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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0531

Petição - TJSP - Ação Dano ao Erário - Apelação Cível - contra Ministério Público do Estado de São Paulo e Município de Ariranha

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Excelentíssimo Senhor Doutor Relator Desembargador deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Vem, Nome, advogado em causa própria, em razão da "AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM PEDIDO DE LIMINAR" , que lhe é movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, em trâmite perante a Única Vara Cível da Cidade e Comarca de Santa Adélia - processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000, à presença de Vossa Excelência, tendo em vista o teor da r. decisão de fls. 527/528 , que determinou a suspensão do contrato de prestação de serviços que o agravante mantém com a Prefeitura Municipal de Ariranha, com fundamento no artigo 1015 e seguintes do Novo Estatuto de Rito, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, requerendo, desde logo, seja o mesmo recebido, conhecido e provido, nos termos da minuta em anexo, para o fim de reformar a r. decisão recorrida.

I. Da matéria de fato

1. Em breve e apertada síntese, nos termos dos documentos em anexo ao agravo de instrumento em apenso, em 30 de janeiro de 2017, a Prefeitura Municipal de Ariranha fez realizar o processo de licitação nº 02/2017, objetivando contratar serviços técnicos jurídicos especializados pelo período de 12 (doze) meses, consistentes em: consultas, e assessoria jurídica e administrativa, compreendendo: "ao gabinete do Prefeito Municipal, e em assuntos envolvendo as áreas de Pessoal, Licitações e Contratos Administrativos, Atos Administrativos, Sindicâncias e Processos Administrativos".

2. Os serviços genericamente fixados no objeto do edital - item 1.1. - fls. 428, foram devidamente especificados no anexo VIII, do instrumento convocatório , sendo perseguido pela Administração, os seguintes serviços - fls. 445 dos autos:

"REQUISITOS

1. Assessoria na elaboração de argumentos técnicos de defesa referente aos processos judiciais, pertinentes às áreas de administração pública, contratos e licitações, pessoal, sindicância e processo administrativo.

2. Assessoria na execução de pareceres jurídicos e administrativos, atendendo as

determinações da Lei n.º 4320/64 e Lei de

Responsabilidade Fiscal;

3. Assessoria na elaboração de Licitações e Contratos, bem como defesa técnica aos recursos que vierem a ser protocolados nessa área.

4. Apoio no atendimento às Instruções Normativas do Tribunal de Contas do Estado, bem como na elaboração de defesas e justificativas referente as áreas de atuação;

5. Apoio na elaboração dos programas, ações e indicadores quantitativos e qualitativos que irão compor a estrutura do Plano Plurianual (PPA) e Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) para encaminhamento ao Poder Legislativo;

6. Orientação na Elaboração da Lei Orçamentária, em compatibilidade com as premissas do Sistema Audesp do TCE-SP;

7. Orientações em rotinas do setor de Lançadoria e Tributos;

8. Elaboração de relatórios administrativos para tomada de decisão, visando orientar reuniões de Gabinete do Prefeito e demais Dirigentes Municipais;

9. Demais serviços de consultoria relativos a área jurídica e administrativa.

3. O processo de licitação, na modalidade " Pregão Presencial " - do tipo melhor preço, desenvolveu-se validamente, sendo observados todos os comandos normativos aplicáveis à espécie, em especial a regular publicação na imprensa - conforme comprova o documento de fls. 448, juntado aos autos pelo próprio agravado.

4. No dia da sessão pública designada, apenas o agravante compareceu na sessão do pregão realizado, e por ter apresentado proposta compatível com os orçamentos realizados, o objeto licitado foi adjudicado ao advogado Nome, com quem o Município firmou contrato de prestação de serviços em 14 de fevereiro de 2017 - fls. 485/488, extrato contratual devidamente publicado na imprensa em 26/02/2017.

4. O contrato foi e está sendo integralmente cumprido , sem qualquer espécie de prejuízo ao erário municipal que se valeu e vale dos serviços do contratado durante o período fixado na avença.

5. No início do ano seguinte, ou seja, ao início do ano de 2018, em face do exaurimento daquele prazo firmado no ano de 2017, e ainda necessitando a Administração daqueles serviços, e por haver expressa previsão editalícia e contratual , o contrato foi prorrogado por mais 12 meses, através do 1º termo de aditivo contratual, assinado em 14 de fevereiro de 2018.

6. O contrato de prestação de serviços vinha sendo executado até a data em que a municipalidade foi intimada da decisão agravada proibindo expressamente que a municipalidade prorrogue o contrato oriundo do pregão presencial nº 002/2017 , decisão que foi cientificada em 13 de fevereiro de 2017 - fls. 538 .

A decisão restou assim exarada:

Vistos Trata-se esta de uma ação civil pública com pedido liminar de indisponibilidade de bens móveis, imóveis e ativos financeiros dos réus e a imediata proibição de prorrogação do contrato decorrente do pregão presencial nº 002/2017 ou que seja firmado novas contratações relativas a assessoria jurídica pela Prefeitura de Ariranha. A ação objetiva reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa por parte dos réus, condenando-os ao integral ressarcimento dos danos e prejuízos causados ao patrimônio público, além de outras sanções, em virtude da contração de profissional para prestação de serviços na área de assessoria técnica e administrativa do gabinete do prefeito, bem como nas áreas de pessoal, licitações, contratos, sindicâncias e processos administrativos, quando já há nos quadros da prefeitura profissionais da área (Procurador Jurídico e oficial jurídico), com as mesmas atribuições do profissional contratado. Portanto, segundo o Ministério Público, a contratação do requerido Silvio Roberto Seixas Rego não poderia ocorrer, além da ilegalidade apontada no edital de licitação por não ser específico quanto as reais necessidades da contratação. Portanto, a mencionada contratação daquele profissional teria gerado um ônus ao município que poderia ter sido evitado caso os serviços fossem realizados pelos próprios ocupantes de carreira dos quadros da prefeitura de Ariranha. Em vista dos prejuízos causados ao patrimônio público, o MP ajuizou a presente ação e, liminarmente, requereu a indisponibilidade de bens e ativos financeiros dos réus, a fim de se evitar a dilapidação de seus patrimônios, viabilizando futura execução da sentença, bem como a proibição da prorrogação do referido contrato. É caso de indeferimento da tutela cautelar de indisponibilidade de bens e deferimento do pedido de proibição de prorrogar o contrato entre a municipalidade e o profissional. Com efeito, a indisponibilidade de bens e ativos financeiros é medida assecuratória de direitos que evita a dilapidação dos bens pessoais em caso de procedência da ação. Contudo, tal cautela, no presente caso, sem sequer dar oportunidade para a defesa prévia, é medida extremada, porquanto

seria a antecipação do mérito da ação que, em caso de improcedência, causaria danos irreparáveis aos réus. Ademais, o bloqueio de valores possui caráter excepcional, impondo-se, nesse contexto, a demonstração da existência de indícios de que os réus agiram ou estão agindo com o objetivo de inviabilizar a execução de eventual sentença condenatória contra eles proferida. Não restando configurada tal hipótese, afigura-se excessiva a medida constritiva requerida liminarmente pelo Ministério Público, porquanto seria a execução da sentença sem oportunizar aos réus, primeiramente, seu direito de defesa. Posto isso, INDEFIRO o pedido de indisponibilidade de bens e ativos financeiros dos réus. Por outro lado, DEFIRO o pedido para proibir que a municipalidade prorrogue o contrato oriundo do pregão presencial nº 002/2017 eis que o município já conta, em seus quadros, com profissionais de carreira, cujas atribuições suprem a contratação de qualquer outro profissional da mesma área. Oficie-se ao município informando da proibição da prorrogação do contrato. No mais, notifiquem-se pessoalmente os réus para oferecerem manifestação preliminar por escrito no prazo de 15 dias, nos termos do § 7º do art. 17 da Lei Federal nº 8.429/92. Destaco que o município deverá ser notificado via portal eletrônico. Intime-se ainda o município, via portal eletrônico, para os fins do artigo , § 3º da Lei 4.717/65, conforme dispõe o artigo 17,

§ 3º, da Lei Federal 8.429/92 (com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.366, de 16.12.1996), enquanto pessoa jurídica de direito público interessada para, querendo, integrar o polo ativo da ação. Anoto que o feito tramitará para o MP sob os auspícios da gratuidade de Justiça, nos termos da Lei 11.608/03, art. . Int. - Grifos de reprodução.

7. O argumento para proibir a administração de prorrogar o contrato com o agravante se fundamentou no fato de que o Município de Ariranha, conta em seus quadros com um único procurador jurídico, e que a manutenção da avença com o recorrente imporia prejuízos financeiros irreversíveis ao erário.

8. A tese desposada pelo agravado e encampada pelo MM. Juiz de origem, sustenta-se em dois pilares: o primeiro que o agravante estaria impedido de contratar com a administração pública, e o segundo que o Município tem procuradoria, a dispensar quaisquer serviços de assessoria e consultoria jurídica e administrativa.

9. Para o agravado a realização de licitação para contratar os serviços de advogado acaba por violar o inciso II, do artigo 37, da Constituição Federal e o inciso I, do artigo 115, da Carta Bandeirante, eis que entende tratar-se de serviço de natureza permanente, não eventual ou transitória, razão porque, imperiosa a necessidade de realização de concurso público.

10. Sustentou, ainda, o agravado, que nos termos do artigo 132 da Constituição Federal de 1988, os serviços contratados pelo agravante são de exclusiva prestação por servidores de carreira, ou seja, devem ser exercidos e prestados por procuradores organizados em carreira e que tenham ingressado no serviço público através de concurso público.

11. Por isso, com fundamento no § 2º, do artigo 37, da Carta Política, pleiteou a declaração de nulidade do contrato original e de sua prorrogação.

Esta é a síntese do necessário.

12. O agravante por este recurso manifesta o seu inconformismo diante da decisão do magistrado de primeiro grau, na parte que determinou a suspensão do contrato objeto da demanda e seus respectivos pagamentos, e por isso requer a reforma da decisão.

DA INDEVIDA E ILEGAL SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO

13. O MM. Juiz do feito determinou a proibição da administração prorrogar o contrato mantido com o agravante sob o argumento de que "o município já conta, em seus quadros, com profissionais de carreira, cujas atribuições suprem a contratação de qualquer outro profissional da mesma área". Nada mais encontramos em sua decisão que possa sustentar o decreto proibitório.

DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL VIGENTE E DA NATUREZA JURÍDICA DA LIMINAR EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

14. A Lei Federal nº 8429/92, no parágrafo único do seu artigo , estabelece que, quando o ato de improbidade administrativa causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, poderá o juiz da causa, a pedido, decretar a indisponibilidade dos bens do responsável pelo dano.

15. No artigo 16, do mesmo Diploma, poderá o Ministério Público, havendo fundado indícios de responsabilidade, requerer a decretação do seqüestro dos bens daquele que se enriqueceu ilicitamente ou que causou o dano ao patrimônio público, devendo o pedido de seqüestro se processar nos termos do artigo 822 a 825 do Estatuto de Rito.

16. Diante de tais fatos, depreende-se com clareza meridiana que a liminar em sede de ação civil pública ou de responsabilidade por ato administrativo é típica medida de natureza cautelar (RSTJ 147/169) .

17. Por outro lado, o Código de Processo Civil estabelece que ‘poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão de grave e de difícil reparação’. Por tais razões, a concessão de medida liminar em ação civil pública, em conformidade com a legislação processual vigente , exige a demonstração inequívoca da fumaça do bom direito e do perigo da demora (TJSP - AI nº 257.749.5/6; TJSP - AI nº 389.277.5/0-00; TJSP - AI nº 356.085-5/7-00, dentre muitos outros).

DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR

18. Ocorre, zeloso julgador, que dentre outras irregularidades encontradas na decisão proferida em sede de cognição sumária, não se encontram presentes os requisitos autorizadores para a concessão da cautela deferida , ou seja, estão ausentes a"fumaça do bom direito"e o"perigo da demora".

DA AUSÊNCIA DA" FUMAÇA DO BOM DIREITO "

19. Para o autor da ação, a "fumaça do bom direito", restou demonstrada por que a contratação do advogado teria sido realizada com franca violação ao artigo 37, II da Constituição da Republica, o que acarretaria sua nulidade. Todavia, numa melhor análise, o entendimento não prospera.

20. Ocorre que os serviços técnicos de assessoria jurídica são amplamente utilizados pelas administrações públicas, que se valem de serviços prestados pelos profissionais e escritórios de advocacia existentes no mercado, visando o melhor assessoramento técnico-jurídico da Administração.

21. No caso vertente, e neste sentido basta ver o anexo VIII, do edital de licitação respectivo, as atividades contratadas não se amoldam àquelas exclusivamente desempenhadas por Procuradores Jurídicos de carreira, conforme entendimento desposado pelo autor, eis que na verdade são atividades inerentes ao exercício da atividade profissional do advogado, conforme estabelecido pela Lei n.º 8906/94 ( Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), nos seguintes termos:

Art. 1º. São atividades privativas de advocacia :

I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica.

(grifo nosso)

22. Neste sentido, depreende-se do artigo 13 da Lei 8666/93, que os serviços de assessoria e consultoria técnica e ainda a elaboração de pareceres são reconhecidamente serviços de natureza técnico- profissionais, passíveis de contratação pelo poder público.

23. Assim, diferentemente do que alega o autor da ação, tem- se que os serviços constantes do contrato firmado pelo Município com o agravante inserem-se dentre as atividades privativas do advogado e não naquelas privativas do Procurador Jurídico de carreira, principalmente em face da possibilidade da sua prestação através da contratação na forma ocorrida.

24. Convém observar que a reserva legal que o agravado pretendeu fosse reconhecida, de que é atribuição exclusiva do procurador jurídico do município as funções de representação judicial e consultoria jurídica somente se aplica para os casos expressamente previstos no artigo

132 da Constituição Federal, de Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, senão vejamos:

CF/88 - Art. 132 - Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal , organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas . (grifo nosso)

25. Vejam Excelências, que o Tribunal de Contas da União firmou o entendimento de que as contratações de advogados pela Administração somente se justificam na medida em que a entidade respectiva não possuir essa categoria de profissionais ou, se possuir, a natureza da tarefa pretendida, pela natureza ou pelo volume , não puder ser realizada pelo profissional do quadro. É o caso dos autos!

26. Ora, nem se diga que a "fumaça do bom direito" está representada pela exegese do artigo 132 da Constituição Federal, desenvolvida pelo juiz do feito. Isso porque tal dispositivo não possui o alcance que se pretendeu a ele emprestar. Na verdade, de saída se observa que o dispositivo constitucional referido não faz alusão aos Municípios, e este é um eloqüente silêncio, norteado pelo bom senso, em vista de que há Municípios que não comportam a instituição de uma procuradoria .

27. Ademais, postulado elementar de hermenêutica é aquele que estabelece que uma simples disposição normativa não pode ser interpretada isoladamente, ainda mais quando se tem nela um cunho nitidamente corporativo. É preciso se ter em mente que não se pode derrubar um princípio fundamental da organização nacional, qual seja, o princípio federativo, que tem como componente essencial a autonomia administrativas dos entes federados . Assim, no caso dos Municípios, a Carta Política deixou aberta a possibilidade de que cada um, no exercício de sua autonomia, ao disciplinar sua própria estrutura administrativa, de acordo com suas peculiaridades, decida sobre a criação ou não de uma procuradoria ou de cargos de procuradores .

28. É de ser dito ainda, que no caso dos Estados e do Distrito Federal, a obrigatoriedade de criação de Procuradorias para as tarefas usuais e corriqueiras de consultoria e representação judicial não é incompatível com a contratação esporádica de Advogados para determinados serviços.

29. Entretanto, ainda para estes entes da Federação é possível a utilização de serviços técnicos jurídicos prestados por profissionais alheios aos quadros da Administração sempre que tal situação for necessária à satisfação de um dado interesse público.

30. Na verdade, considera-se atribuição exclusiva do Procurador Jurídico Municipal, dentre outras, a participação como membro em comissão, conselhos, inquéritos administrativos e na representação judicial do ente estatal a que pertence, por conta do Código de Processo Civil, podendo nesta condição receber citação.

31. Veja-se, douto julgador, que em momento algum o agravante assumiu aquelas atribuições inerentes ao exercício da atividade de Procurador, nem mesmo aquela referente a representação judicial do Município, na forma prevista no CPC. Assim, não usurpou função afeta a atividade estatal.

32. Entretanto, ainda que admitida a título de argumentação que as atividades seriam privativas de servidor efetivo, o que se admite apenas por extremado apego ao debate, ocorre que o Município de Ariranha possui apenas um único procurador jurídico , carecendo, portanto, de servidores para o desempenho de referidas funções, sendo certo que as funções objeto do contrato não são colidentes com as atribuições do cargo de procurador.

33. Assim, em que pese os argumentos utilizados pelo autor em sua peça vestibular, o fato é que inocorrente no caso concreto a" fumaça do bom direito ", a revelar o necessário deferimento da medida cautelar requerida, no sentido de proibir o Poder Executivo de realizar a prorrogação do contrato válido mantido com o agravante, decorrente de um processo de licitação regular e legal.

34. No mais, a Lei Federal nº 8666/93, em seu artigo 13, trouxe uma enumeração exemplificativa dos trabalhos que por ela são considerados como"serviços técnicos profissionais especializados". Nos mais diversos incisos do referido artigo, cabe referir aos estudos técnicos, pareceres, assessorias ou consultorias técnicas, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e, ainda, treinamento e aperfeiçoamento de pessoal. Daí ser correta a assertiva de que a contratação de advogado se enquadra dentro do que a Lei 8666/93 considera como serviços técnicos profissionais especializados.

35. O festejado professor Nome, in Licitações e contratos administrativos, temas atuais e controvertidos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 29, ao concluir seu trabalho acerca da " Contratação de serviços de advocacia pela administração pública ", assim se manifestou:

"Como resumo final, diante de tudo quanto foi exposto, pode-se dizer que a Constituição Federal não impede a contratação de advogados pela Administração Pública, muito especialmente no âmbito municipal. Com base nos princípios federativo e da autonomia municipal, cada Município, ao organizar sua administração, decidirá pela criação ou não de procuradorias, pela criação ou não de cargo ou cargos de procuradores ou pela pura e simples contratação de advogados externos, de acordo com suas necessidades, possibilidades e peculiaridades. Na contratação de advogados, as especificidades do trabalho a ser realizado é que determinarão a exigibilidade ou não de licitação. (...) Em síntese, cabe apenas reafirmar que não é possível formular uma afirmação genérica no tocante à exigibilidade de licitação para a contratação de serviços profissionais de advogado, seja em sentido positivo, seja em sentido negativo, pois cada caso é um caso." (grifei e destaquei ao reproduzir)

36. Ora, o Município de Ariranha, possui um único procurador, e apesar da existência de outros cargos na área jurídica , nenhum detentor de especialidade na área do direito público. No mais, o único procurador jurídico existente encontra-se assoberbado com o contencioso civil e trabalhista, o que motivou a Administração a efetuar processo de licitação para a contratação de advogado para desenvolver as atividades objeto do contrato que não são as mesmas desenvolvidas por aquele assessor.

Vejamos mais uma vez os serviços prestados pelo recorrente, objeto de um regular contrato que derivou de um regular e legal processo de licitação:

1. Assessoria na elaboração de argumentos técnicos de defesa referente aos processos judiciais, pertinentes às áreas de administração pública, contratos e licitações, pessoal, sindicância e processo administrativo.

2. Assessoria na execução de pareceres jurídicos e administrativos, atendendo as determinações da Lei n.º 4320/64 e Lei de Responsabilidade Fiscal;

3. Assessoria na elaboração de Licitações e Contratos, bem como defesa técnica aos recursos que vierem a ser protocolados nessa área.

4. Apoio no atendimento às Instruções Normativas do Tribunal de Contas do Estado, bem como na elaboração de defesas e justificativas referente as áreas de atuação;

5. Apoio na elaboração dos programas, ações e indicadores quantitativos e qualitativos que irão compor a estrutura do Plano Plurianual (PPA) e Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) para encaminhamento ao Poder Legislativo;

6. Orientação na Elaboração da Lei Orçamentária, em compatibilidade com as premissas do Sistema Audesp do TCE-SP;

7. Orientações em rotinas do setor de Lançadoria e Tributos;

8. Elaboração de relatórios administrativos para tomada de decisão, visando orientar reuniões de Gabinete do Prefeito e demais Dirigentes Municipais;

9. Demais serviços de consultoria relativos a área jurídica e administrativa.

37. Não há nenhuma prova ou qualquer indício de que tenha havido qualquer irregularidade no processo de licitação que culminou com a contratação respectiva, encontrando-se ausente a transparente e inequívoca ilegalidade nos processos e contratos respectivos. Ao contrário, todas as formalidades foram observadas, dentre as quais podemos destacar: verificação da necessidade, justificativa, autorização, verificação de prévia dotação orçamentária, desenvolvimento válido e regular do certame, contrato, publicação do extrato, etc....

38. Sem considerar tais fatores, o juiz de origem em manifesto equívoco, entendendo restar demonstrada a provável existência do direito alegado pelo autor na vestibular, reconheceu presente a " fumaça do bom direito " , transpondo, desse modo, o primeiro requisito para o deferimento da medida liminar.

DA AUSÊNCIA DO" PERIGO DA DEMORA "

39. Como anteriormente já asseverado, o magistrado de primeiro grau entendeu que o " perigo da demora " materializava-se no fato de que o contrato estava em vias de ser prorrogado, e por isso estão sendo realizados os pagamentos devidos pelos serviços. Daí entendeu que se eventualmente o contrato for considerado ilegal, haverá riscos de danos de difícil e incerta reparação ao erário, eis que não se tem noção do patrimônio das partes envolvidas.

40. Ora Excelência, no caso também se encontra ausente o" perigo da demora ". Isso porque, culto e zeloso Desembargador, conforme se extrai da própria petição inicial do agravado, não se discute se está havendo ou não a efetiva prestação dos serviços ao Município pelo advogado contratado , até porque os serviços de fato foram e estão sendo prestados.

41. A continuidade na prestação de serviços pelo agravante ao Município por certo não ensejará prejuízos a este. Todavia, a suspensão da execução do contrato ensejará graves e irreparáveis prejuízos ao Município, mormente quando, como já asseverado este dispõe de um único procurador jurídico e embora tenha outros cargos na área jurídica, nenhum com o grau de especialização do agravante, que presta assessoria e consultoria para a própria procuradoria jurídica municipal .

42. A generalidade da indicação do alegado periculum in mora, sustentado pelo autor, por si só, não seria suficiente para o deferimento da liminar pleiteada.

43. Ocorre, douto Desembargador, que o Município, em estrita observância à lei de regência, efetuou a contratação do agravante, através do devido e necessário processo de licitação , e sendo o escritório vencedor da licitação por haver apresentado o menor preço com ele celebrou contrato de prestação de serviços.

44. A contratação dos serviços jurídicos pelo Município foi precedida do competente procedimento administrativo licitatório, cuja cópia integral foi disponibilizada ao autor e atualmente instrui a presente ação, do qual não se aflora nenhuma ilegalidade ou anormalidade. Ao contrário, dele se depreende que o Município realizou regular certame licitatório.

45. Referido certame em si não possui qualquer irregularidade capaz de macular a contratação , e o contrato dele decorrente está sendo executado sem qualquer prejuízo ao interesse da contratante. A regularidade do certame licitatório revela-se absolutamente compatível com o objeto contratado, na medida em que possibilitou ao Poder Público a prévia seleção daqueles profissionais existentes no mercado com a qualificação desejada e a experiência suficiente para o desempenho da tarefa. Daí o fato dos serviços terem sido contratados em decorrência de certame licitatório em nada macula o procedimento, eis que em consonância com o entendimento doutrinário acima colacionado, acrescendo-se ainda seguinte:

"A regra geral para a contratação de serviços de advocacia, por parte da Administração Pública, é a realização de certame licitatório , nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal e do art. , caput, da Lei Federal nº 8.666/93. Excepcionalmente, está o administrador autorizado a deixar de licitar, efetuando a contratação direta nos casos previstos nos arts. 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da Lei Federal nº 8.666/93. ( TCSC - Processo: COM-00/(00)00000-0000 Parecer: 428/00 Decisão: 4084/2000 Origem: Instituto de Previdência de Mafra Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 18/12/2000 Data do Diário Oficial: 30.03.2001)"

46. Ocorre, douto Julgador, por outro lado, que não trouxe o autor, por ocasião da distribuição da peça inicial, justificativa plausível para o pedido de concessão da medida cautelar.

47. Vossa Excelência bem sabe o que significa a um Município do interior do Estado, a ausência de orientação jurídica especializada para para a prática dos atos necessários ao desenvolvimento das atividades administrativas, a revelar o desacerto na decisão monocrática de obstaculizar a continuidade dos relevantes serviços contratados.

48. Ademais, um dos pedidos principais constantes da peça vestibular é o de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados ao erário. Daí que, o perigo da demora decorrente da morosidade rotineira do julgamento dos feitos não restou cabalmente demonstrado, não valendo a assertiva efetuada pelo juiz de origem no sentido de que a administração dispõe de procuradoria. Por certo isso não pressupõe a necessidade da tutela cautelar pleiteada.

49. Dessarte, ausentes os pressupostos para a concessão da medida liminar é de ser reformada a decisão combatida nesta via. Vejamos arestos dos nossos Tribunais:

"(...) 2. O provimento cautelar tem pressupostos específicos para a sua concessão. São eles: O risco de ineficácia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado (fumus boni juris e periculum in mora), que, presentes, determinam a necessidade da tutela cautelar e a inexorabilidade de sua concessão, para que protejam aqueles bens ou direitos de modo a se garantir a produção de efeitos concretos do provimento jurisdicional principal . Tais elementos, por si só, dentro de uma análise da controvérsia em tela, no juízo de apreciação próprio das cautelares, não se encontram demonstrados. 3. Decisão agravada que se mantém. (STJ - AGRMC 200401314377 - (8952 RJ) - 1a T. - Rel. Min. José Delgado - DJU 17.12.2004 - p. 00412) grifei

PROCESSUAL CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA - AUSÊNCIA - LIMINAR - INDEFERIMENTO - I. Não atendidos os requisitos pertinentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora no tocante à tese defendida no Recurso Especial ao qual se busca emprestar efeito suspensivo, improcede a pretensão cautelar . II. Agravo improvido. Inicial indeferida. (STJ - AGRMC 4832 - SP - 4a

T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU 16.12.2002) (grifei)

DA TESE DE QUE O AGRAVANTE ESTARIA IMPEDIDO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO.

50. Sustenta o agravado que o recorrente estaria impedido de contratar com o Poder Público em razão de condenação por ato de improbidade nos autos do processo nº 0010175-71.2008.8.26.0358. Todavia tal argumento está equivocado por duas razões: a primeira é que o agravante foi contratado através de processo de licitação que se realizou em fevereiro de 2017, sendo que o contrato inicial previa prorrogação até o limite de 60 meses.

51. Sabe Vossa Excelência que a condenação nas penas do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, em ação civil pública que tratou de fatos e atos alheios ao contrato em curso, não pode servir de motivação para a tomada de decisão administrativa dessa natureza.

53. Nesse sentido, vale ressaltar o que Calil Simão 1 comenta sobre o tema:

"(...) a sanção de proibição de contratar, quando do início de sua eficácia, não atinge os contratos, por prazo determinado, já firmados e que não possuam relação com o ato de improbidade impugnado. Preserva-se o ato jurídico perfeito ( CF, art. , XXXVI). Sendo a relação jurídica de prazo indeterminado, essa sanção rompe o vínculo que liga o condenado ao Estado, fazendo cessar imediatamente os seus efeitos. Cumpre observar, no entanto, que não são permitidos contratos administrativos, onerosos ao Poder Público, por prazo indeterminado (Lei n. 8.666/93, art. 57, § 3º)".

54. Esse, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1a SEÇÃO ( MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009). 1. Segundo precedentes da 1a Seção, a declaração

1 SIMÃO, Calil. Improbidade Administrativa: Teoria e Prática .

Leme: J. H. Mizuno, 2014, p. 868-869

de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" ( MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). (...). ( MS 14.002/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 06/11/2009)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE . TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. EFEITOS. 1. O aresto embargado (após intenso debate na Primeira Seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos "ex nunc". 2. Aplica-se a Teoria da Encampação quando a autoridade hierarquicamente superior apontada coatora, ao prestar informações, defende o mérito do ato impugnado. 3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a Administração Pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. Interpretação sistemática dos arts. 55, XIII e 78, I, da Lei 8.666/93. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar esclarecimentos. ( EDcl no MS 13.101/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)

DA AÇÃO RESCISÓRIA EM TRÂMITE PERANTE ESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - PROCESSO Nº 2038119-35.2019.8.26.0000

56. Lado outro, o agravante fez distribuir ação rescisória perante esta Corte de Justiça, feito que tem seu trâmite perante a 6a Câmara de Direito Público, sob a Relatoria do Des. NomeCarlos Malheiros - processo nº 2038119-35.2019.8.26.0000, cópia da inicial em anexo, tendo sido deferida medida cautelar de urgência antecipativa, para o fim de suspender os efeitos do acórdão proferido nos autos do processo nº 0010175- 71.2008.8.26.0358, razão pela qual, também não vigora a proibição de contratar do agravante.

Vejamos a decisão - (em anexo):

DESPACHO Ação Rescisória Processo nº 2038119- 35.2019.8.26.0000 Relator (a): Antonio Carlos Malheiros Órgão Julgador: 1º Grupo de Direito Público Vistos. 1) Trata-se de ação rescisória ajuizada e desconstituir o v. Acórdão exarado na apelação nº 0010175- 71.2008.8.26.0358, que tramitou junto à 1a Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, transitada em julgado em 29/09/2017. 2) Recebo a rescisória para seu regular processamento, e defiro liminarmente a tutela provisória, para suspender os efeitos do acórdão proferido pela 1a Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do recurso de apelação nº 0010175-71.2008.8.26.0358, até julgamento de mérito da presente Ação Rescisória , nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil. Comunique-se, com urgência, o Juízo da 3a Vara Cível de Mirassol, do inteiro teor da presente decisão, por todos os meios em direito

permitidos. 3) Citem-se os requeridos para apresentar defesa no prazo de 30 (trinta dia), na forma do artigo 970 do CPC/2015. 4) Após, dê-se vista ao d. representante do Ministério Público. 5) Seguindo-se à manifestação do d. representante do Ministério Público, será concedido o prazo de 10 (dez) às partes para suas razões finais, nos termos do art. 973 do CPC/2015. Int. São Paulo, 14 de março de 2019. Antonio Carlos Malheiros Relator. Grifei ao reproduzir

DA "FUMAÇA DO BOM DIREITO" E DO "PERIGO DA DEMORA" PARA A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO PRESENTE RECURSO

57. A fumaça do bom direito está evidenciada pelas razões alhures declinadas, especialmente pelos documentos que instrui o presente recurso, notadamente em razão da total inobservância do quanto disposto pela legislação vigente, e pelas reiteradas decisões dos nossos Tribunais.

58. O perigo da demora consiste no fato de que o despacho proferido pelo juiz de primeiro grau, proíbe a prorrogação do contrato (decorrente de um processo válido e regular de licitação) existente entre agravante e Município de Ariranha, em manifesto prejuízo ao recorrente e ao pleno e livre exercício profissional e ao próprio Município, que se verá impedido de dispor dos serviços que contratou através de licitação.

59. Pois bem, não havendo a determinação de suspensão dos efeitos daquela decisão e enquanto se aguarda a decisão do presente recurso, o agravante poderá sofrer graves prejuízos, senão de impossível, de difícil reparação.

60. No mais, conforme já decidido reiteradas vezes pelos nossos Tribunais, como no caso em tela, estando presentes os pressupostos autorizadores, será lícito ao Relator do processo, conceder medida liminar para resguardar eventuais direitos de grave dano ou de difícil e incerta reparação. Nesse sentido, vejamos abaixo, os arestos do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR CONCEDIDA - AGRAVO REGIMENTAL - 1. Presentes os pressupostos respectivos, ao Relator é lícito conceder liminar para resguardar eventual direito suscetível de grave dano de incerta reparação e garantir a prestação jurisdicional definitiva . (...)( STJ - AGRMS 7457 - DF - 3a S. - Rel. Min. Edson Vidigal - DJU 18.06.2001 - p. 00111)

AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO - LIMINAR - TARIFAS - ÔNIBUS - PRESENÇA - PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES - 1. Presentes os pressupostos ensejadores da concessão da liminar esta deve ser deferida.(...). ( STJ - AGRMC 2313 - (199901209013) - RJ - 2a T. - Rel. Min. Paulo Gallotti - DJU 15.05.2000 - p. 00148)

AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR CONCEDIDA - SERVIDOR PÚBLICO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - DEMISSÃO - Estando suficientemente demonstrados os requisitos necessários para a concessão de medida liminar (art. , II, da Lei 1.533/51), seja quanto à relevância dos fundamentos apresentados pelas impetrantes - nulidades havidas no processo administrativo disciplinar -, seja quanto ao prejuízo que arcariam as servidoras com a demora no julgamento definitivo do mandamus, não há razão para reformar a decisão agravada e cassar a liminar concedida. Agravo a que se nega provimento. ( STJ - AGRMS 7069 - DF - 2a S. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU 16.10.2000 - p. 282)

DOS PEDIDOS

61. Por tudo o quanto exaustivamente exposto, o agravante requer à Vossa Excelência, que se digne em receber e conhecer do presente recurso, atribuindo-lhe in initio lites o necessário efeito suspensivo , e após a intimação do agravado, seja-lhe dado provimento, para o fim de revogar em definitivo a liminar ora combatida.

Termos em que, pede recebimento, conhecimento e provimento.

São Paulo/Capital, aos 19 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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