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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0531

Recurso - TJSP - Ação Dano ao Erário - Apelação Cível - contra Ministério Público do Estado de São Paulo e Município de Ariranha

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DO FORO DA COMARCA DE SANTA ADÉLIA/SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

(ação civil pública)

Nome, já qualificado nos autos da ação em referência que contra si e outros move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , vem respeitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face da

r. sentença de 898-917, fazendo-o pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I. DA INTENÇÃO DO EMBARGANTE

Apesar da profundidade com que este MM. Juízo analisou as questões 1.

discutidas nestes autos, tem-se que algumas matérias ventiladas pelo Embargante acabaram não sendo objeto de análise explícita , o que consiste em omissão a ser sanada nesta oportunidade.

Há, ainda, obscuridade a ser dissipada. 2.

3. A oposição destes embargos declaratórios, portanto, não é movida por qualquer caráter procrastinatório ou infringente.

II. OMISSÃO - 1

E NCERRAMENTO P REMATURO DA I NSTRUÇÃO (CERCEAMENTO DE DEFESA):

NÃO REALIZAÇÃO DA FASE INSTRUTÓRIA

Em virtude dos graves danos e constrangimentos a que sabidamente estão 4.

sujeitos os réus em ação de improbidade, o legislador quis evitar a litigância irresponsável, tipificando como crime a representação por improbidade contra aquele que se sabe inocente ( LIA, art. 19) e impondo rigor redobrado na elaboração e instrução do processo ( LIA, art. 17, §§ 6º e ).

In casu , todavia, a despeito da gravidade do que se está discutindo, este MM. 5.

Juízo optou por julgar o feito em seu estado, sequer proporcionando às partes - em especial os Réus - a possibilidade de produção das provas requeridas já em contestação .

6. Com efeito, o Embargante assim requereu expressamente, às fls. 735, em sua defesa:

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7. Ademais, ainda em contestação, o Embargante afirmou que os serviços desempenhados pelo Corréu, sr. S ILVIO R OBERTO S EIXAS R EGO ("sr. S ILVIO") , seriam comprovados no curso da instrução processual. In verbis :

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No mesmo sentido, em sua peça de defesa o Embargante mencionou que o 8.

sr. Procurador e o sr. Oficial Jurídico da Prefeitura de Ariranha buscavam o auxílio do sr. S ILVIO R OBERTO S EIXAS R EGO .

Ou seja, para se apurar a prestação de serviços do sr. S ILVIO era 9.

fundamental, quando menos, a oitiva do sr. Procurador e o sr. Oficial Jurídico da Prefeitura de Ariranha.

10. A despeito disso, V. Exa. optou por sequer abrir a fase instrutória in casu .

11. Não há dúvidas, portanto, que o sentenciamento sem a abertura da fase instrutória - para a colheita do depoimento dos Corréus, bem como para a oitiva de testemunhas - revela inconteste cerceamento de defesa.

12. O que legitima a imperatividade e autoridade dos provimentos jurisdicionais é a observância de um modelo procedimental, consubstanciado no conceito de "due process of law" ( CF, art. , inc. LIV), apto a assegurar às partes o amplo exercício dos poderes e faculdades inerentes ao princípio do contraditório ( CF, art. , inc. LV). Quando a lei estabelece determinada ordem de atos a serem praticados no procedimento, com os requisitos inerentes a cada um e exigência da realização de todos, ela o faz com vista à abertura do processo como canal de acesso à ordem jurídica justa (Kazuo Watanabe).

13. Por esses motivos, ao negar a produção de provas que se mostravam absolutamente pertinentes ao correto deslinde do feito, este MM. Juízo a quo violou os princípios do devido processo legal e do contraditório, bem como do direito à prova, assegurados pelos arts. , incs. LIV e LV da Constituição Federal e 357, 369 e 371 do Código de Processo Civil, cerceando o direito de defesa do Embargante.

14. Ora, o flagrante cerceamento de defesa ganha relevo de importância na medida em que a r. sentença tem arrimo justamente na ilação de que os Corréus não provaram o que alegaram, culminando com a parcial procedência da demanda, conforme demonstram os seguintes excertos do r. decisum :

Fls. 909:

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Fls. 911:

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Fls. 911 (prejudicialidade ante a não oitiva do sr. Procurador e o sr. Oficial Jurídico da Prefeitura de Ariranha):

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Fls. 912:

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15. Há mais.

16. A r. sentença incorreu em flagrante equívoco ao afirmar que o Embargante foi intimado nestes autos a apresentar documentação hábil a comprovar os serviços prestados pelo sr. S ILVIO . Tal intimação jamais ocorreu!

17. Em verdade, ao mencionar as fls. 398/399 na r. sentença (vide fls. 913) como resposta a tal intimação, este MM. Juízo se reporta às cópias do Inquérito Civil trazidas aos autos pelo Parquet em sua inicial, e não a qualquer intimação realizada no processo judicial:

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18. Ou seja, inexistem dúvidas de que, nos presentes autos, não foi oportunizada ao Embargante a realização da necessária fase instrutória .

19. E, na medida em que, pelo menos, em sede de contestação o Embargante já havia requerido expressamente a realização das provas, revela-se patente omissão da r. sentença a análise desta fundamental questão.

20. Diante disso, a fim de evitar a anulação futura da r. sentença, pede-se sejam acolhidos os presentes embargos de declaração, a fim de suprimir a omissão indicada, permitindo a abertura da fase instrutória in casu , oportunidade em que as partes poderão fazer pertinentes provas.

III. OMISSÃO - 2

R. S ENTENÇA N ADA D ISSE A CERCA DAS P RELIMINARES A RGUIDAS EM C ONTESTAÇÃO

21. Antes de adentrar ao mérito da causa em sua contestação, o Embargante arguiu 04 (quatro) matérias preliminares, que sequer foram analisadas pela r. sentença, o que consiste em omissão a ser sanada neste momento.

22. Primeiramente, o Embargante impugnou o excessivo valor dado à causa.

23. Em segunda preliminar, o Embargante arguiu a impossibilidade de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos - notadamente ao Prefeito - , conforme jurisprudência pacífica do Col. S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL , podendo-se mencionar o julgamento da Reclamação n.º 2.138-6/DF, de lavra do Exmo. Ministro Relator G ILMAR M ENDES .

24. Ainda em sede preliminar, o Embargante sustentou a repercussão geral perante o Col. S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL do tema n.º 576, tirado do leading case ARE n.º 683235, com a consequente extinção sem resolução do mérito da presente demanda, haja vista a impossibilidade de se imputar ao Agente Político o regime de responsabilização por ato de improbidade administrativa previsto na Lei n.º 8.429/92.

25. Por fim, o Embargante trouxe à V. Exa. o pedido de reconhecimento da inadequação da ação civil pública, bem como da ilegitimidade ativa do M INISTÉRIO P ÚBLICO para o pedido de ressarcimento de supostos danos ao erário.

26. Neste contexto, a despeito das preliminares de defesa trazidas em contestação, nada foi dito por este MM. Juízo.

27. Ante o exposto, pede-se sejam acolhidos os presentes embargos de declaração, a fim de suprimir a omissão indicada.

IV. OBSCURIDADE

28. É sabido que a regra geral para a contratação com a Administração Pública é a realização de processo licitatório, sendo exceção à regra os casos de dispensa e inexigibilidade do certame, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93.

29. Na hipótese, a inexigibilidade decorre da inviabilidade da efetivação do certame, possuindo como requisitos a singularidade do serviço contratado e a notória especialização dos profissionais (artigos 13, II, III e V e 25, II, da Lei de Licitações). In verbis :

"Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a :

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou

tributárias;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas ;

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial :

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta

Lei , de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização , vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação".

30. Na essência, a contratação de advogados pela Administração Pública deve levar em consideração as especificidades do trabalho a ser realizado, assim como as características do profissional escolhido (qualificação técnica, experiência, entre outros pontos).

31. A este respeito, tal como já decidido pelo Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, através da Súmula n.º 04/ 2012/COP , é inexigível o procedimento licitatório para a contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública quando atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/93:

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32. Ora, o Estatuto da OAB e o Código de Ética vedam a captação de clientela, os procedimentos de mercantilização da profissão e o aviltamento de valores dos honorários advocatícios (arts. 39 e 41 do Código de Ética), tornando inconciliável tais princípios com a participação de advogados concorrendo com outros advogados em uma licitação de menor preço, nos moldes do art. 45, I e § 2º da Lei 8666.93.

33. Igualmente resulta inviável, pelos mesmos princípios, a participação de escritórios de advocacia em licitações do tipo melhor técnica, a qual, nos termos do art. 46, § 1º, da Lei de Licitações descamba, afinal, para o cotejamento de preços.

34. Não por outro motivo, portanto, que a inexigibilidade da licitação está autorizada para contratos cujo objeto seja a representação processual e jurídica, desde que haja notória especialização e exista singularidade do serviço prestado, tal como no presente caso.

35. Ante estes elemento, não ficou claro ( obscuridade ) o porquê de a r. sentença ter interpretado como inadmissível o procedimento adotado para a contratação do sr.

S ILVIO , de modo que se pede o acolhimentos dos presentes embargos para este fim.

V. CONCLUSÃO

36. Diante do exposto, com fundamento nos arts. 371, 489, inc. II, e 1.022 do Código de Processo Civil e art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, pede sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos para que sejam as questões aqui ventiladas analisadas, de forma a suprimir as omissões apontadas, bem como dissipar a obscuridade comprovada, com respaldo na garantia da motivação das decisões judiciais.

37. Pede-se, ainda, a juntada do substabelecimento, acompanhado das respectivas custas judiciais.

38. Por fim, pede-se que o patrono do Embargante receba todas as intimações e publicações exclusivamente no nome do advogado A NTONIO E DUARDO D IAS T EIXEIRA F ILHO , 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade do ato de intimação.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 19 de maio de 2021.

Paulo Eduardo P. de S. Bonilha Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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