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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0271

Recurso - TJSP - Ação Dano ao Erário - Cumprimento de Sentença

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) MINISTRO (A) EDSON FACHIN RELATOR (A) NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.051.032 DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Recurso Extraordinário com Agravo nº. 1.051.032

Processo de origem nº 0002396-06.2006.8.26.0271 da 2a Vara Cível de Itapevi-SP 11a Câmara de Direito Público do TJSP

Agravante - Nome

Agravado - Nome

CONTRAMINUTA DE AGRAVO INTERNO

MUNICIPALIDADE DE ITAPEVI, por sua advogada e bastante procuradora infra-assinada, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, na guarda do prazo legal, apresentar CONTRAMINUTA em face do Recurso apresentado, devendo ser mantido o r.despacho denegatório do AGRAVO INTERPOSTO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO .

Uma vez recebida as presentes contra minutas e cumpridas todas as formalidades legais, requer-se pelo seu processamento regular, E mantida a decisão de desprovimento do Agravo e inadmissibilidade do Recurso Extraordinário, tudo conforme alinhado no arrazoado que fica fazendo parte integrante desta.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Itapevi, 05 de Outubro de 2017.

Nome

Procurador Jurídico Municipal

00.000 OAB/UF

Matrícula 9801

CONTRAMINUTA DE AGRAVO INTERNO

Recurso Extraordinário com Agravo nº. 1.051.032

Processo de origem nº 0002396-06.2006.8.26.0271 da 2a Vara Cível de Itapevi-SP 11a Câmara de Direito Público do TJSP

Agravante - Nome

Agravado - Nome

Colendo Supremo Tribunal Federal

Ínclitos Ministros.

BREVE RELATO DOS FATOS

Como é cediço a presente demanda trata-se de ação de Indenização por danos causados ao Erário em face de Nome, em razão de ter a recorrente autorizado o pagamento de horas extraordinárias a servidor público comissionado, afrontando o que dispõe o § 1º do art. 148 da Lei Municipal 223/74 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Nome).

O Magistrado "a quo" julgou procedente o pedido inicial para condenar a requerida, ora recorrente, a ressarcir ao tesouro municipal a importância paga indevidamente à título de horas extras, bem como ao pagamento de honorários advocatícios.

Inconformada, apelou a Recorrente para a inversão do julgado. Sendo que, a E. 11a Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo negou provimento ao recurso interposto pela requerida, ora recorrente, sendo o

v. acórdão pela oportunidade embargado de declaração, que fora rejeitado.

Diante do v. acórdão proferido pelo Doutos Desembargadores, a requerida interpôs Recurso Extraordinário.

Em decisão de Admissibilidade o MM. Juízo entendeu que não comporta o recurso os requisitos legais para que se possa dar o seu processamento, nos termos:

"Trata-se de recurso extraordinário, fundado no artigo 102, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da Republica, sob alegação de violação a dispositivos constitucionais.

Em preliminar, o recorrente aponta a existência de repercussão geral de questão constitucional, exigência contida no art. 543-A, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.418/2006, matéria cuja apreciação é da competência do C.

Supremo Tribunal Federal.

No entanto, o recurso não merece trânsito pela alínea a.

Com efeito, o fundamento utilizado para interposição somente poderia ter sua procedência verificada mediante o reexame de direito local. Atuante a Súmula 280 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Sob o pálio da alínea c, conforme anotado no ARE 646.035 AgR/SP, in DJU de 13/09/2011,"incabível recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, inc. III, alínea c, da Constituição da Republica, quando não há aplicação de lei ou ato de governo local em detrimento da Constituição."É a hipótese dos autos, onde, em nenhum momento, se enfrenta tal situação.

Inadmito, pois, o recurso extraordinário."

Ato contínuo, a requerida interpôs agravo nos próprios autos, o qual se negou provimento. Vejamos:

"DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão da 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 2, p. 86):

"AÇÃO RESSARCITÓRIA DE DANOS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO EM COMISSÃO.

O servidor nomeado para exercer cargo em comissão não faz jus à percepção de horas extraordinárias, dada a relação de confiança estabelecida para a nomeação e que pressupõe devotamento maior ao serviço que o exigido dos demais servidores de diversa espécie de provimento.

Situação peculiar adicional, reconhecida pela própria lei aplicável ao caso, que vedou o pagamento da versada gratificação a esses servidores nomeados para cargo em provimento em comissão.

Não provimento do recurso."

Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 2, 119).

No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a e c, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. , III e IV; , caput; , XIII e XVI; 39, § 3º e 93, IX, da Constituição Federal.

Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que"Com efeito, é neste contexto que a tese do decisium regional deve ser apreciada: ao proibir a Administração Pública Municipal de reconhecer o direito do servidor comissionado em ter sua jornada de trabalho limitada, e, portanto, ao decidir que este não faz jus ao pagamento por serviços efetivamente prestados além desta jornada, a decisão não só autoriza, mas institucionaliza absurdos como a imposição de jornada de trabalho de 20 horas diárias 7 dias por semana ofendendo de morte a dignidade desses servidores, bem como a dos seus familiares e amigos."(eDOC 3, p. 21).

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Com efeito, o Tribunal de origem ao manter a sentença originária, com apoio nos fatos e provas dos autos, asseverou que (eDOC 2, p. 96):

"A demanda sob exame concerne a reparação pecuniária relativa ao pagamento - cuja licitude se discute - por horas extras de serviço prestadas por servidor em exercício de cargo de provimento em comissão. (...)

Bem se avista que, não havendo, quanto aos servidores em cargo de provimento em comissão, possível excesso ou suplemento de carga horária - porque essa carga não se molda aos cargos fiduciários, não há, de conseguinte, retribuição correspondente a adicional por serviço suplementar, que, de toda a sorte, fosse ainda de cogitar-se, exigiria previsão legal expressa quanto a seus critérios definidores (VIRGA, Pietro. II pubblico impiego dopo Iapriva tizzazione. 2.ed. Milão: Giuffrè, 1995, p. 164). E, na espécie, não há preceito local a demarcar as horas de serviço ordinário do servidor público itapeviense em provimento comissionado."

Nesse contexto, como se depreende desses fundamentos e de outros previstos no voto condutor do acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de elementos fáticos-probatórios e o exame da legislação local aplicável à espécie (Lei Municipal de Itapevi 223/1974), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 280 do STF. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMIINSTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. BASE DE CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 280/STF. A resolução da controvérsia demandaria a analise da legislação local aplicada ao caso, procedimento vedado em recurso extraordinário pela Súmula 280/STF. Precedentes. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento."(ARE-AgR 846.840, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 3.2.2015).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO."(RE-AgR 728.440, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 28.10.2013).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil."

Posteriormente, com o fito de se evitar o fim da demanda, gerando uma lentidão ainda maior na prestação jurisdicional, a recorrida interpôs o presente agravo interno.

DOS JULGADOS DO STF SOBRE O MESMO TEMA, ENVOLVENDO AS MESMAS PARTES

Destaca-se que as duas turmas do STF , por unanimidade , em julgamentos recentes, de 26/08/2016 ( 1a Turma ; ARE 950477 AgR / SP; Relator (a): Min. LUIZ FUX) e 02/09/2016 ( 2a Turma , ARE 964624 AgR / SP; Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA), negaram provimento aos agravos regimentais interpostos pela Ré-recorrente, contra o Nomee versando sobre o mesmo tema ora debatido, como segue:

"EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR COMISSIONADO. DIREITO A RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS. LEI 223/1974 DO MUNICÍPIO DE ITAPEVI. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. INCIDÊNCIA. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DE NOVA SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Decisão

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental , com aplicação de multa e de nova sucumbência , nos termos do voto do Relator. 1a Turma , Sessão Virtual de 19 a 25.8.2016." (g.n.).

(STF; ARE 950477 AgR / SP - SÃO PAULO; AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO; Relator (a): Min. LUIZ FUX; Julgamento: 26/08/2016 ; Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação PROCESSO ELETRÔNICO;

DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016; Parte (s) AGTE.(S) : DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE ITAPEVI).

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. HORA EXTRA. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . CONTRARRAZÕES APRESENTADAS. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL O QUAL SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DO ART. 85, § 2º, § 3º E § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, COM A RESSALVA DE EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Decisão

A Turma, por unanimidade , negou provimento ao agravo regimental , nos termos do voto da Relatora. 2a Turma , Sessão Virtual de 26.8 a 1º.9.2016." (g.n.).

(STF; ARE 964624 AgR / SP - SÃO PAULO; AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO; Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 02/09/2016 ; Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação PROCESSO ELETRÔNICO; DJe-200 DIVULG 19-09-2016 PUBLIC 20-09-2016; Parte (s) AGTE.(S) : DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE ITAPEVI).

Assim, fica claro que o tema já foi superado na corte suprema, não havendo razão lógica para que a ré-recorrente continue interpondo recursos que têm caráter meramente protelatórios. De forma que o presente recurso deve ter negado seu provimento.

Ademais, pela reiterada rejeição dos argumentos expendidos pela parte nas sedes recursais anteriores evidencia-se o manifesto intuito protelatório devendo incidir a multa do artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015, além da aplicação de nova sucumbência no dobro do valor anterior (nos termos do voto do Min. Luiz Fux).

DA VENERANDA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO

Como já alegado em contrarrazões do recurso extraordinário este não pode ser apresentado como uma apelação reiterada, pois tem suas exigências peculiares e seus estritos pressupostos de admissibilidade decorrentes da Constituição e também de imposições jurisprudenciais.

Pretende a Ré-recorrente tornar o STF uma terceira instância recursal na análise dos fatos, objeto do julgamento da causa.

A recorrente interpôs o recurso extraordinário com base no art. 102, III, a e c da CF, ocorre que, deixou de cumprir pressupostos recursais genéricos e específicos de admissibilidade e de conhecimento do recurso, como abaixo demonstramos.

DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280 DO STF

Conforme bem asseverou os Doutos Desembargadores ao inadmitirem o Recurso Extraordinário, o fundamento utilizado para interposição do recurso somente poderia ter sua procedência verificada mediante o reexame de direito local, incidindo assim, a Súmula 280 do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".

Destarte, não merece prosperar a irresignação da recorrente, uma vez que, para se aferir a procedência de suas alegações, seria ne- cessário proceder a interpretação de norma local.

Ademais, eventual violação de Lei seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação de lei municipal, descabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso extraor- dinário.

Nesse sentido:

"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público esta- dual. Professor. Contagem de tempo de serviço laborado em horas extras. Ofensa a direi- to local. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.( ARE 902927 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 19-10-2015 PUBLIC 20-10- 2015)." (grifamos)

"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Policial civil. Pagamento de horas extras. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação local. Incidência da Súmula nº 280/STF 2. Agravo regimental não provido.( ARE 923251 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016)" (grifamos)

"EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 20.5.2013. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta ofensa aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 834664 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 06-11-2014 PUBLIC 07-11-2014)" (grifamos)

DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA DEDUZIDA NO RECURSO

É, consoante a nova legislação constitucional, legal e regimental, pressuposto indispensável de admissibilidade do recurso extraordinário oferecer a questão posta no caso específico dos autos repercussão geral de ordem social, política, econômica, financeira e jurídica à sociedade como um todo.

Evidente que o caso dos autos não pode, de forma alguma, alterar a estrutura social e econômica da sociedade, pois a decisão adotada só tem reflexos na situação sub judice específica aqui retratada, somente produzindo efeitos entre o Nomerecorrido e o recorrente, ou seja, em nada afeta a sociedade como um todo.

Dessa forma, a decisão prolatada no caso dos autos não oferece repercussão geral, pois não acarreta consequências que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, segundo dispõe o § 1º do art. 1.035 do CPC.

Portanto, merece ser totalmente repelida a pretensão recursal aviada, por manifestamente incabível e inadmissível em face dos termos do art. 322 do RISTF:

Art. 322. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo.

Outrossim, como bem pontuado no v. acórdão, há carência de fundamento, uma vez que não é cabível o presente recurso extraordinário interposto com fundamentos no artigo 102, inciso III, alínea c, da Constituição Federal.

Logo, acertadamente decidiu a Ministra Relatora, posto que não há aplicação de lei ou ato de governo local em detrimento da Constituição Federal, frisa-se que não há enfrentamento desta situação em nenhum momento.

De outro modo, acertada também a decisão ao inadmitir os recursos posto que não há violação direta à Constituição Federal, estando os fundamentos da decisão impugnada em conformidade com as decisões da Excelsa Corte.

Ademais, conforme já decidiu este E. Tribunal em situações idênticas, bem como nas outras ações recorridas pela Recorrente sobre o mesmos assuntos e objeto:

"na hipótese sub examine, a análise do alegado maltrato a dispositivo da Lei Maior importaria em prévio exame de matéria infraconstitucional. Ausente, portanto, a caracterização de ofensa direta e frontal à Constituição Federal, de rigor a inadmissão do apelo extremo, verbis : '(...) Se para demonstrar ofensa à Constituição é mister, por primeiro, ver reconhecida vulneração a Lei ordinária, é esta última o que conta, não se cuidando, pois, de contrariedade direta e imediata à Lei Magna. Na admissibilidade do recurso extraordinário, exige-se, também, haja ofensa direta, pela decisão recorrida, a norma constitucional, não podendo essa vulneração verificar-se, por via oblíqua, ou em decorrência de se violar norma infraconstitucional, art. 102, III, do Estatuto Supremo'." (AR. 1.856-6 - RJ - STF - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJU de 10.3.2005). No mesmo sentido: AI. 441.397-4 - SP - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 23.4.2004, AI. 523.843-5 - RJ - STF - Rel. Min. Cezar Peluso - DJU de 21.9.2005 e AI 858.431 - DF - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de 21.3.2013.

Portanto, pelo exposto deverá ser mantida a decisão que inadmitiu o presente recurso, uma vez que não preenche os requisitos de admissibilidade exigidos para o processamento e remessa de recurso extraordinário.

DA FUNDAMENTAÇÃO. DA AFRONTA AOS ARTIGOS , III; ; , VIII E XVI; 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Em apertada síntese, a Recorrente defende a tese segundo a qual os artigos 1º, III, 5º e 7º, VII e XVI, 37, XVI da 00.000 OAB/UFrevogaram os dispositivos da Lei Municipal que veda o pagamento de horas extraordinárias para servidores comissionados.

Assevera que deve ser realizada uma "interpretação sistemática" com o fim de resguardar os seus interesses, bem como a violação do princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia e a ausência de vedação na constituição acerca da impossibilidade de pagamento de horas extraordinárias para os servidores comissionados.

Ademais, a Recorrente afirmou que não restou apontada nenhuma ilegalidade dos atos autorizadores dos pagamentos de horas extraordinárias aos servidores ocupantes de cargo em comissão frente a Lei Municipal 223/74, adotando como tese de defesa a não recepção do § 1º do artigo 148 da Lei Municipal 223/74 pela CF/88.

Ocorre que, os servidores de cargos comissionados possuem como características que compõem a essência desses cargos, que estão mais afeiçoadas à gestão da política de governo, demandando disponibilidade e dedicação integral, decorrentes da absoluta confiança neles depositada pelas autoridades que os nomeiam, incompatível com qualquer regime de registro e fiscalização de horário de trabalho, conforme dispõe as disposições da Carta Magna.

Observa-se, assim, que não há qualquer questionamento acerca do entendimento explanado na Constituição de 1988 sobre esse assunto diante do princípio da "in claris cessat interpretatio".

Com a devida venia, ao contrário do que foi alegado pela Recorrente, o dispositivo legal que se funda o pedido exordial é válido, está em plena vigência, foi integralmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e não fere os direitos constitucionais assegurados aos trabalhadores.

Esse dispositivo possui respaldo na norma constitucional, porquanto o artigo 39 da CF/88 dispõe que os entes públicos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) instituirão no âmbito de sua competência, o regime jurídico de seus servidores.

Assim, cada ente possui competência legislativa para dispor sobre as normas do regime jurídico próprio dos seus servidores, estabelecendo os seus direitos, deveres e vantagens.

Nesse contexto, a Lei nº 223/74 a qual regula o regime estatutário dos servidores municipais prevê o pagamento de gratificação por serviços extraordinários, mas veda, expressamente, o pagamento dessa vantagem aos comissionados.

Note-se que o legislador municipal impôs tal proibição ao pagamento de horas extras, pois, dada a relação de confiança que rege o cargo em comissão, conforme se infere da análise do artigo 37, incisos II e V da CF/88, é inviável o controle de jornada , não havendo que se falar em horas extras até mesmo para a preservação do erário, evitando-se pagamentos elevados a apadrinhados políticos.

Esse é o posicionamento deste E. Tribunal, senão vejamos:

"APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Nomeação de sobrinho para cargo em comissão - Alegação de concessão de indevidas vantagens ao parente - Sentença de improcedência. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADOS - Má-fé do agente público nomeante, o Prefeito de Taubaté demonstrada - Nepotismo configurado - Sobrinho que já ocupava cargo em comissão, foi reconduzido mesmo após a edição da Súmula Vinculante 13 - Reiterados pagamentos de horas extras a servidor nomeado para cargo em comissão - Impossibilidade - Precedente deste e. Tribunal de Justiça - Danos aos cofres públicos configurados . SANÇÕES - Ressarcimento ao erário dos valores pagos indevidamente a título de horas extras e multa civil, em importe equivalente ao décuplo do subsídio mensal do réu. Observância dos parâmetros fixados no art. 12, par. único da Lei 8.829/92. RECURSO IMPROVIDO." (g.n.)

(TJSP, 9 a Câmara de Direito Público, Apelação nº 0003062-07.2009.8.26.0625, Rel. Desembargador Sérgio Gomes, julgamento em 30/11/2011)

"ADMINISTRATIVO - RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO - PAGAMENTO INDEVIDO DE HORAS EXTRAS A FUNCIONÁRIO COMISSIONADO - AFRONTA A DISPOSIÇÃO DE LEI MUNICIPAL - PAGAMENTO INCOMPATÍVEL COM A NATUREZA DO CARGO COMISSIONADO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO." (g.n.)

(TJSP, Apelação nº 0000751-09.2007.8.26.0271, Rel. Des. Ferraz de Arruda, 13a Câmara de Direito Público, TJSP)

Com a perspicácia que lhe é peculiar, o D. Desembargador Relator da Apelação supracitada salientou que: "o cargo comissionado é uma função pública por permissivo constitucional, de maneira transitória e estritamente de confiança do Administrador" .

Lembrou, ainda. o Nobre Desembargador que "a interpretação sistemática dos incisos II e V do artigo 37 da CF/88 revela as características de proximidade, pessoalidade e de irrestrita confiança entre ocupante de cargo comissionado e a autoridade que o nomeia, impedindo a percepção de horas extras, por absoluta incompatibilidade lógica e, por inegável inviabilidade de controle de horário de trabalho".

Também é este o entendimento do C. Superior

Tribunal de Justiça, confira-se:

"(...)

No particular, foram os ocupantes de cargo em comissão condenados pelo r. Juízo sentenciante pela recepção de verbas pagas indevidamente por trabalhos extraordinários, bem como o ex-prefeito do município por deferir o pagamento de forma irregular. Nos termos da legislação municipal de regência, tais serviços somente seriam permitidos em hipóteses excepcionais e temporárias, condicionadas à autorização por escrito do superior imediato, que deverá justificar o fato, o que, in casu, não se deu.

(...)"

(STJ, 2 a Turma, Rel. Ministro Franciulli Netto, Resp 300.184/SP, DJ 03/11/2003)

Por essas razões, decidiu com notável acerto o Magistrado "a quo" ao prolatar sua sentença, ressaltando que o pagamento de horas extraordinárias a servidores ocupantes de cargos em comissão, ainda que o serviço tenha sido efetivamente prestado, é ilegal quando não previsto em lei municipal ou em afronta a esta, que é o que ocorre no presente caso.

Necessário ressaltar que a finalidade do dispositivo questionado não é tolher os direitos sociais do trabalhador, mas sim, evitar que o servidor ocupante de cargo comissionado perceba dupla gratificação , tendo em vista o caráter de confiança do cargo que não se submete ao controle de jornada, nem ao regime de horas extras.

O principio da dignidade da pessoa humana foi levantada em vão pela Recorrente com o fim de fundamentar uma construção teleológica visando a concessão do pagamento de horas extras em favor da mesma.

A Recorrente utilizou o mencionado princípio em sua retórica para servir como alicerce para fundamentar os demais dispositivos legais de seus pleitos.

No entanto, a Recorrente afirmou, de forma lamentável, que a Administração Pública Municipal poderia cometer absurdos como estipular a jornada de trabalho de 20 horas diárias em 7 dias por semana.

Não cabe tecer muitos comentários acerca das atrocidades mencionada pela Recorrente. Ressalta-se que se a Recorrente visualiza que a hipótese levantada está sendo promovida pela Municipalidade Recorrida, a mesma deveria trazer a prática dessa jornada de trabalho desumano nos autos, e não apontar um caso hipotético do que poderia ocorrer no futuro.

Frisa-se, novamente, que não é possível haver a concessão de horas extras para os comissionados diante da impossibilidade de exercer o controle de horário dos mesmos, conforme mencionado acima.

A Recorrente pleiteia a equiparação salarial entre servidores estatutários e os comissionados com fulcro na violação do direito a igualdade (artigo 5º, da 00.000 OAB/UF).

Ao avaliar o tema, revela-se de maneira evidente e cristalina que a concepção de igualdade se bifurca em duas esferas: igualdade formal e igualdade material .

A primeira (igualdade formal) permite que as pessoas, cada qual com seus próprios meios e condições construam as oportunidades de crescimento, seja ele pessoal, profissional ou financeiro, uma vez que todos nascem iguais, são humanos e dotados do mesmo potencial e condições.

Frisa-se que o Estado não deve intervir na sociedade na concepção da isonomia formal.

Já a segunda (igualdade material) necessita de atitude positivas capazes de permitir a concretização da igualdade, para tanto, é salutar a atuação do Ente Estatal a fim de assegurar que no plano concreto exista de fato um tratamento equânime a todos.

No mais, a igualdade material tem por finalidade fundamental a busca pela equiparação dos cidadãos, em todos os aspectos, quais sejam: usufruir de direitos e sujeitos a deveres existentes.

Dessa forma, pode-se considerar que o princípio da isonomia é uma norma programática, ou seja, tão somente por meio de medidas positivas, é viável extrair de sua redação o fim a que se destinou e concretizar o aquilo que foi proposto.

Verifica-se que a própria Constituição Federal realiza uma diferenciação entre o servidor efetivo e o comissionado, tais como: o ingresso, aposentadoria, benefícios, e etc..

No caso em comento, a Recorrente busca uma equiparação entre o servidor de cargo efetivo e comissionado.

Ocorre que o próprio artigo 37, inciso XIII, da 00.000 OAB/UFdispõe que "é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público."

Sendo assim, não resta plausível qualquer pedido na esfera judicial requerendo a equiparação salarial entre servidores estatutários e os comissionados, tampouco a violação do principio da isonomia.

Outrossim, a Recorrente alega que o agente que exerce cargo comissionado deve, sim prestar as suas atividades sob o regime da dedicação exclusiva e disponibilidade junto à Administração Pública. No entanto, a jornada de trabalho dos mesmos devem ser iguais a jornada de trabalho dos servidores públicos concursados.

Com a devida venia, o legislador não escreve palavras jogadas ao vento no ordenamento jurídico. A disposição que retrata sobre a disponibilidade e dedicação exclusiva refere-se as características inerentes ao cargo de confiança.

Os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos termos do inciso V do artigo 37 da Constituição Federal. Tais atribuições exigem uma jornada de trabalho excepcional para que os mesmos possam exercer as atividades as quais foram designadas, motivo pelo qual foram criadas em apartado dos cargos efetivos.

Se o cidadão que exerce um cargo em comissão possui interesse em receber as vantagens do servidor concursado em cargo efetivo, este deve prestar um concurso público, e não pleitear a equiparação em juízo.

O mesmo posicionamento é adotado pela legislação trabalhista, que veda a remuneração de horas extraordinárias a empregados que ocupam cargos de confiança, conforme dispõe o artigo 62 da

CLT. Frisa-se que a jurisprudência é pacifica no que tange a integral recepção pela CF/88 do dispositivo da CLT.

Portanto, não há dúvidas sobre a validade da regra proibitiva do pagamento da gratificação de horas extraordinárias a servidores comissionados, a qual foi infringida de forma flagrante pela recorrente.

Dessa forma, não pode a conduta da recorrente ser reputada legal, pois afronta diretamente o expresso texto da Lei e, até por isso, como brilhantemente destacou a r. sentença, sequer é possível reconhecer a boa-fé nos pagamentos efetuados.

Muito menos merece prosperar a alegação de enriquecimento ilícito pelo Nome, na medida em que o prejuízo ao erário figura- se, claramente, na hipótese de permissão da realização de despesas não autorizadas por lei, conforme artigo 10, IX, da LIA.

A culpa da Recorrente, por sua vez, é patente, consubstanciada pela negligência ao permitir o pagamento de despesa vedada pela lei, com base em mera interpretação desamparada de parecer jurídico.

É por isso que no caso em análise temos não apenas o não cumprimento do princípio da estrita legalidade, esculpido como princípio de toda a Administração Pública pelo artigo 37 da CF/88, mas clara afronta ao princípio da legalidade.

Pelo exposto, inequívoco o acerto da r. sentença ao entender que é indevido o pagamento de horas extras a servidores comissionados ante a vedação expressa da Lei Municipal 223/74, devendo os pagamentos irregularmente realizados serem restituídos aos cofres municipais.

Por fim, a alegação da recorrente não procede no que tange a existência de jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Federal assegurando o pagamento de horas extras a servidores comissionados.

Verifica-se que os precedentes do C. STF citados e juntados pela recorrente em nada se assemelham com a presente demanda, sendo que um garante o pagamento de horas extras a servidor concursado e o outro o pagamento do terço de férias.

Ou seja, em momento algum se referem a horas extraordinárias pagas a servidores comissionados, em afronta à legislação específica, de modo que nada acrescentam ao deslinde da controvérsia.

Apenas por argumentar, nota-se, ainda, que a apelante faz referencia a trecho de julgado do Tribunal de Contas da União nos autos do 00.000 OAB/UF/2000-9, o qual reproduzimos abaixo:

"...8.1. deixar assente que é devido o pagamento de serviço extraordinário a qualquer servidor, comissionado ou não, ante o disposto nos incisos XIII e XVI do art. , combinado com o § 3º do art. 39, todos da Constituição Federal, observando-se, contudo, o disposto na Lei 8.112/90 e demais legislações pertinentes, em face de possível punição do responsável e/ou do servidor pela execução indevida de serviço extraordinário (...); (g.n.)

Necessário frisar que a decisão do TCU não tem o condão de vincular o Poder Judiciário, até mesmo porque NÃO SE REFERE À HIPÓTESE PECULIAR DE VEDAÇÃO EXPRESSA DO PAGAMENTO EFETUADO (DESPESA IRREGULAR).

Ainda que assim não fosse, cabe notar que o TCU em sua decisão deixou claro a possibilidade de punição do responsável, ou do servidor, pela execução indevida de serviço extraordinário, que é o que ocorre na presente demanda, em que, ante a vedação do § 1º do artigo 148 da Lei Municipal 223/74, a recorrente deveria, por meio de seu poder de direção, impedir a realização das despesas indevidas e de serviço extraordinário por servidores comissionados, orientando os seus subalternos para que não realizassem sobrejornada.

Tanto é assim que, diferentemente do que sustenta a recorrente, a irregularidade no adimplemento das horas extras foi apontada no processo TC nº 1747/026/01 pelo conselheiro EDUARDO BITTERCOURT CARVALHO, que assim consignou em seu voto:

"(...)

Não merece acolhimento, por carência de amparo legal ao procedimento questionado, a argumentação a propósito do pagamento de horas extras a ocupantes de cargos em comissão.

(...)

Sendo assim, conforme, ainda a Parecerista. ‘o exercício das funções de confiança exclui o cumprimento de carga horária específica (...), justamente por ser a confiança o elemento que autoriza a nomeação, o que implica na obrigação do servidor desempenhar os deveres de direção chefia, de acordo com a necessidade dos serviços e a conveniência. Permito-me ao deixar de adotar qualquer providencia em face das despesas efetuadas, advertir, todavia, com veemência, a Administração que se abstenha de tal prática, por que irregular e ilegal (...)". (g.n.)

Enfim, a postura da recorrente completamente desamparada de qualquer validade, pelo que deverá ressarcir o erário pelo pagamento de despesa realizada contrariamente à lei.

Por todo exposto, a r. sentença deverá prevalecer no que tange ao julgamento do mérito, haja vista que fundada em dispositivo legal válido e vigente, totalmente recepcionado pela CF/88, não assistindo sorte à recorrente em suas alegações recursais, sendo de rigor o desprovimento do Agravo e a inadmissibilidade do Recurso Extraordinário.

DA APLICAÇÃO DE MULTA - AGRAVO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO

Importante ressaltar que, o direito de recorrer constitui um dos pilares do nosso sistema processual. Todavia, ele não pode ser ilimitado.

Com efeito, ainda que exista previsão legal para o recurso, em determinadas situações as partes não devem recorrer. Isto porque certos recursos destituídos de fundamento acabam por gerar uma lentidão ainda maior na prestação jurisdicional, permitindo assim, que a parte se valha de expedientes maliciosos para evitar o fim da demanda.

Nesse sentido:

" EMENTA: [...] REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE . RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DE NOVA SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Decisão

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental , com aplicação de multa e de nova sucumbência , nos termos do voto do Relator. 1a Turma , Sessão Virtual de 19 a 25.8.2016."(g.n.)

(...)

"V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A presente irresignação não merece prosperar.

[...]

Impende consignar que o agravo interno revela-se manifestamente incabível, notadamente em função da reiterada rejeição dos argumentos repetidamente expendidos pela parte nas sedes recursais anteriores . Destarte, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa (precedentes: AI 552.492-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 7/3/2016; ARE 827.024- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 25/2/2016; ARE 878.103-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 25/2/2016)."(g.n.).

(STF; ARE 950477 AgR / SP - SÃO PAULO; AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO; Relator (a): Min. LUIZ FUX; Julgamento: 26/08/2016 ; Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação PROCESSO ELETRÔNICO; DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016; Parte (s) AGTE.(S) : DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE ITAPEVI).

Ressalte-se que, são cada vez mais frequentes as aplicações de multas pela interposição de recursos infundados ou incabíveis, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça tem aplicado sanções àqueles que interpõem recursos contra entendimentos já pacificados.

Vejamos, decisão da Primeira Turma:

"Processual civil. Agravo regimental. Compensação. Juros moratórios. Taxa selic. Lei nº 9.250/95. Precedentes. Intenção procrastinatória. Litigância de má-fé. Multa. Arts. 16, 17, IV e VII, 18 e 557, § 2ºdo CPC. Leis nºs 9.668/1998 e 9.756/1998. (...) 3. Recurso que revela sua patente intenção de procrastinar o feito, dificultando a solução da lide ao tentar esgotar todas as instâncias e impedindo, com isso, o aceleramento das questões postas a julgamento ao insistir com uma tese, quando esta Corte já pacificou seu entendimento sobre a matéria. Ocorrência da litigância de má - fé por "opor resistência injustificada ao andamento do processo "(art. 17, IV, do CPC), ao "interpor recurso com intuito manifestamente protelatório"(art. 17, VII, do CPC - Lei nº 9.668/1998)"(grifamos).

A litigância de má-fé deve ser punida com a aplicação de multas, sob pena de se permitir que uma das partes utilize a fluência do tempo para evitar decisões ou situações que lhe sejam desfavoráveis.

Importante salientar que," o inconformismo sistemático, manifestado em recursos carentes de fundamentos novos, não pode deixar de ser visto senão como abuso de poder recursal "(STF-RT 834/184).

Ademais, estando a decisão monocrática apoiada em julgamento repetitivo e não trazendo, como é o caso dos autos, a agravante nenhum fundamento novo, reputa-se manifestamente infundado o agravo, com imposição de multa

Observemos jurisprudências neste sentido:

AGRAVO INTERNO. O PROVIMENTO DE RECURSO DE AGRAVO INTERNO, ACERCA DE DECISÃO MONOCRÁTICA, OBRIGA A QUE O INSURGIMENTO ESTEJA ASSENTADA EM JURISPRUDÊNCIA NÃO DOMINANTE. RECURSO INFUNDADO A ENSEJAR MULTA.AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO COM IMPOSIÇÃO DE MULTA AO AGRAVANTE. (Agravo Nº (00)00000-0000, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de

Justiça do RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 11/09/2003)(TJ-RS - AGV: (00)00000-0000RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 11/09/2003, Décima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA. DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME POR ESTA CORTE ESPECIAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. RECURSO INFUNDADO, A ENSEJAR A APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem ao reconhecer o inadimplemento contratual e a culpa da agravante, o fez com base no acervo probatório constante dos autos. Revisão obstada pelas Súmulas 5 e 7/STJ. 2. A Súmula 7/STJ impossibilita a verificação, em sede de recurso especial, quanto a culpabilidade pela ocorrência do evento danoso. 3. A interposição de agravo manifestamente inadmissível enseja aplicação da multa prevista no artigo 557 § 2º do Código de Processo Civil. 4. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no Ag: 907705 PR 2007/00000-00, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/05/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: 01/06/2009).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECUSO ESPECIAL. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO OBJURGADA. SÚMULAS 182/STJ E 283/STF. RECURSO INFUNDADO, A ENSEJAR A APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Encontra-se pacificado nesta Corte o entendimento de que o relator do agravo de instrumento, em decisão monocrática, pode examinar o mérito do recurso especial. 2. As razões recursais do agravante, não se prestaram, em momento algum, para impugnar os fundamentos da decisão monocrática, estando dissociadas dessas. Aplicando-se, por analogia, as Súmulas n.º 182/STJ e 283/STF. 3. A interposição de agravo manifestamente inadmissível enseja aplicação da multa prevista no artigo 557 § 2º do Código de Processo Civil. 4. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no Ag: (00)00000-0000SP 2008/00000-00, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 23/04/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: 11/05/2009).

Portanto, tendo em vista a patente intenção da parte recorrente de se evitar o fim da demanda, bem como por ser este agravo interno manifestamente infundado e procrastinatório, requer a aplicação de multa com fulcro no artigo 1.021, § 4º DO CPC, e / ou art. 80, VII, I.

DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL

Requer a majoração dos honorários de sucumbência recursais, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, conforme art. 85, § 11 do CPC, e nos termos do voto do Min. Luiz Fux, como segue:

"CONDENO a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de honorários advocatícios majorados ao dobro do valor fixado pela origem , obedecidos os limites do artigo 85, §§ 8º e 11, do CPC/2015."

(STF; ARE 950477 AgR / SP - SÃO PAULO; AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO; Relator (a): Min. LUIZ FUX; Julgamento: 26/08/2016; Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação PROCESSO ELETRÔNICO; DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016; Parte (s) AGTE.(S) : DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE ITAPEVI).

Assim, requer que os honorários advocatícios sejam majorados ao dobro do valor fixado pela origem.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, respeitosamente requer sejam as presentes CONTRARRAZÕES recebidas na forma das razões aduzidas, requerendo seja mantida a r. decisão que negou provimento ao agravo interposto, e se ultrapassado, negado seu provimento pelo Supremo Tribunal Federal, como medida de mais lídima JUSTIÇA!

Outrossim, requer a aplicação de multa por ser este agravo interno manifestamente infundado e procrastinatório.

Requer, ainda, que os honorários advocatícios sejam majorados na instância recursal.

É o que se requer!

Itapevi, 05 de Outubro de 2017.

Nome

Procurador Jurídico Municipal

00.000 OAB/UF

Matrícula 9801

Nome

Estagiária de Direito

RG: 00000-00