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24 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Indenização por Dano Moral contra Danelon Comércio de Alimentos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5.a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL III JABAQUARA – COMARCA DE SÃO PAULO

PROCESSO N.o 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomedevidamente representada e já qualificada nos autos da ação em epigrafe, por seu procurador, vem, a presença de Vossa Excelência, propor em face de DANELON COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA , nos termos dos Arts. 724 e 1009 do CPC, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, em face de decisão de fls. 46 , que indeferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

Requer desde já o seu recebimento no efeito suspensivo, com a imediata intimação do recorrido para, querendo, oferecer as contrarrazões e, ato contínuo, sejam os autos, com as razões anexas, remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para os fins aqui aduzidos.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 08 de abril de 2019.

Nome

ADVOGADO – 00.000 OAB/UF

RAZÕES DA APELAÇÃO

AÇÃO: INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA

JUÍZO “A QUO”: 5.a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL III JABAQUARA – COMARCA DE SÃO PAULO

Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Nome

ADVOGADO: Nome00.000 OAB/UF

Apelado: DANELON COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA

ADVOGADA: Nome- 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS DESEMBARGADORES,

I – BREVE SÍNTESE DO PROCESSO

Trata-se o presente feito de Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, visando que os sócios da empresa DANELON COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, possam responder como pessoas físicas pelo pagamento dos valores estipulados pela Douta Magistrada da 5.a Vara Cível do Fórum Regional do Jabaquara/SP, no cumprimento de sentença n.o 0014096-21.2017.8.26.0003, uma vez que foram condenados e não fizeram o respectivo pagamento.

Em sede de petição a Requerente ingressou com o Processo n.o 0031941-42.2012.8.26.0003 – Indenização Por Dano Moral, em face da empresa DANELON COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA que ao final teve julgamento favorável a Requerente, conforme r . sentença prolatada, a seguir:

Vistos.

Trata-se de ação de INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS que Nome , devidamente qualificada nos autos, move contra DANELON COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA . Sustenta a autora que após estacionar o seu veículo no estacionamento do estabelecimento comercial da ré, acabou por pisar em uma fenda existente entre a calçada e a rampa de acesso da entrada do supermercado, vindo a fraturar o tornozelo esquerdo.

Por conta disso, aduz que sofreu danos de ordem moral e material, nestes incluídos os lucros cessantes, quantificando os primeiros em 100 salários mínimos.

Indeferido o pedido de tutela de urgência, a citação foi determinada (fls. 54), operando-se regularmente (fls. 72), tendo a ré comparecido aos autos (fls. 74/93) afirmando, em suma, que o local em que ocorreu o acidente estava devidamente sinalizado e não é para tráfego de pessoas de modo que a culpa do ocorrido seria exclusivamente da demandante, inexistindo ato ilícito. Sustentou ainda que inexistiu dano de ordem moral e que o valor pleiteado é exagerado. Quanto aos danos materiais, alega que não há provas de sua ocorrência e quantificação. Ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos.

Em réplica (fls. 142/158), a autora requereu o reconhecimento da preliminar de intempestividade da contestação, reiterando, quando ao mais, os demais termos da exordial.

Após a especificação das provas (fls. 203/204 e 210/213), o feito foi saneado com a determinação de produção de prova pericial (fls. 214).

Apresentado o laudo (fls. 233/248), sobre ele as partes se manifestaram (fls. 260/262 e 263/266). de fls. 66-67, para condenar a mesma ao pagamento de R$ 00.000,00, devidamente atualizado, acrescido de despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito.

Nestes termos, requereu o ora Agravante, em 03.04.2009, o início da fase de cumprimento de sentença, tendo por objeto o valor de R$ 00.000,00, atualizado até 31.03.2009.

Após inúmeras diligências infrutíferas à tentativa de localização da Agravada, constatou-se a regular intimação da mesma, na pessoa de seu representante legal, em

03.12.2015, ressaltando-se, todavia, o decurso do prazo legal pela mesma ao pagamento do débito.

Ante a inércia da Agravada, prosseguiu-se o feito com diversas diligências à tentativa de localização de bens passíveis de penhora, através dos sistemas judiciais disponíveis, quais sejam, BACENJUD, RENAJUD e INFOJUD.

Quanto à pesquisa BACENJUD de fls. 197-198, verifica-se não ter sido localizado quaisquer ativos financeiros em nome da mesma. Já a pesquisa RENAJUD de fls. 209 apontou que o único bem de titularidade da Agravada possui restrição judicial, inviabilizando-se, assim, o pedido de penhora sobre o mesmo alta ambulatorial, após 99 (noventa e nove) sessões de fisioterapia, somente em outubro de 2014. Verifica-se ainda que exercia função na TV Cultura em atividades realizadas em pé e outras sentada, tendo que permanecer afastada de suas funções, recebendo Auxílio-Doença até 28 de janeiro de 2015, culminando com a sua readaptação por parte do INSS para a função de discotecária.

Sob o ponto de vista clínico/funcional, concluiu o "expert", de acordo com os documentos médicos legais elencados às fls. 239/240, que as fraturas sofridas pela autora "deixaram sequelas funcionais no tornozelo e pé esquerdos", acarretando-lhe invalidez parcial e permanente , de modo a experimentar "um menoscabo da ordem de 37,5% em seu patrimônio físico em razão das sequelas decorrentes das lesões sofridas no acidente".

Assim, a análise da prova documental e pericial conduz à conclusão de que as lesões diagnosticadas na autora decorreram do acidente relatado na inicial.

O dano, portanto, é incontroverso, e o nexo causal é inconteste.

Os argumentos trazidos pela ré no sentido de que o local estava sinalizado e de que não é para a circulação de pessoas, com a devida vênia, não convencem.

Pelas fotografias constantes dos autos é possível notar que o buraco existente é de acesso livre aos pedestres que buscam entrar no estabelecimento, ainda que haja uma entrada exclusiva para tanto.

Além disso, para o caso dos autos, o argumento se mostra ainda mais enfraquecido na medida em que a autora entrou com o seu veículo no estacionamento, não sendo lógico e fisicamente possível exigir que a consumidora, nesta situação, saísse do automóvel sem caminhar pela área reservada aos carros, onde há a fenda.

Ademais, é de responsabilidade da empresa ré a conservação das boas condições de tráfego de todo e qualquer local que possa ser acessível não somente aos seus colaboradores, mas também aos consumidores diretos ou indiretos.

A relação jurídica, no caso, é de consumo. Os incisos I e VI do art. 6o do Código de Defesa do Consumidor consagram, respectivamente, os princípios da segurança e da reparação integral, que impõem aos prestadores de serviço os deveres de prevenir quaisquer riscos à incolumidade dos consumidores e de reparar integralmente os danos causados por inobservância de aquele dever.

O acidente foi decorrente de relação de consumo, respondendo o fornecedor objetivamente pelos danos causados aos consumidores, “por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos” (art. 14, do CDC). Segundo ainda disposição do parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defasado Consumidor, “O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar (...)".

Contrariamente ao quanto sustentado pela ré, é inequívoco que o acidente ocorreu por falta de cuidado, já que não tomou medidas preventivas quanto ao declive nem sinalizou adequadamente o local de modo a impossibilitar que as pessoas passassem por ali, tal como fez posteriormente, conforme fotografias de fls. 159/161.

No caso, o vão existente para o fechamento da porta de aço poderia facilmente ser tampado por uma placa móvel, com superfície antiderrapante, evitando assim a ocorrência de acidentes, mas não foi o que ocorreu.

Vale observar que a responsabilidade pelo risco decorrente da atividade normalmente desenvolvida também encontra previsão no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil.

Segundo os dispositivos supracitados, provado o dano e o nexo causal com a prestação do serviço, decorre, como regra, o dever de indenizar.

Nesse sentido:

“INDENIZAÇÃO. Dano moral. Queda em piso de supermercado e lesões sofridas por consumidora. Nexo causal entre a queda e a lesão. Falha na prestação de serviços. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Inocorrência de culpa exclusiva da vítima. Dano Moral Configurado. Valor da indenização quebrem atende as suas funções intimidativa e compensatória e não implica em enriquecimento ilícito da ofendida. Sentença mantida.

RECURSO DESPROVIDO” (TJSP, 6 a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Ap no 0021636- 70.2006.8.26.0597, rel. Des. Paulo Alcides, v.u., j. 27/10/2011).

Cumpre ainda lembrar que o ônus da prova de fato excludente da responsabilidade da ré sobre ela recaia e aqui a inversão é de natureza “ope legis”, isto é, independe de determinação judicial (Art. 12, § 3.o, inciso II, do CDC).

Assim, o argumento de que o acidente decorreu de culpa exclusiva da vítima exigia produção de prova a cargo da requerida, mas esta não se desincumbiu de seu ônus.

Os danos, por sua vez, restaram parcialmente demonstrados O laudo médico (fl. 246) conclui que a autora apresentou fraturaluxação trimaleolar no tornozelo esquerdo decorrente da queda da própria altura, com incapacidade parcial e permanente.

O resultado da perícia judicial é condizente com os laudos de perícias médicas realizadas na esfera administrativa, dos quais também demonstrado que por longo período permaneceu a requerente afastada do trabalho, em razão da lesão resultante do acidente.

Ao contrário do quanto sustentado pela ré em sua contestação, as provas constantes dos autos demonstram, suficientemente, que a autora suportou prejuízos consideráveis de ordem moral, e não meros dissabores. O fato acarretou à autora sofrimento e dor, além de tê-la exposta a risco de vida.

A indenização do dano moral deve ser estabelecida com o objetivo de compensar o sofrimento da autora e de penalizar o réu, prevenindo a não repetição de tão lamentável ocorrência.

O dano caracteriza-se como toda e qualquer desvantagem que experimenta a pessoa.

O dano moral é conceituado, conforme citação feita por Rui Stoco, em Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, página 674, 4a. edição, 1999, da seguinte forma: “Nessa esteira, Jorge Bustamante Alsina: “Podemos definir o dano moral como a lesão aos sentimentos que determina dor ou sofrimentos físicos, inquietação espiritual, ou agravo às afeições legítimas e, em geral, toda classe de padecimentos insuscetíveis de apreciação pecuniária” (Teoria general de lá responsabilidad civil, Ed. Abeledo- Perrot, Bueno Aires, 8a. ed., 1993, p.234)”.

E ainda, nos dizeres de Carlos Alberto Bittar, “qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos das personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)".

Na hipótese dos autos, os prejuízos morais são inquestionáveis, com os agravantes da implantação de pinos em seu tornozelo, do longo período de fisioterapias, do afastamento do trabalho e da necessidade de readpatação por conta da permanência da incapacidade parcial.

A título de indenização, deve ser estabelecida uma condenação no pagamento de quantia em dinheiro que, ao mesmo tempo cumpra a função de compensar o sofrimento da autora (a ela propiciando a extraordinária realização de algum projeto ou a satisfação de algum desejo que anule seu espírito, por assim dizer, todo o sofrimento experimentado) e a função de penalizar a ré e motivá-la a adotar mecanismos para prevenir tal ocorrência.

No caso, entendo que a quantia de R$ 00.000,00é suficiente para atender a finalidade da indenização dos danos morais suportados, já que a autora teve que ser readaptada pelo INSS, pois a lesão implicou, repita-se, incapacidade parcial e permanente.

No tocante à indenização das despesas médicas e tratamentos necessários, cabe à requerida a reparação integral de tais prejuízos, bem como a responsabilidade por todos os gastos necessários a minimizá-los.

Desse modo, constitui obrigação da ré arcar com todas as despesas médicas e de locomoção despendidas pela autora, que se fizeram imprescindíveis para minimizar as consequências do evento.

No entanto, os danos materiais estão parcialmente comprovados através da documentação de fls. 40/45 que indica os gastos com medicamentos receitados (fls. 46/48) e com estacionamento no hospital em que realizou seu tratamento (fls. 40 e 45), perfazendo o montante de R$ 00.000,00 .

Por outro lado, o cancelamento da viagem ao Rio de Janeiro, cujo pagamento da segunda parcela foi comprovado às fls. 51, não ficou demonstrado nos autos, pois as peças de fls. 50/52 são indicativos somente da aquisição.

O valor de R$ 00.000,00, portanto, não poderá entrar no cômputo dos danos materiais.

O mesmo se pode dizer no tocante aos recibos de pagamento de transporte de taxi, acostados às fls. 179/194, porquanto neles não há apontamento de que a autora foi a passageira e que o pagamento foi realizado por ela. Também não há, em boa parte deles, a descrição do local de destino, prejudicando a análise da razão de sua utilização.

Quanto aos lucros cessantes , importante destacar, inicialmente, que estes não se confundem com os danos morais, estes já elucidados.

O autor, NomeCavalieri Filho, expõe sobre lucros cessantes:

“Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado. O cuidado que o juiz deve ter neste ponto é para não confundir lucro cessante com lucro imaginário, simplesmente hipotético ou dano remoto, que seria apenas a consequência indireta ou mediata do ato ilícito”. (Programa Responsabilidade Civil, 8a edição, Editora Atlas, 2008, p. 72).

Como bem se depreende prova constante dos autos, houve paralisação da atividade produtiva da vítima , constante de sua carteira de trabalho (fls. 164), período durante o qual recebeu auxílio-doença pelo INSS.

Vale destacar que a pensão paga pela Previdência Social não se desconta da indenização decorrente de responsabilidade por ato ilícito, tampouco a excluí.

Porém, o pedido da autora foi expresso no sentido de que a condenação deveria se dar, tão somente , pelo valor da

diferença entre a média salarial que vinha recebendo de sua empregadora e o montante do benefício pago pelo INSS.

Considerando que nos autos não há demonstração da média salarial dos últimos doze meses antes do afastamento e do valor pago pela autarquia, tal quantificação ficará relegada à fase de liquidação , quando estes documentos deverão vir aos autos para a devida apuração.

Destaco que, conforme consta do documento de fls. 249, emitido pela TV Cultura, a despeito da readaptação, não houve prejuízo aos seus rendimentos , diante da inalteração das cláusulas de seu contrato de trabalho. Logo, a questão acerca dos lucros cessantes fica circunscrita tão somente à diferença mencionada no parágrafo anterior e no período do afastamento.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para CONDENAR a ré no pagamento de indenização, composta pelas seguintes verbas:

1. Danos morais no importe de R$ 00.000,00 , corrigida monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a contar da presente data, e acrescida de juros legais de mora de 1% ao mês a partir da citação (10 de outubro de 2013 – fls. 72.

2. Danos materiais na modalidade danos emergentes , no importe de R$ 00.000,00 , representado pelos comprovantes de pagamento de fls. 40/45, devidamente atualizado monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde a data de cada desembolso, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês calculados desde a data da citação (10 de outubro de 2013 – fls. 72).

3. Danos materiais, também na modalidade danos emergentes , consistente no pagamento, enquanto durar o tratamento prescrito pelo médico e pelo fisioterapeuta , do valor total das sessões de fisioterapia no pé esquerdo da

autora, realizadas preferencialmente na mesma clínica em que foi atendida até a presente data, até alta médica .

4. Danos materiais na modalidade lucros cessantes representados pela diferença entre (i) o valor do salário médio recebido pela autora nos últimos doze meses anteriores ao afastamento e (ii) o montante pago pelo INSS, durante todo o período em que recebeu o benefício. O valor deverá se apurado em liquidação por arbitramento , após a apresentação dos documentos pertinentes por parte da autora. A quantia deverá ser corrigida monetariamente pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde a data de cada recebimento, com acréscimo de juros de mora de 1% ao mês desde a data da citação (10 de outubro de 2013 – fls. 72).

Considerando que a autora decaiu de parte mínima dos pedidos , assim considerando o montante total pretendido, CONDENO o réu no pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios da parte contrária, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, em atenção ao que estatui o artigo 85, parágrafo 2.o, do Código de Processo Civil.

Ao trânsito em julgado, aguarde-se em cartório eventual provocação da interessada pelo prazo de 30 (trinta) dias, arquivando-se provisoriamente o feito em caso de inércia. P.R.I. São Paulo, 17 de novembro de 2016.

Além do mais como pode ser comprovado nos autos, a Requerente tentou de todas as formas cabíveis receber o valor da condenação, buscando o auxilio do BACENJUD, RENAJUD E INFOJUD.

“Ante a inércia da Agravada, prosseguiu-se o feito com diversas diligências à tentativa de localização de bens passíveis de penhora, através dos sistemas judiciais disponíveis, quais sejam, BACENJUD, RENAJUD e INFOJUD.”

No entanto, como será demonstrado a seguir, a sentença proferida nos autos de incidente de desconsideração de personalidade jurídica pela nobre Magistrada em sede de cumprimento de sentença não merece prosperar, devendo ser reformada, para que a Apelante possa obter uma satisfação do seu crédito, uma vez que até agora nada lhe foi pago.

II – RAZÕES RECURSAIS

Em que pese o conhecimento e notável saber jurídico da D. Juíza “a quo” a r . sentença de fls. 46 , merece reparo no tocante a decisão proferida.

Diante deste cenário e do valor consolidado em favor da ora Apelante, restou à instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, a fim da inclusão de seus sócios Nome, inscrito no CPF no 000.000.000-00e Nome, inscrito no CPF no 000.000.000-00, no polo passivo do incidente de cumprimento de sentença.

No entanto a Nobre Magistrada não entendeu dessa forma, não obstante a plausibilidade da instauração do Incidente, com fulcro nas disposições do artigo 133 do Código de Processo Civil c/c artigo 50 do Código Civil, a D. Juízo a quo houve por indeferir o pedido, suscitando que a ausência de patrimônio e o encerramento irregular não são

motivos suficientes ao cabimento da desconsideração da personalidade jurídica, conforme termos da r . decisão que seguem

Vistos.

Verifico que a r . decisão de fls. 35/36, de forma cristalina e fundamentada, já apreciou expressamente as pretensões ora reiteradas por pedido de reconsideração da parte autora,de modo que mantenho a r. decisão já prolatada por seus próprios e jurídicos fundamentos, até porque não se verifica eventual advento de fato novo ou alteração substancial da situação fática que já ensejou a prolação da referida.

Vale destacar que, em caso de eventual inconformismo com a decisão já prolatada, é ônus da parte interessada interpor os recursos adequados endereçados às instâncias superiores, respeitados os prazos legais, sendo que o mero pedido de reconsideração não se trata de figura processual típica prevista na legislação processual civil pátria.

Ora, Nobres Julgadores, imperioso reconhecer-se equivocado o entendimento esposado pela Ínclita Magistrada quanto à insuficiência do encerramento irregular à instauração do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, o qual confronta, inclusive, com o entendimento preconizado por este Egrégio Tribunal de Justiça. Senão vejamos.

Nos termos da questionada decisão, entendeu a Nobre Magistrada a quo que a ausência de bens e o possível encerramento

irregular da empresa executada não são motivos suficientes a justificar a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Em que pese os termos da r . decisão apelada, insta ressaltar o entendimento preconizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto à suficiência da ausência de bens e o encerramento irregular da empresa à desconsideração da personalidade jurídica, conforme julgamento do AgRG no AREsp no 11663, através de sua Quarta Turma, na ocasião do, Rel.Min.Nome Isabel Galotti, j. 21/06/2012, nos termos que seguem:

“É possível à desconsideração da personalidade jurídica na hipótese em que restou constatado que, além do encerramento irregular das atividades da empresa, não havia reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores, porquanto tal medida, por si só, autoriza a aplicação da Teoria da desconsideração da Personalidade Jurídica, prevista no artigo 50 do Código Civil.”

Outrossim, cabe destacar recentes decisões prolatadas por este Egrégio Tribunal de Justiça acerca do cabimento da desconsideração da personalidade jurídica quando constatado o encerramento irregular da empresa sem a satisfação dos créditos de seus credores, conforme ocorrido no caso em exame.

Nestes termos, transcreve-se a decisão prolatada no julgamento do Agravo de Instrumento no 2167378-20.2018.8.26.0000, pela 12o Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Cerqueira Leite, j. 11/01/2019, conforme segue:

“Pessoa jurídica Incidente de desconsideração da personalidade Execução por quantia certa de título extrajudicial Ativos insignificantes no sistema bancário e veículo depreciado pelos anos, com o licenciamento desatualizado Desconsideração acolhida e sócio integrado ao polo passivo Recurso dialético, no qual o sócio não indica quais são e onde estão os bens da pessoa jurídica passíveis de penhora Abuso da personalidade, nos termos do art. 50 do Código Civil Garantia aos credores estendida sobre os bens do sócio, conforme os arts. 1.023 e 1.024 do mesmo estatuto Recurso desprovido.

(...)

É cediço que uma das mais decisivas consequências da concessão da personalidade jurídica, outorgada pela lei, é a sua autonomia patrimonial, de sorte a tornar a responsabilidade dos sócios estranha à responsabilidade social. Entretanto, a fim de abrandar esse aforisma, há a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, também chamada doutrina da penetração, ou, em idioma alienígena, “disregard of legal entity”, “lifting the corporate veil” ou “desestimacion de La personalidad jurídica”, de

maneira a justificar que se descortine o véu, que se penetre no âmago da pessoa jurídica para indagar de certos atos dos sócios ou do destino de certos bens.

A razão primordial dessa teoria está no fato de que todos têm, no exercício dos seus direitos e na execução das suas obrigações, de agir de acordo com a boa-fé.

Rubens Requião, em antigo ensaio intitulado "Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica", estampado na RT 410/12-24, ensina que a doutrina da desconsideração nega o absolutismo do direito da personalidade jurídica e a relatividade desse direito leva a digressões sobre a teoria do abuso de direito criada na jurisprudência francesa. Segundo o ensaísta, deve-se a Josserand a sistematização do estudo, para quem o mais alto atributo do Direito é a sua finalidade social.

A bem dessa finalidade social é que certos atos, embora conformes à lei, podem ser abusivos. O abuso de direito não é, por imperativo, igual ao ato ilícito ou ao ato fraudulento. Não é mister a prova da ilicitude ou da fraude; basta o uso inadequado do direito.

Nomepara a teoria do abuso de direito, resumido na monografia "Abuso do Direito e o Ato Ilícito", tal seja: "O titular de um direito que, entre vários meios de realizá-lo, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou mais

adequado ao espírito da instituição, comete, sem dúvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas".

A paralisação das atividades da pessoa jurídica não deve ser razão suficiente à frustração do direito da exequente, adrede constituído, pelo fetichismo de que a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios. Pouco importa se ocorreu desvio de bens ou só a falta de reserva de bens, do contrário a ação do Estado Juiz estaria à mercê de multifários expedientes na realização da boa justiça.

Cumpre impedir o abuso de direito, porquê agem assim os sócios que paralisam a atividade da pessoa jurídica sem a satisfação de todos os credores. Ninguém pode ser compelido à ou falência, isto é, prosseguir em ramo de atividade sem resultado e lucratividade, porém ao optar pela alternativa que lhe convém não é jurídico que o faça a dano de outrem.

Aí está o abuso da personalidade jurídica a que se refere o art. 50 do atual Código Civil , sem se esquecer que os arts. 1.023 e 1.024 do mesmo estatuto estendem ao patrimônio particular dos sócios a garantia por dívidas da sociedade, quando os bens desta não são suficientes. (...)” (g.n.)

No mesmo sentido é ainda a mais recente decisão prolatada pela 11a Câmara de Direito Privado daquele Egrégio Tribunal, nos autos

do Agravo de Instrumento no 2244145-02.2018.8.26.0000, Rel. Des. Marino Neto, j. 24/01/2019, conforme segue:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – Decisão que julgou improcedente o incidente de desconsideração da personalidade jurídica Inconformismo da credora Cabimento Encerramento irregular das atividades das empresas devedoras Caracterização de abuso da personalidade jurídica Precedente desta Corte Decisão reformada.

Recurso provido. (...) No cumprimento de sentença as empresas devedoras mantiveram-se inertes. Houve tentativa de bloqueio de valores por meio do sistema Bacenjud, em como a pesquisa Infojud, porém, ambas restaram infrutíferas.

Em consulta ao CNPJ das empresas devedoras, verificou se que elas se encontram ativas perante a Receita Federal.

A despeito disso alegam os sócios que em razão da crise econômica que assola o país, as empresas executadas não resistiram e acabaram encerrando as atividades de forma precoce por não conseguir arcar com o pagamento dos alugueres do imóvel, impostos

etc, o que evidencia o encerramento irregular da empresa, sem a liquidação de seu passivo.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica está expressamente disposta no artigo 50 do Código Civil, nos seguintes termos: “em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

A dissolução ilegal, sem liquidação do passivo societário, ou o encerramento irregular das atividades com desvio de bens são circunstâncias que denotam a prática de atos com violação do contrato social e da lei, tudo a determinar a superação ou a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade executada e o reconhecimento da responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada dos sócios:

O 'fechamento de fato' da sociedade empresária, com a cessação de suas atividades sem a correspondente baixa no registro do comércio, constitui atitude que pode permitir a aplicação da teoria da desconsideração” (Bol. AASP 2.589: TJSP, AI 00000-00/8), in Código Civil e Legislação Civil em vigor, Theotonio Negrão, 28a ed., 2009, Editora Saraiva, p. 68.).

Posto isso, dá-se provimento ao recurso para determinar a desconsideração da personalidade jurídica das empresas agravadas e reconhecer a responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada dos sócios. (...)” (g.n.)

Imperioso reconhecer-se, no caso em exame, o abuso de direito perpetrado pelos sócios da empresa devedora, ora Apelada, ao paralisarem as atividades da mesma sem a satisfação dos credores, entre estes a ora Apelante, situação esta que, indubitavelmente, cristaliza abuso da personalidade jurídica hábil à desconsideração de sua personalidade jurídica.

Portanto, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é à medida que se impõe, por se tratar da mais clara demonstração de justiça e importante luta contra atos contrários ao Ordenamento Jurídica Pátrio, como a utilização fraudulenta das empresas, ressaltando-se, mais uma vez, o entendimento jurisprudencial favorável quanto ao tema.

Diante todo o exposto, requer aos doutos desembargadores a reforma da r . decisão apelada, de modo que se permitida a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica da empresa Apelada com a posterior citação de seus sócios, nos termos originalmente requeridos.

III – DO PEDIDO

Diante todo o exposto, requer-se o recebimento do presente recurso com efeito suspensivo, e quanto ao mérito, requer-se o seu total PROVIMENTO, reformando-se a decisão guerreada ao fim da instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica em face da ora Apelada, com o seu regular processamento.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 12 de abril de 2019.

Nome

ADVOGADO – 00.000 OAB/UF