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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 10/05/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços, Base de Cálculo, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) Nome(APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14901 08/12/2020 15:29 0000000-00.0000.0.00.0000- Contrarrazoes ao RE Contrarrazões ao Recurso

3678

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

AUTOS No 0000000-00.0000.0.00.0000

SEGURPRO VIGILÂNCIA PATRIMONIAL S/A , devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, com fulcro no artigo 1.030, do Código de Processo Civil, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto pela União (Fazenda Nacional) (Id no (00)00000-0000), conforme razões anexas.

Termos em que, pede e espera deferimento.

São Paulo, 08 de dezembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Apelação em Mandado de Segurança no 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

Recorrida: Nome

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Ministros:

I – TEMPESTIVIDADE

1. Em 17/11/2020 (terça-feira) foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico o ato ordinatório (Id no (00)00000-0000) que determinou a apresentação de Contrarrazões ao Recurso Extraordinário da União.

2. Dessa forma, nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil, a contagem do prazo de 15 (quinze) dias úteis previsto no artigo 1.030, do mesmo Codex , iniciou-se em 18/11/2020 (quarta-feira) e encerrar-se-á em 09/12/2020 (quarta-feira), tendo em vista a ausência de expediente forense no dia 08/12/2020 (terça-feira) em virtude do Dia da Justiça (Portaria CATRF3R No 8/2019 – DOC. 01 ), o que evidencia a tempestividade da presente resposta.

II – SÍNTESE FÁTICA E RECURSO EXTRAORDINÁRIO FAZENDÁRIO

3. Cuida-se, na origem, de ação mandamental visando seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante em não ter incluído na base de cálculo da Nomeo valor destacado a título de ISS nas notas fiscais que emita.

4. Regularmente processado o feito, o D. Juízo de origem houve por bem conceder a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida “ para reconhecer o direito da parte impetrante de: i. não incluir os valores relativos ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; ii. efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores

nos termos da Instrução Normativa, devidamente atualizados pela taxa Selic ou qualquer outro índice que vier substituí-la no ajuste dos débitos fiscais federais ” (Id no (00)00000-0000).

5. Irresignada, a União interpôs Recurso de Apelação (Id (00)00000-0000), o qual, contudo, foi parcialmente provido tão somente para que “ a compensação observe o artigo 74 da Lei 9.430/1996, conforme regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, e demais textos legais de regência, incluindo o artigo 26-A da Lei 11.457/2007, na redação da Lei 13.670/2018 ” (Id no (00)00000-0000), tendo sido, no mais, mantida a r. sentença que concedeu a ordem ao mandamus .

6. Com a suposta intenção de prequestionar a matéria para viabilizar o acesso às instâncias recursais, a União opôs Embargos de Declaração (Id no (00)00000-0000) em face do acórdão, ao que o Tribunal a quo os rejeitou, por unanimidade (Id no (00)00000-0000).

7. Assim, a União interpôs o Recurso Extraordinário (Id no (00)00000-0000) ora contrarrazoado, o qual não deve prevalecer, conforme demonstrado nas razões que seguem.

III – PRELIMINARMENTE

III.1 – DA IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO – MANUTENÇÃO DA APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF

NO RE No 574.706

8. Inicialmente, a Recorrente pleiteia o sobrestamento do feito até o final do julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, ou, alternativamente, ao menos até o julgamento final dos Embargos de Declaração opostos no bojo do RE no 00.000 OAB/UF.

9. No que tange ao RE no 00.000 OAB/UF, em que pese trate especificamente do tema relativo à inclusão do ISS na base de cálculo da Nome(no 118 da Repercussão Geral), fato é que o Tribunal a quo decidiu a controvérsia considerando o entendimento que esta Suprema Corte exarou por ocasião do julgamento do RE no 00.000 OAB/UF, compreendendo que “ A interpretação constitucional quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo de tais contribuições é extensiva, por identidade de razão jurídico-constitucional, à pretensão formulada em face do ISS, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616 ”.

10. Isto é, tendo decidido este E. Supremo Tribunal Federal, sob viés constitucional acerca da base de cálculo das aludidas contribuições, perfeitamente aplicável o entendimento ao ISS, pois como acertadamente empreendeu o Tribunal a quo , “ a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal ” e ainda que “ a resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte .”

11. Outrossim, convém registrar que a suspensão dos processos pendentes que versam sobre questão tratada em sede de repercussão geral é regulamentada pelos artigos 1.035, § 5o e 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil e depende de determinação expressa do Relator no representativo de controvérsia, situação que não ocorreu no RE no 00.000 OAB/UF.

“Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...) § 5o Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional .” (destaques da Recorrida)

“Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator , no tribunal superior , constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação , na qual: (...)

II - determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional ;” (destaques da Recorrida)

12. Já no que diz respeito ao pedido de sobrestamento até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União no RE no 00.000 OAB/UF, igualmente o pedido não deve ser acolhido.

13. Primeiramente, porque a matéria debatida no presente processo é objeto de tema próprio em julgamento pelo STF em sede de repercussão geral (TEMA 118), razão pela qual todas as nuances relativas à questão ora debatida deverão ser decididas em seu processo específico.

opostos no RE no 00.000 OAB/UFtrata apenas de assuntos secundários ( i.e., forma de cálculo do crédito e a modulação de efeitos ) e, por sua natureza, não são dotados de efeito suspensivo, conforme previsão expressa do Código de Processo Civil 1 , de sorte que não tem o condão de suspender os efeitos do entendimento proferido pelo E. STF, não havendo que se falar em sobrestamento, como, inclusive, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

“(é) certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 00.000 OAB/UFatualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3o, § 2o, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3a QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF (1a Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017).

15. Ao rejeitar os Embargos de Declaração da Recorrente, o Tribunal a quo

compreendeu de maneira escorreita que não lhe caberia “ deixar de julgar o mérito da causa, apesar da pendência de embargos de declaração ”.

16. Nem subsiste o argumento de que os Embargos de Declaração opostos

no RE no 00.000 OAB/UFpodem atribuir efeitos modificativos ou infringentes ao julgado, porque, tal remete a evento futuro e incerto, e, reitere-se, não suspendem os efeitos de decisão prolatada.

17. Logo, como não há qualquer fundamento que justifique o

sobrestamento do feito, a pretensão da Recorrente não merece ser acolhida, sendo de rigor a manutenção da aplicação do entendimento firmado por este E. STF no RE no 00.000 OAB/UF, como inclusive constou da v. acórdão recorrido.

1 “Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para

IV.1 – DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE “FATURAMENTO” E “RECEITA” –

IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA

Nome

18. A União interpõe Recurso Extraordinário aduzindo violação ao disposto no artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, pois no seu entender, não seria possível a exclusão do ISS da base de cálculo da Nome, pois representa receita da pessoa jurídica.

19. Tal argumento, no entanto, não deve ser acolhido, posto que ao julgar o RE no 574.706, com repercussão geral reconhecida , este E. STF expressamente reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS , raciocínio que deve ser extensível também ao ISS.

20. Inclusive, foi com acerto que o Tribunal a quo , aplicando o entendimento exarado por este E. STF, compreendeu que o racional se aproveita ao ISS, porque este também não deve ser objeto de inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, já que não representa faturamento ou receita do contribuinte, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao Município, ao contrário do que sustenta a Recorrente.

21. Nesse ponto, de se ressaltar que por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários nº 00.000 OAB/UF, no 00.000 OAB/UF, no 00.000 OAB/UFe no 00.000 OAB/UF2 (Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 01.09.2006) o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98, por compreender que os conceitos de faturamento e receita não poderiam ser equiparados, deixando assentado que a palavra faturamento é a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e de serviços, ao passo que receita é conceito mais abrangente, ou seja, é gênero do qual faturamento é espécie, significando a totalidade dos valores recebidos pela pessoa jurídica que são incorporados à sua esfera patrimonial .

2 Discutiu-se inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição para o PIS e da

do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional no 20/98, a contribuição para o PIS e a COFINS passaram a incidir, como regra 3 , sobre a “receita” da pessoa jurídica (cujo conceito, como visto, é mais abrangente que o de “faturamento”), mais precisamente sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil .

23. Como o conceito de receita não é vazio de conteúdo ou manipulável ao talante do intérprete, mas possui significação precisa, própria e bem definida, para ser receita tributável, não basta haver ingresso de recursos no caixa da pessoa jurídica. Referido ingresso deve, necessária e cumulativamente, (i) integrar-se ao patrimônio da sociedade sem reservas ou condições; (ii) representar elemento novo incorporado ao patrimônio, incrementando-o; (iii) remunerar o patrimônio, como forma de contraprestação pelo seu emprego ou pelas atividades operacionais da sociedade; e (iv) exprimir a capacidade contributiva do patrimônio que o recebe .

24. Tal definição, encontra-se, ainda, presente na jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o seguinte precedente:

“(...) 2. Há generalizado consenso, entre os doutos, que se entende por receita, para fins de incidência de tributos que a têm como suporte, o ingresso financeiro que se incorpore, positiva e definitivamente, ao patrimônio de quem o recebe e, ademais, represente retribuição ou contraprestação de atos, operações ou atividades da pessoa jurídica ou, ainda, seja contraprestacional do emprego de fatores produtivos titulados pela sociedade . (grifamos) (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp no 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 11.04.2013)

25. Com efeito, imprescindível destacar que no bojo do RE no 00.000 OAB/UF, o Relator, Ministro Celso de Mello, em seu judicioso voto ( DOC. 02 ), compactuou dessa posição, ao asseverar ser “ Inaceitável (...) que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais ”, quais sejam:

a ) que a incorporação dos valores faça-se positivamente , importando em acréscimo patrimonial; e b ) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo . (destaques no original)

10.637/2002 e 10.833/2003, seja na redação originária, seja com as alterações previstas pela Lei no 12.973/2014, receita não pode ser considerada como qualquer ingresso de recursos, mas tão somente aquele que corresponda direta ou indiretamente ao exercício da atividade empresarial, incorporando-se, com definitividade, ao patrimônio da pessoa que realiza o esforço econômico, quer circunscrito, quer não, ao seu objeto social.

27. Ora, o ISSQN é um imposto de competência municipal (artigo 156, III, da 00.000 OAB/UF), e representa, ao contrário do que entende o fisco federal, não uma receita própria da pessoa jurídica, mas sim uma “receita de terceiros”, no caso o ente federativo que é o sujeito ativo da cobrança do imposto – Município.

28. Com efeito, o próprio artigo 11, § 1o da Lei no 4.320/64 4 , que estabelece normas gerais de direito financeiro para a construção de orçamentos públicos, é peremptório ao estabelecer que os impostos e demais tributos são receitas derivadas ou correntes das pessoas jurídicas de direito público.

29. Dessa forma, os valores de ISSQN destacados nas notas fiscais de prestação de serviços ingressam apenas provisoriamente nos caixas da pessoa jurídica, faltando o requisito da disponibilidade pela definitividade do ingresso a que alude a doutrina ao tratar do conceito de receita. E mais, integram-se com reservas, já que são recebidos com o ônus de repasse ao Município competente para arrecadá- lo.

30. Trata-se, pois, de uma despesa da pessoa jurídica que não pode ser equiparada juridicamente aos conceitos de “faturamento” ou “receita”.

31. A Recorrente, ao afirmar que as Leis no s 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, ao tratarem das hipóteses de exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não teriam expressamente mencionado o ISSQN incidente sobre a prestação de serviços é, para além de verdadeiro paralogismo por petição de

4 “Art. 11 - A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas: Receitas Correntes e

Receitas de Capital. § 1o - São Receitas Correntes as receitas tributária, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em

das contribuições incidentes sobre a receita/faturamento da pessoa jurídica.

32. Isso pelo simples fato de não se tratar hipótese de isenção e imunidade, mas em realidade, de hipótese de não incidência . Não poderia a lei ordinária, por óbvio, excluir aquilo que jamais fora incluído na base de cálculo do tributo.

33. Dito isto, não há que se falar em violação ao artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, notadamente porque ao compreender pela impossibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo da Nome, o E. Tribunal a quo justamente decidiu a controvérsia à luz do conceito constitucional de receita (artigo 195, inciso III, alínea b).

34. Tratando de situação análoga, Geraldo Ataliba e Cléber Giardino 6 , em estudo doutrinário sobre a não inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988, já distinguiam os conceitos de “faturamento” e “receita”, concluindo que “meros ingressos”, tais como aqueles representados pelos valores de ICMS destacados nas faturas comerciais, não representam faturamento da pessoa jurídica. Elucidativa, a propósito, é a seguinte passagem do citado texto:

Faturamento, nesse sentido, partilha de conceito semelhante ao de ‘receita’, vale dizer, acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele, portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo. Meros ingressos, ou meras ‘entradas’ não compõem o faturamento; constituem singelos fluxos de recursos financeiros que, entretanto, não configuram receitas . Como veremos, em seguida, é exatamente esse o raciocínio em que repousa a orientação prevalecente, no sentido da exclusão do IPI da base de cálculo do PIS. Inexiste qualquer outra razão, seja jurídica, seja econômica, que justifique tal inteligência senão a de que, no caso, se tem mera ‘recuperação de tributo’: nesta condição, parcela não integrativa do conceito de faturamento .” (destaques da Recorrida)

35. Ora, admitir a tese da Recorrente, isto é, permitir a inclusão do ISS na base de cálculo da Nome, violaria o princípio da capacidade contributiva (artigo 145, § 1o, da Constituição Federal), na medida em que

5 Vício lógico por meio do qual se assume como premissa verdadeira (...que o ISS não pode ser

“excluído” da base de cálculo porque é receita... ) justamente a conclusão que se pretende demonstrar.

6 ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. PIS – Exclusão do ICMS de sua base de cálculo. In: Revista

contribuinte.

36. A integração do ISS na base de cálculo das aludidas contribuições, além de representar flagrante ofensa ao princípio da capacidade contributiva objetiva, violaria também o direito de propriedade (artigo 5o, XXII, da Constituição Federal), pois implica a cobrança de tributo não sobre manifestação de riqueza da sociedade empresária, mas sim sobre ônus fiscal pertinente à receita que não lhe pertence, mas sim ao Município.

37. Ademais, o indevido alargamento da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pela integração do ISS, afrontaria a regra de competência residual da União em matéria de contribuições, prevista no artigo 195, § 4o, da Constituição Federal.

38. A esse respeito, tratando da inclusão do ICMS na base das referidas contribuições, incisivas são as palavras de Roque Antonio Carrazza 7 :

“Permitimo-nos insistir que esta agregação de elemento espúrio (o valor do ICMS) à base de cálculo do PIS e da COFINS acaba por criar figuras canhestras, absolutamente inconstitucionais. Ou, vênia concessa, minotauros tributários: parte PIS, parte ICMS; parte COFINS, parte ICMS”.

39. Reitere-se que os fundamentos que levaram à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, são igualmente aplicáveis ao ISS, na medida em que ambos são valores que serão repassados ao ente federativo competente, não compondo, portanto, o faturamento da Recorrida.

40. Sequer se invoque, como fez a Recorrente, que o regime jurídico do ISS seria distinto do ICMS, o que não permitiria a aplicação do entendimento exarado no RE no 00.000 OAB/UF.

41. Isso porque tendo decidido este E. Supremo Tribunal Federal, sob viés constitucional acerca da base de cálculo das aludidas contribuições, perfeitamente aplicável o entendimento ao ISS, pois como acertadamente empreendeu o Tribunal a quo , “ a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal ” e ainda que “ a resolução da questão encontra-se menos

de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte .”

42. Portanto, não havendo qualquer violação à dispositivo constitucional, de rigor a manutenção do v. acórdão recorrido, que bem compreendeu pela impossibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo da Nome.

V – DO PEDIDO

43. Ante o acima exposto, a Recorrida requer seja NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário interposto pela União Federal (Endereço os exatos termos do v. acórdão proferido pelo Tribunal a quo .

44. Por oportuno, requer sejam adotadas, de imediato, as providências necessárias para que as intimações/publicações pela Imprensa Oficial, de quaisquer atos atinentes a este processo sejam feitas, exclusivamente, em nome dos advogados: Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com escritório situado na EndereçoCEP: 00000-000, de modo que esses sejam os únicos patronos a serem intimados, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, § 5o, do Código de Processo Civil .

Termos em que, pede e espera deferimento.

São Paulo, 08 de dezembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF