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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 31/01/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços, Base de Cálculo, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado SEGURPRO VIGILANCIA PATRIMONIAL S.A. Nome(ADVOGADO) (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO) DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 17/04/2020 21:35 Contrarrazões Apelação - MS Segurpro - ISS na BC 31153 Contrarrazões

136 do PIS e da COFINS

MANDADO DE SEGURANÇA AUTOS No 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, com fulcro no art. 1.010, § 1o, do Código de Processo Civil, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela União (Fazenda Nacional) (Id (00)00000-0000), conforme razões anexas.

Termos em que, pede e espera deferimento.

São Paulo, 17 de abril de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Mandado de Segurança no 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

Apelada: Nome

Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região,

Colenda Turma,

Ínclitos Desembargadores Federais:

I - TEMPESTIVIDADE

1. Em 01/04/2020 (quarta-feira) foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico o r. despacho (Id (00)00000-0000) que determinou a apresentação de Contrarrazões ao Recurso de Apelação da União.

2. Dessa forma, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil, a contagem do prazo recursal de 15 (quinze) dias úteis previsto no § 1o do art. 1.010, do mesmo Codex , iniciou-se em 04/05/2020 (segunda-feira), tendo em vista a suspensão do expediente forense até o dia 30/04 (quinta-feira) em virtude da COVID- 19 (Portaria Conjunta PRES/CORE no 3/2020 – DOC. 01 ) e a ausência de expediente no dia 01/05 por conta do Feriado do Dia do Trabalho (Portaria CATRF3R no 8/2019 – DOC. 02 ), esgotando-se em 22/05/2020 (sexta-feira), o que evidencia a tempestividade da presente resposta.

II – SÍNTESE FÁTICA E APELAÇÃO FAZENDÁRIA

3. Cuida-se de ação mandamental visando seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante em não ter incluído na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS o valor destacado a título de ISS nas notas fiscais que emita.

4. Regularmente processado o feito, o D. Juízo de origem houve por bem conceder a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, confirmo a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA, o que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer o direito da parte impetrante de: i. não incluir os valores relativos ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; ii. efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos anteriores à propositura, e os vencidos

fiscais federais. (...)”

5. Irresignada, a União interpôs o Recurso de Apelação (Id (00)00000-0000) ora contrarrazoado, sustentando em síntese:

(i) que o feito deveria ser sobrestado até a publicação do acórdão resultante dos Embargos de Declaração opostos pela União no bojo do RE no 00.000 OAB/UF; (ii) que a base de cálculo doPISS e da COFINS está definida em lei e em momento algum teria sido determinada a exclusão do ISS, sobretudo após a edição da Lei no12.9733/2014;

(iii) que o ISS como custo compõe a receita bruta ou o faturamento, o que resulta na sua composição da base de cálculo doPISS e da COFINS;

(iv) se inconstitucional fosse a incidência doPISS e da COFINS sobre o valor do ICMS (e do ISS) embutido no preço das mercadorias e serviços, também o seria, com mais razão, a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS (“ICMS por dentro”), pois sendo o faturamento conjunto continente do preço de cada produto alienado/serviço prestado, não haveria como o ICMS servir de base imponível ao próprio ICMS e não o servir para a COFINS ou oPIS/PASEPP, sendo certo que o STF teria pacificado a matéria relativa ao ICMS “por dentro” (vide RE 00.000 OAB/UF).

6. Contudo, tal pretensão não deve prevalecer, conforme demonstrado nas razões que seguem.

III – AFASTAMENTO DAS ALEGAÇÕES FAZENDÁRIAS III.1 – DA IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO – IMEDIATA

APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NO RE No 574.706

7. Preliminarmente, a União sustenta que ainda não pode considerar-se vinculada à tese fixada pelo STF no RE no 00.000 OAB/UF, porque opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação de efeitos no leading case , razão pela qual requereu o sobrestamento do presente feito até a finalização do julgamento de tal recurso.

8. Compreende que até que se delibere sobre o pedido de modulação, “ não se pode reputar por definitivo o acórdão paradigma, ao menos quanto aos efeitos que pode produzir ”.

9. Ocorre que não há fundamento legal que justifique o sobrestamento do presente feito.

questão tratada em sede de repercussão geral é tratada pelos artigos 1.035, § 5o e 1.037, II, do Código de Processo Civil e depende de determinação expressa do Relator no representativo de controvérsia, o que não ocorreu no RE no 00.000 OAB/UF.

11. Ademais, importa esclarecer que os Embargos de Declaração opostos pela Apelante no RE no 00.000 OAB/UFtrata apenas de assuntos secundários ( i.e., forma de cálculo do crédito e a modulação de efeitos ) e, por sua natureza, não são dotados do efeito suspensivo, conforme previsão expressa do Código de Processo Civil 1 , de sorte que não tem o condão de suspender os efeitos do entendimento proferido pelo STF, não havendo que se falar em sobrestamento, como, inclusive, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

“(é) certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 00.000 OAB/UFatualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3o, § 2o, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3a QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF (1a Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017).

12. O entendimento de que o decidido pelo STF no RE no 00.000 OAB/UFdeve ser aplicado imediatamente, vez que o art. 927, III do CPC não condiciona a aplicação da decisão de repetitivo ao trânsito em julgado, vem sendo adotado também por este E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, como se verifica dos recentíssimos acórdãos abaixo colacionados. acórdãos abaixo colacionados.

E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, como se verifica dos recentíssimos acórdãos abaixo colacionados.

“AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. SITUAÇÕES JURÍDICAS IDÊNTICAS. EXERCÍCIO DO DIREITO DE REPETIR OS INDÉBITOS. RECURSO DESPROVIDO. - Como asseverado também, o julgado permite pronta aplicação, como apontado pela jurisprudência do STF e do STJ e a partir entendimento já pacificado do STF de que o precedente firmado pelo plenário não exige o trânsito em julgado para surtir os devidos efeitos pelo Judiciário, tanto para o

1 “Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para

relatoria do paradigma aqui utilizado, na forma do art. 1.035, § 5o, do CPC/15, não detendo este Relator jurisdição para obstar o curso do presente processo.” (TRF 3a Região, 6a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5011771-34.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 04/04/2020, Intimação via sistema DATA: 08/04/2020) (destacamos) “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAR A COMPENSAÇÃO PLEITEADA COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. (...) A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE no 00.000 OAB/UF) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema. No que toca ao pedido de sobrestamento do feito, uma vez que não há determinação expressa pelo STF, a suspensão da demanda é mera faculdade, a qual afasto, em nome da duração razoável do processo. (...)” (TRF 3a Região, 3a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000518-11.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 02/04/2020, Intimação via sistema DATA: 06/04/2020)

13. Nem subsiste o argumento de que os Embargos de Declaração opostos no RE no 00.000 OAB/UFpodem atribuir efeitos modificativos ou infringentes ao julgado, porque, tal remete a evento futuro e incerto, e, reitere-se, não suspendem os efeitos de decisão prolatada.

14. Logo, tal pretensão não merece ser acolhida, sendo de rigor a imediata aplicação do entendimento firmado pelo E. STF no RE no 00.000 OAB/UF, como inclusive constou da r. sentença recorrida.

III.2 – DO CONCEITO DE “FATURAMENTO” E “RECEITA” E A BASE DE

CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS

15. Como referido, a União interpõe o Recurso de Apelação ora respondido, aduzindo que o valor relativo ao ISS deve compor a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois representa receita bruta da pessoa jurídica.

16. Tal argumento, no entanto, não deve ser acolhido, posto que em 15/03/2017 , o E. STF finalizou o julgamento do RE no 574.706, com repercussão geral reconhecida , restando expressamente reconhecido que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” , raciocínio que deve ser aplicável também ao ISS.

em tudo aproveita ao ISS, o qual também não deve ser objeto de inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, porque não representa faturamento ou receita, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao Município.

18. Nesse ponto, de se ressaltar que por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários nº 00.000 OAB/UF, no 00.000 OAB/UF, no 00.000 OAB/UFe no 00.000 OAB/UF2 (Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 01.09.2006) o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98, por compreender que os conceitos de faturamento e receita não poderiam ser equiparados, deixando assentado que a palavra faturamento é a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e de serviços, ao passo que receita é conceito mais abrangente, ou seja, é gênero do qual faturamento é espécie, significando a totalidade dos valores recebidos pela pessoa jurídica que são incorporados à sua esfera patrimonial .

19. Com a edição Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, já sob o pálio da redação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional no 20/98, a contribuição para o PIS e a COFINS passaram a incidir, como regra 3 , sobre a “receita” da pessoa jurídica (cujo conceito, como visto, é mais abrangente que o de “faturamento”), mais precisamente sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil .

20. Como o conceito de receita não é vazio de conteúdo ou manipulável ao talante do intérprete, mas possui significação precisa, própria e bem definida, para ser receita tributável, não basta haver ingresso de recursos no caixa da pessoa jurídica. Referido ingresso deve, necessária e cumulativamente, (i) integrar-se ao patrimônio da sociedade sem reservas ou condições; (ii) representar elemento novo incorporado ao patrimônio, incrementando-o; (iii) remunerar o patrimônio, como forma de contraprestação pelo seu emprego ou pelas atividades operacionais da sociedade; e (iv) exprimir a capacidade contributiva do patrimônio que o recebe .

21. Tal definição, encontra-se, ainda, presente na jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o seguinte precedente:

“(...) 2. Há generalizado consenso, entre os doutos, que se entende por receita, para fins de incidência de tributos que a têm como suporte, o ingresso financeiro que se incorpore, positiva e definitivamente, ao patrimônio de quem o recebe e, ademais, represente retribuição ou contraprestação de atos, operações ou atividades da pessoa jurídica ou, ainda, seja contraprestacional do emprego de fatores produtivos titulados pela sociedade . (grifamos) (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp no 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 11.04.2013)

2 Discutiu-se inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição para o PIS e da

COFINS levada a efeito pelo artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98 (revogado pela Lei no 11.941/09).

22. Logo, o argumento da União no sentido de que o ISS compõe o valor da receita do contribuinte, pois não haveria como dissociá-lo dos ingressos a título de faturamento, não pode ser acolhido.

23. Ao contrário do que sustenta a Apelante, no âmbito das Leis no s 10.637/2002 e 10.833/2003, seja na redação originária, seja com as alterações previstas pela Lei no 12.973/2014, receita não pode ser considerada como qualquer ingresso de recursos, mas tão somente aquele que corresponda direta ou indiretamente ao exercício da atividade empresarial, incorporando-se, com definitividade, ao patrimônio da pessoa que realiza o esforço econômico, quer circunscrito, quer não, ao seu objeto social.

III.3 – DA NÃO INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DA

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS

24. Ademais, a União sustenta que “ o ISS, como tributo indireto, compõe o custo do produto (serviço), e, se este é pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preço) ingressa totalmente no patrimônio do vendedor, inclusive a parcela correspondente ao ônus tributário ”, sem razão, no entanto.

25. Ora, o ISSQN é um imposto de competência municipal (artigo 156, III, da 00.000 OAB/UF), e representa, ao contrário do que entende o fisco federal, não uma receita própria da pessoa jurídica, mas sim uma “receita de terceiros”, no caso o ente federativo que é o sujeito ativo da cobrança do imposto – Município.

26. Com efeito, o próprio art. 11, § 1o da Lei no 4.320/64 4 , que estabelece normas gerais de direito financeiro para a construção de orçamentos públicos, é peremptório ao estabelecer que os impostos e demais tributos são receitas derivadas ou correntes das pessoas jurídicas de direito público.

27. Dessa forma, os valores de ISSQN destacados nas notas fiscais de prestação de serviços ingressam apenas provisoriamente nos caixas da pessoa jurídica, faltando o requisito da disponibilidade pela definitividade do ingresso a que alude a doutrina ao tratar do conceito de receita. E mais, integram-se com reservas, já que são recebidos com o ônus de repasse ao Município competente para arrecadá- lo.

28. Trata-se, pois, de uma despesa da pessoa jurídica que não pode ser equiparado juridicamente aos conceitos de “faturamento” ou “receita”.

4 Art. 11 - A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas: Receitas Correntes e Receitas de Capital. § 1o - São Receitas Correntes as receitas tributária, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público

e da COFINS, não teriam expressamente mencionado o ISSQN incidente sobre a prestação de serviços é, para além de verdadeiro paralogismo por petição de princípio 5 7, insuficiente para justificar a inclusão do aludido imposto na base de cálculo das contribuições incidentes sobre a receita/faturamento da pessoa jurídica.

30. Isso pelo simples fato de não se tratar hipótese de isenção ou imunidade, mas em realidade, de hipótese de não incidência . Não poderia a lei ordinária, por óbvio, excluir aquilo que jamais fora incluído na base de cálculo do tributo.

31. Tratando de situação análoga, G ERALDO A TALIBA e C LÉBER G IARDINO 6 , em estudo doutrinário sobre a não inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988, já distinguiam os conceitos de “faturamento” e “receita”, concluindo que “meros ingressos”, tais como aqueles representados pelos valores de ICMS destacados nas faturas comerciais, não representam faturamento da pessoa jurídica. Elucidativa, a propósito, é a seguinte passagem do citado texto:

Faturamento, nesse sentido, partilha de conceito semelhante ao de ‘receita’, vale dizer, acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele, portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo. Meros ingressos, ou meras ‘entradas’ não compõem o faturamento; constituem singelos fluxos de recursos financeiros que, entretanto, não configuram receitas . Como veremos, em seguida, é exatamente esse o raciocínio em que repousa a orientação prevalecente, no sentido da exclusão do IPI da base de cálculo do PIS. Inexiste qualquer outra razão, seja jurídica, seja econômica, que justifique tal inteligência senão a de que, no caso, se tem mera ‘recuperação de tributo’: nesta condição, parcela não integrativa do conceito de faturamento .” (grifamos)

32. Os fundamentos que levaram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, são igualmente aplicáveis ao ISS, como bem compreendeu o Juízo de origem em se de liminar (Id (00)00000-0000) e sentença (Id (00)00000-0000), na medida em que ambos são valores repassados ao ente federativo competente, não compondo, portanto, faturamento da Apelada.

33. Não é outra a posição deste E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, que de maneira pacífica vem se manifestando favoravelmente à exclusão do ISSQN da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

5 Vício lógico por meio do qual se assume como premissa verdadeira (...que o ISS não pode ser

“excluído” da base de cálculo porque é receita... ) justamente a conclusão que se pretende demonstrar.

6 ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. PIS – Exclusão do ICMS de sua base de cálculo. In: Revista

BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral: RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.

2. A pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

3. As razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias.

4. É cabível a compensação tributária, após o trânsito em julgado (artigo 170- A, do Código Tributário Nacional), segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973).

5. Apelação e reexame necessário improvidos.” (TRF 3a Região, 6a Turma, ApelRemNec - APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA - 5002615-90.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 04/04/2020, Intimação via sistema DATA: 15/04/2020)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (RE No 574.706). ISS - EXCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO – PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS. HONORÁRIOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

1. O STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 10/10/2008 (tema no 118; leading case: RE no 592.616), porém ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País.

2. Noutro ponto, o STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE no 00.000 OAB/UF; Tema no 69 da Repercussão Geral).

3. Adota-se o entendimento majoritário perfilhado pela Terceira Turma para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 00.000 OAB/UF). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE no 00.000 OAB/UF) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema. (...)

(TRF 3a Região, 3a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002087- 44.2017.4.03.6104, Rel. Juiz Federal Convocado na Titularidade Plena LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 03/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/04/2020)

incidência do ICMS sobre o próprio ICMS (“ICMS por dentro”), pois sendo o faturamento conjunto continente do preço de cada produto alienado/serviço prestado, não haveria como o ICMS servir de base imponível ao próprio ICMS e não o servir para a COFINS ou o PIS/PASEP, sendo certo que o STF teria pacificado a matéria relativa ao ICMS “por dentro” (vide RE 00.000 OAB/UF).

35. Todavia o argumento é manifestamente desarrazoado. Enquanto no RE no 00.000 OAB/UFo STF compreendeu que a quantia relativa ao ICMS faz parte do conjunto que representa a viabilização jurídica da operação mercantil, e, por isso integra a sua própria base de cálculo, no RE no 00.000 OAB/UF, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo porque compõe o conceito de receita, já que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.

36. Diante do exposto, resta demonstrada a inexistência de argumentos plausíveis que justifiquem a inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ser respeitado o conceito constitucional de receita, bem como o entendimento firmado pela Corte Suprema no RE no 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida , de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, cujo raciocínio aplica-se integralmente ao ISS.

IV – DO PEDIDO

37. Pelo exposto, requer-se seja negado provimento ao Recurso de Apelação da União (Id (00)00000-0000), mantendo-se inalterada a r. sentença (Id (00)00000-0000) que concedeu a segurança para excluir o ISS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

38. Por oportuno, requer sejam adotadas, de imediato, as providências necessárias para que as intimações/publicações pela Imprensa Oficial, de quaisquer atos atinentes a este processo sejam feitas, exclusivamente, em nome dos advogados: Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com escritório situado na EndereçoCEP: 00000-000, de modo que esses sejam os únicos patronos a serem intimados, sob pena de nulidade, nos termos do art. 272, § 5o, do Código de Processo Civil .

Termos em que, pede e espera deferimento.

São Paulo, 17 de abril de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF