já qualificados, nos autos da epigrafada " AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE PELO PROCEDIMENTO COMUM, COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ", proposta em face da Nome , também já qualificada, vêm, à presença de Vossa Excelência, em atenção à r. decisão publicada no Diário Oficial de 13/03/2018, com supedâneo nos artigos 350, 351 e 437, do vigente Código de Processo Civil - Lei Federal n° 13.105/2015, apresentar sua

RÉPLICA

aos termos da Contestação e documentos apresentados à fl. 193/208 pela Nome-Ré, consoante razões de fato e de Direito a seguir delineadas, parte integrante e indissociável desta.

Zaccheu, Chamma - Advogados

Inicialmente, com contrário do quanto disposto na Contestação em voga, é importante novamente destacar a procedência dos pedidos desta ação.

Salta aos olhos, Excelência, que sequer houve a devida atenção pela Nome-Ré quanto ao objeto em discussão nesses autos haja vista que a peça contestatória ora debatida remete à legalidade da " TAXA DE PREVENÇÃO E EXTINÇÃO DE INCÊNDIOS " 1 , sequer objeto de discussão pelos Autores.

Os Autores são proprietários e legítimos possuidores dos descriminados conforme Itens 1 à 4 da exordial deste feito, consoante certidões de matrículas, escrituras e contratos, bem como dos carnês do Imposto incidente sobre Propriedade Territorial Urbana - IPTU, referentes aos anos de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, estando referidos imóveis sujeitos, além do IPTU, à exigência da " TAXA DE COLETA, REMOÇÃO E DESTINAÇÃO DO LIXO ", oriunda da Lei Municipal de São Bernardo do Campo n° 1.802/69 e diversas posteriores alterações, em especial para o presente caso a Lei Municipal de São Bernardo do Campo n° 5.971/2009, conforme cópias já anexadas ao processo.

Em que pese as alegações defensivas da Ré, que além deste serviço público de coleta de lixo NÃO ser devidamente prestado aos Autores, quiçá sendo disponibilizado, impondo-lhes a necessidade de mensalmente ter de arcar com altos custos de contratação de empresa terceirizada e especializada para essa coleta, evidencia-se que é injurídica a cobrança perpetrada por faltar o cumprimento dos caráteres legais da disponibilidade, da especificidade e da divisibilidade , componentes exigidos para validade da configuração da espécie tributária " taxa ", em verdadeira inobservância ao parágrafo 2° e inciso II, do artigo 145, da Constituição Federal, além do parágrafo único, do artigo 77, do inciso II, do artigo 79 e do artigo 111, todos do Código Tributário Nacional.

Como já demonstrado e não refutado pela Nome-Ré, juntamente do lançamento do IPTU, a mesma realizou a inclusão da mencionada " TAXA ", figura injurídica que não se enquadra à qualquer espécie tr ibutária, seja

1 SIC - FL. 194

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imposto, taxa ou qualquer outra que seja de sua competência, uma vez que os elementos caracterizadores da regra matriz de imponibilidade tributária da mencionada " TAXA " demonstra efetiva desobediência ao ordenamento jurídico emanado da Constituição Federal de 1988, do Código Tributário Nacional e até mesmo da Lei Orgânica de São Bernardo do Campo - SP.

Destaca-se que em atropelo ao dispositivo do parágrafo 2°, do artigo 145, a citada " TAXA " exigida pela Nome Ré possui base de cálculo própria de imposto, estando o tributo lançado eivado de inconstitucionalidade, bem com ilegalidade na medida em que não há como individualizar o serviço prestado in casu , não sendo críveis os argumentos dispendidos na peça contestativa apresentada nos autos. Especialmente pelo fato de ser impossível se ponderar sua destinação específica quanto à determinada utilização pelo contribuinte , comportando, pois, latente violação também ao inciso II, do artigo 145, também da Carta Constitucional, além do parágrafo único, do artigo 77, do inciso II, do artigo 79 e do artigo 111, todos estes últimos do Código Tributário Nacional.

De tal jaez, além da referida " TAXA " analisada ser inconstitucional por inexistir no serviço de limpeza pública o caráter da especificidade e da divisibilidade, componentes exigidos para a configuração de tal espécie tributária, esse serviço NÃO é satisfatoriamente disponibilizado aos Autores, quiçá prestado .

Mais ainda, o lançamento e a correlata cobrança da referida " TAXA " realiza -se através do cômputo de componentes próprios da base imponível de cálculo do IPTU, que somado à impossibilidade de, em relação ao mencionado serviço prestado ou disponibilizado pelo ente estatal, não somente de identificar o contribuinte, mas também mensurar ao certo qual o benefício a ele trazido, torna-se indevida a sua tributação através de " TAXA ", conforme posicionamento unânime de nossa doutrina e jurisprudência 2 .

Zaccheu, Chamma - Advogados

E, evidenciada a injuridicidade da exigência da citada " TAXA ", bem como dos comandos legais que determinam sua incidência aos Autores, fora proposta a presente demanda com fito de afastar a exigibilidade dessa exação, em face de suas manifestas ilegalidades e inconstitucionalidades, mediante a declaração da inexigibilidade da " TAXA DE COLETA, REMOÇÃO E DESTINAÇÃO DO LIXO ", referentes aos anos de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, além de determinar à Nome-Ré a repetição de tal indébito tributário, indevidamente recolhido aos cofres do erário municipal de São Bernardo do Campo - SP.

Em que pese os argumentos defensivos discorridos conforme frágeis argumentos lançados à fl. 193/208 pela Nome-Ré, resta evidente a procedência dos pedidos exordiais, conforme novamente se destaca:

▪ DA INDEVIDA EXIGÊNCIA DA "TAXA DE COLETA, REMOÇÃO E

DESTINAÇÃ O DO LIXO"

Ao contrário do quanto discorrido pela Nome-Ré, temos que de acordo com o conceito de " TAXA ", inscrito no Código Tributário Nacional, através do artigo 77, trata-se de um tributo vinculado ao serviço público ou ao exercício do poder de polícia, de forma que a atuação estatal seja relativa ao sujeito passivo desta e não à coletividade em geral, que conforme inciso II, do artigo 145, da Constituição Federal, será devida em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, sejam prestados ao contribuinte, como postos à sua disposição.

Ocorre, Excelência, que para ser fato imponível de uma de " TAXA " , o serviço público DEVERÁ ser específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição, utilizado efetiva ou potencialmente pelo contribuinte . E, considerando que ao presente caso o serviço estatal não é nem sequer disponibilizado a contentu aos Autores, fato não debatido pela Nome , imperioso que seja afastada a exigibilidade dessa exação por falta do cumprimento dos requisitos mínimos de sua regra de imponibilidade tributária .

Zaccheu, Chamma - Advogados

Ademais, ao arrepio da regra constitucional insculpida no parágrafo 2°, do artigo 145, a citada " TAXA DE COLETA, REMOÇÃO E DESTINAÇÃO DO LIXO " exigida pela Nome Ré possui base de cálculo própria de imposto, estando o tributo lançado eivado de inconstitucionalidade, bem com ilegalidade na medida em que não há como individualizar o serviço in casu , ainda mais latente pelo fato desse serviço sequer ser disponibilizado adequadamente aos Autores, quanto menos prestado.

Destaca-se, Excelencia, que nossa melhor doutrina pátria, conforme magistérios de Nome 3 , Nome 4 , Nome 5 , Nome 6 , HUGO BRITO MACHADO, GERALDO ATALIBA 7 e Nome 8 , já transcritos nos autos, comungam do mesmo entendimento esposado pelos Autores nestes autos, de modo que a exigência ora combatida se reveste de ofensa literal e direta aos primados constitucionais da Segurança Jurídica e da Legalidade, dentre outros.

Assim, sendo, é impossível mensurar sua destinação específica à determinada utilização, comportando, pois, violação não somente ao parágrafo 2°, do artigo 145, da Constituição Federal, como ao parágrafo único, do artigo 77, aos artigos 11, 79 e 111, do Código Tributário Nacional.

Por todos esses motivos cabalmente provados, Excelência, é latente que essa " TAXA " é inconstitucional, tanto por sua base de cálculo ser própria à do IPTU, como também porque INEXISTE no serviço de limpeza pública o caráter da especificidade e da divisibilidade, componentes exigidos para a configuração da figura tributária " TAXA ", SEQUER disponível aos Autores, QUIÇÁ prestado , fato este que sequer fora debatido pela Nome Ré em sua peça contestativa.

Zaccheu, Chamma - Advogados

Trata-se, portanto, de um serviço uti singuli , que deveria ser efetivamente usufruído pelo contribuinte, gerando benefícios que o atingem diretamente e, dessa forma, havendo uma atuação estatal particularmente referida a cada um dos cidadãos, restarão configurados os requisitos da especificidade e divisibilidade, inerentes para a cobrança legal da taxa.

Porém, em relação à " TAXA DE COLETA, REMOÇÃO E DESTINAÇÃO DO LIXO " , obviamente NÃO é o presente caso , posto que este serviço público SEQUER está disponível adequadamente aos Autores, QUIÇÁ sendo efetivamente prestado , impondo o acolhimento do pedido de reconhecimento de sua inexigibilidade, em somatória aos demais fatos e fundamentos jurídicos acima elencados.

Destaca-se, novamente, Excelência, que como a " TAXA " só pode ser cobrada quando o serviço é prestado a título individual, quando a contraprestação é direta, individual, também chamada uti singuli , NÃO poderá subsistir sua exigibilidade em casos em que o serviço é prestado uti universi , ou seja, pode ser usufruído por todos indistintamente, inclusive por aqueles que eventualmente não pagarem o tributo, posição firmemente corroborada pelos mais abalizadas Cortes Pátrias 91011 .

Por todas estas razões, Excelência, torna-se cristalino que é inexigível a mencionada " TAXA DE COLETA, REMOÇÃO E DESTINAÇÃO DO LIXO ", indevidamente cobrada dos Autores pela Nome Ré no decorrer dos exercícios de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, sendo imperioso seja determinado o afastamento destas exigências indevidas por sua evidente injuridicidade, sendo imperiosa a procedência dos pedidos declaratórios iniciais .

▪ DA NECESSÁRIA REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

E, por conseguinte, imperiosa a aplicação do quanto disposto nos artigos 165 e 167, do Código Tributário Nacional, já oportunamente transcrito nos autos.

Zaccheu, Chamma - Advogados

Uma vez que, considerando a exigência indevida da referida " TAXA DE COLETA, REMOÇÃO E DESTINAÇÃO DO LIXO " , em face dos Autores, referentes aos anos de 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017, conforme amplamente demonstrado nas razões fáticas e jurídicas supra, necessário que seja determinada a repetição dos valores que lhe foram indevidamente recolhidos em favor da Nome Ré, que perfazem a monta original de R$ 00.000,00, conforme documentos anexados aos autos, quantia esta que deverá ser acrescida de correção monetária conforme índices disponibilizados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, incidente a partir da data do efetivo pagamento e de juros de mora pelos mesmos parâmetros utilizados pela Ré na correção de seus créditos, nos termos da legislação vigente.

Por todos estes motivos, Excelência, demonstra-se a procedência in totum dos pedidos iniciais.

DA PROCEDÊNCIA INTEGRAL DOS PEDIDOS INICIAIS

Com todo o exposto, Excelência, comprova-se a imperiosa necessidade de acolhimento da pretensão das Autoras, pedindo que sejam julgados procedentes os presentes pedidos, declarando a inexigibilidade da " TAXA DE COLETA, REMOÇÃO E DESTINAÇÃO DO LIXO " , quanto aos imóveis acima delineados e descritos conforme Itens 1 à 4 da inicial deste feito, indevidamente recolhidas conforme termos da Lei Municipal de São Bernardo do Campo n° 1.802/69 e diversas posteriores alterações, em especial para o presente caso se destacando a Lei Municipal de São Bernardo do Campo n° 5.971/2009, conforme argumentação supra, bem como condenando a Ré à repetição desse indébito tributário, na monta original de R$ 00.000,00, importância que deverá ser acrescida de correção monetária, incidente a partir da data do efetivo pagamento e de juros de mora pelos mesmos parâmetros utilizados pela Ré na correção de seus créditos, nos termos da legislação vigente, além do pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios a serem fixados conforme termos do parágrafo 2°, do artigo 85, do Código de Processo Civil - Lei Federal n° 13.105/2015.

Zaccheu, Chamma - Advogados

Santo André, 23 de março de 2018.

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