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Recurso - TJSP - Ação Dano ao Erário - Apelação Cível - contra Ministério Público do Estado de São Paulo e Município de Ariranha

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0531

Recurso - TJSP - Ação Dano ao Erário - Apelação Cível - contra Ministério Público do Estado de São Paulo e Município de Ariranha

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RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: Nome

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: DA VARA ÚNICA DO FORO DA COMARCA DE SANTA

ADÉLIA/SP

Egrégio Tribunal de Justiça,

Excelentíssimos Senhores Desembargadores.

I. TEMPESTIVIDADE

Ab initio , importa demonstrar a tempestividade deste apelo.

1.

A r. decisão de fls. 942/943 - que conheceu, mas rejeitou os embargos 2.

de declaração de fls. 928/935, opostos contra a r. sentença de fls. 898/917 - foi disponibilizada no DJe de 07 de junho de 2021, sendo publicada no dia seguinte.

3. Tempestivo, portanto, o presente recurso de apelação, protocolizado no prazo legal (29 de junho de 2021).

II. SÍNTESE DA DEMANDA

O apelo ora interposto é originário de ação civil pública proposta pelo 4.

M INISTÉRIO P ÚBLICO DO E STADO DE S ÃO P AULO ("M INISTÉRIO P ÚBLICO" - Apelado) em face do sr. J OAMIR R OBERTO B ARBOZA ("sr. J OAMIR" - Apelante), sr. S ILVIO R OBERTO S EIXAS R EGO ("sr. S ILVIO") e o M UNICÍPIO DE A RIRANHA .

À base da demanda se encontra a licitação n.º 02/2017, datada de 5.

janeiro/2017, na modalidade pregão presencial, visando a contratação de serviços técnicos jurídicos especializados no período de 12 (doze) meses (posteriormente estendido por igual prazo), consistente em consultas e assessoria jurídica para o gabinete do Prefeito Municipal (sr. J OAMIR), e em assuntos envolvendo as áreas de

Pessoal, Licitações e Contratos Administrativos, Atos Administrativos, Sindicâncias e Processos Administrativos.

6. A despeito da regularidade do procedimento licitatório, entende o Parquet que "houve burla a regra constitucional da realização de concurso público, que o contrato firmado entre os requeridos foi nulo e que os requeridos praticaram atos que importaram em prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito" (fls. 04).

7. Com base nessas ilações, o M INISTÉRIO P ÚBLICO pediu: (i) a declaração de nulidade do contrato e dos aditivos firmados entre a P REFEITURA M UNICIPAL DE A RIRANHA e o sr. S ILVIO ; (ii) a condenação dos Réus ao ressarcimento de R$ 00.000,00; além da (iii) condenação na perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público e pagamento de multa civil.

Embora o sr. J OAMIR tenha requerido expressamente a produção de 8.

prova oral, com a oitiva de testemunhas ( cfr. fls. 735) - tendo o mesmo sido realizado pelo Corréu, sr. S ILVIO , às fls. 774 e 778 - , o MM. Juízo a quo houve por bem sequer abrir prazo para as partes manifestarem eventual prova a produzir, optando pelo julgamento do feito no estado.

9. Sobreveio, então, a prematura r. sentença de fls. 898/91, que, a despeito de reconhecer em diversos momentos a real necessidade de as partes provarem o quanto alegaram nas respectivas defesas ( cfr. fls. 911 e 912) - isso, repita-se, sem oportunizar às partes a produção de provas - julgou parcialmente procedente a ação para condenar o sr. J OAMIR nas seguintes penas (i) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; (ii) multa civil no equivalente a 25% do valor do ano considerado; (iii) proibição de contratar com o Poder Público, pelo prazo de 05 (cinco) anos; (iv) perda da função pública; e (v) ressarcimento ao erário, de modo solidário, no valor de R$ 00.000,00.

Com a devida vênia, a r. sentença julgou de forma simplista 9.1.

um caso complexo, deixando de observar a necessária instrução processual, tal como será melhor demonstrado adiante.

10. É contra essa r. sentença - complementada pelo r. decisum de fls. 942/943, que rejeitou os embargos de declaração de fls. 928/935 - que se volta o presente apelo, a fim de que seja declarado nula em decorrência do flagrante cerceamento de defesa do Apelante ou ainda seja reformado com o julgamento de total improcedência da demanda.

III. PRELIMINARMENTE: NULIDADE DA R. SENTENÇA

E NCERRAMENTO P REMATURO DA I NSTRUÇÃO (CERCEAMENTO DE DEFESA):

QUESTÃO RESOLVIDA NA FASE DE CONHECIMENTO PELA R. D ECISÃO DE FLS . 895, DA

QUAL NÃO COMPORTOU A GRAVO DE I NSTRUMENTO (CPC, ART. 1.009, § 1 º )

Com fulcro no artigo 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil, o Apelante 11.

suscita, em preliminar, a reforma da r. decisão de fls. 895, a qual encerrou, de modo açodado, a instrução processual.

Embora o mencionado r. decisum tenha sido indicado como mero 12.

despacho no sistema do E. TJSP, fato é que o seu conteúdo é inegavelmente decisório, na medida em que, ao chamar os autos para a prolação de sentença, o

D. Magistrado de primeira instância efetivamente encerrou (ou, como melhor

exposto a seguir, sequer abriu) a fase de produção de provas.

Vejamos. 13.

14. Em virtude dos graves danos e constrangimentos a que sabidamente estão sujeitos os réus em ação de improbidade, o legislador quis evitar a litigância irresponsável, tipificando como crime a representação por improbidade contra aquele que se sabe inocente ( LIA, art. 19) e impondo rigor redobrado na elaboração e instrução do processo ( LIA, art. 17, §§ 6º e ).

In casu , todavia, a despeito da gravidade do que se está discutindo, o 15.

MM. Juízo a quo optou por julgar o feito em seu estado, sequer proporcionando às partes - em especial os Réus - a possibilidade de produção das provas requeridas já em contestação .

16. Com efeito, o Apelante assim requereu expressamente, às fls. 735, em sua defesa:

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17. Ademais, ainda em contestação, o Apelante afirmou que os serviços desempenhados pelo Corréu, sr. S ILVIO R OBERTO S EIXAS R EGO ("sr. S ILVIO") , seriam comprovados no curso da instrução processual. In verbis :

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18. No mesmo sentido, em sua peça de defesa o Apelante mencionou que o sr. Procurador e o sr. Oficial Jurídico da Prefeitura de Ariranha buscavam o auxílio do sr. S ILVIO R OBERTO S EIXAS R EGO .

19. Ou seja, para se apurar a prestação de serviços do sr. S ILVIO era fundamental, quando menos, a oitiva do sr. Procurador e a sra. Oficiala Jurídica da Prefeitura de Ariranha, a fim de apurar se tais servidores não conseguiam "atender à demanda de feitos jurídicos que lhe são enviados" .

Ainda neste ponto, levando-se em conta que diversos serventuários do 20.

Paço Municipal de Ariranha - não só do setor jurídico - se utilizavam dos especializados serviços prestados pelo sr. S ILVIO , era fundamental a designação de audiência de instrução e julgamento para que todos pudessem ser ouvidos.

21. A despeito disso, o D. Juízo a quo optou por sequer abrir a fase instrutória in casu .

Não há dúvidas, portanto, que o sentenciamento sem a abertura da 22.

fase instrutória - para a colheita do depoimento dos Réus, bem como para a oitiva de testemunhas - revela inconteste cerceamento de defesa.

O que legitima a imperatividade e autoridade dos provimentos 23.

jurisdicionais é a observância de um modelo procedimental, consubstanciado no conceito de "due process of law" ( CF, art. , inc. LIV), apto a assegurar às partes o amplo exercício dos poderes e faculdades inerentes ao princípio do contraditório ( CF, art. , inc. LV). Quando a lei estabelece determinada ordem de atos a serem praticados no procedimento, com os requisitos inerentes a cada um e exigência da realização de todos, ela o faz com vista à abertura do processo como canal de acesso à ordem jurídica justa (Kazuo Watanabe).

24. Por esses motivos, ao negar a produção de provas que se mostravam absolutamente pertinentes ao correto deslinde do feito, o MM. Juízo a quo violou os princípios do devido processo legal e do contraditório, bem como do direito à prova, assegurados pelos arts. , incs. LIV e LV da Constituição Federal e 357, 369 e 371 do Código de Processo Civil, cerceando o direito de defesa do Apelante .

Ora, o flagrante cerceamento de defesa ganha relevo de importância na 25.

medida em que a r. sentença tem arrimo justamente na ilação de que os Réus não provaram o que alegaram, culminando com a parcial procedência da demanda, conforme demonstram os seguintes excertos do r. decisum :

Fls. 909:

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Fls. 911:

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Fls. 911 (prejudicialidade ante a não oitiva do sr. Procurador e o sr. Oficial Jurídico da Prefeitura de Ariranha):

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Fls. 912:

Há mais. 26.

A r. sentença incorreu em flagrante equívoco ao afirmar que o Apelante 27.

foi intimado nestes autos a apresentar documentação hábil a comprovar os serviços prestados pelo sr. S ILVIO . Tal intimação jamais ocorreu!

28. Em verdade, ao mencionar as fls. 398/399 na r. sentença (vide fls. 913) como resposta a tal intimação, o MM. Juízo a quo se reporta às cópias do Inquérito Civil trazidas aos autos pelo Parquet em sua inicial, e não a qualquer intimação realizada neste processo judicial:

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Ou seja, inexistem dúvidas de que, nos presentes autos, há flagrante 29.

cerceamento de defesa.

Mesmo que em prejuízo da concisão, cabe reiterar que: 30.

• em sede de contestação, o Apelante já havia requerido expressamente a realização das provas;

• entre o protocolo das contestações pelos Réus e a r. decisão de fls. 895, se passaram meros 04 (quatro) meses, não sendo produzido neste ínterim nenhum ato voltado à produção de provas; e, com a devida vênia, numa ação tão gravosa como a presente, em se tratando o Apelante de prefeito legitimamente eleito pelos cidadãos na Comarca de Ariranha e no gozo de seu mandato, não se pode tolerar que o rito - e o rigor pela busca da verdade, através da produção de todas as provas possíveis - seja mais singelo do que de uma demanda que tramita no Juizado Especial Cível;

• não foi oportunizada às partes, em especial ao Apelante, a realização da necessária fase instrutória ; inexistiu, in casu , a r. decisão de praxe que abre para as partes o prazo para indicar quais provas pretendem produzir no processo;

• como se não bastasse, a r. sentença faz referência a uma suposta intimação inexistente , já que as fls. 398/399 são de um inquérito administrativo, não

havendo, repita-se, qualquer intimação no presente processo judicial neste mesmo sentido;

• e, como arremate, embora o MM. Juízo a quo sequer tenha aberto prazo para as partes produzirem as pertinentes provas, traz como razão de decidir da r. sentença - pasmem - justamente a não comprovação pelos Réus de suas teses de defesa.

31. É cediço que a prova não pertence à parte, mas sim ao processo, de modo que, no processo moderno, o magistrado deixa de ser um mero expectador do embate entre as partes e passa a assumir um papel principal na condução do processo, pois, por ser o destinatário da prova, tem o dever de buscar a verdade real, consoante a dicção do artigo 370 do Código de Processo Civil 1 .

32. Segundo ensinamento doutrinário retirado das lições de J OÃO B ATISTA L OPES , "a orientação adotada pelo legislador torna patente que o juiz não deve contentar-se com a verdade formal, mas deve buscar a verdade real, ao menos como método de trabalho ou objetivo perseguido" 2 .

No mesmo sentido é a orientação de J OSÉ R OBERTO DOS S ANTOS 33.

B EDAQUE , segundo quem "além do direito privado das partes existe outro, mais relevante, que é o interesse do Estado na correta atuação do ordenamento jurídico mediante a atividade jurisdicional. É evidente que as partes almejam a satisfação de suas pretensões. Sobre este interesse, porém, sobrepõe- se o do Estado" 3 .

34. Em uma ação em que se pleiteia, entre outros pontos relevantíssimos, a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, é Direito do Apelante, na condição de mandatário legitimamente eleito pela população de Ariranha, encontrar no Poder Judiciário a verdade real através da produção nestes autos de todas as provas lícitas.

35. E, com o devido respeito, não se pode aceitar que o Magistrado de piso determine que, para uma ação complexa como esta, com efeitos que podem ser deletérios aos Réus, a prova documental seria a única possível a ser produzida in casu .

1 - TJSP, Apelação n.º 0008989-30.2008.8.26.0223, 8a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alexandre Coelho, j. 27.01.16.

2 - A prova no Direito Processual Civil - RT., 2a. ed. São Paulo, 2002, p. 179.

Assim, considerando que "o julgador de segunda instância, assim como 36.

o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta (LEX-JTA 141/257)"4 , com fulcro nos artigos 370 0 e 468 8, inciso I, do Código de Processo Civil l, pede-se seja dado provimento ao presente recurso a fim de, preliminarmente , reformar a r. decisão de fls. 895 e anular a r. sentença, devolvendo os autos à primeira instância para abrir a instrução probatória, oportunizando às partes a indicação das provas que pretendem produzir, ficando desde já requerida a produção da prova oral, através da colheita do depoimento dos Réus (a critério do MM. Juízo a quo ), bem como a oitiva de testemunhas que participaram da prestação de serviços do sr. S ILVIO , além da expedição de ofício à Municipalidade de Ariranha para apresentar em juízo a pertinente documentação sobre os fatos discutidos nestes autos.

Subsidiariamente , ainda em caráter preliminar, pede-se seja convertido 37.

o julgamento em diligência para a produção das provas, nos moldes acima expostos.

IV. REFORMA DA R. SENTENÇA: IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA

Caso seja superada a preliminar acima arguida - o que, no presente 38.

caso, não se admite sequer para argumentar - , é medida que se impõe a reforma da r. sentença, com o decreto de integral improcedência da demanda, ante a inexistência de ato de improbidade cometido pelo sr. J OAMIR .

A r. sentença tem arrimo em 03 (três) premissas, todas equivocadas: 39.

(i) "foram constatadas a desnecessidade de contratação do requerido S ILVIO para prestar os serviços em razão de já haver, no Município, os cargos de procurador jurídico e de oficial jurídico, (ii) além de os serviços requisitados serem genéricos, (iii) e a ausência de comprovação efetiva dos serviços pelo contratado, que, no entanto, recebeu por eles" (fls. 914).

40. Conforme será exposto a seguir, nenhuma razão assiste ao M INISTÉRIO P ÚBLICO , tampouco ao desfecho da r. sentença.

É sabido que a regra geral para a contratação com a Administração 41.

Pública é a realização de processo licitatório.

42. Não por outro motivo, a Municipalidade de Ariranha se utilizou do procedimento licitatório n.º 02/2017 destinado "à contratação de serviços de Assessoria e Consultoria Técnica e Administrativa ao gabinete do Prefeito Municipal, e em assuntos envolvendo as áreas de Pessoal, Licitações e Contratos Administrativos, Atos Administrativos, Sindicâncias e Processos Administrativos." (fls. 428).

A descrição completa dos serviços contratados consta às fls. 445:

43.

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Conforme se observa, dos aludidos serviços, embora o Parquet queira 44.

imputá-los como mera atividade comum de um advogado também comum, é incontestável que a elaboração de pareceres sobre licitação (concorrência), além de defesas administrativas e em sindicâncias, pressupõe conhecimento específico na área.

Neste sentido, ao contrário do que sustenta o Apelado e, ainda, a r. 45.

sentença, não há como considerar o objeto do contrato como genérico e indeterminado e nem que se trata de serviços corriqueiros, dada a especificidade dos procedimentos administrativos em questão (TJSP n.º 0002164- 33.2014.8.26.0523).

46. Ora, os serviços foram descritos de forma pormenorizada no anexo do edital (fls. 445), de modo que se revela totalmente absurda a alegação de que o objeto contratual seria genérico.

Neste sentido, a Lei n.º 8.666/93 define serviços técnicos profissionais 47.

especializados:

"Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a :

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas ;

Aliás, a Lei de Licitações sequer exige a realização de certamente nas 48.

hipóteses de singularidade do serviço contratado e a notória especialização dos profissionais (artigos 13, II, III e V e 25, II, da Lei n.º 8.666/93). In verbis :

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial :

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei , de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização , vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação".

A este respeito, tal como já decidido pelo Conselho Pleno do Conselho 49.

Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, através da Súmula n.º 04/ 2012/COP , é inexigível o procedimento licitatório para a contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública quando atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/93.

Não obstante, fato é que não há qualquer mácula no procedimento 50.

licitatório n.º 02/2017, cujo objeto não é genérico, tampouco indeterminando, mas sim específico e pormenorizado às fls. 445.

51. Ultrapassado este ponto, cabe verificar se o certame licitatório em questão deveria ter sido substituído por um concurso público. E a resposta é não .

52. No caso em concreto, os pressupostos para a realização da licitação foram satisfeitos e provados, ficando evidente que a Procuradoria regularmente instituída e composta por Procurador de carreira e Oficiala Jurídica não é incompatível com a contratação direta de advogados especializados. O produto do trabalho de cada profissional é diferente do trabalho do outro, por força de características pessoais, sendo impossível a competição e o confronto, dada a singularidade do serviço.

Ademais, conforme leciona A DILSON A BREU D ALLARI , a Constituição 53.

Federal não impede a contratação de advogados pela Administração Pública, muito especialmente no âmbito municipal.

Com base nos princípios federativo e da autonomia municipal, cada 54.

Município, ao organizar a sua administração, decidirá pela criação de procuradoria e, ainda, pela contratação de advogados externos, de acordo com suas necessidades, possibilidades e peculiaridades.

55. A contratação temporária de serviços de advocacia, portanto, com profissionais de notória especialização não conflita com a manutenção de um corpo permanente de procuradores ou servidores advogados.

E, conforme já visto, não se afiguram corriqueiros ou simples os 56.

serviços contratados pela Municipalidade de Ariranha. Não poderiam, em que pese o respeito devotado à Douta Procuradoria Municipal, ser prestado pelo corpo jurídico do Município, sem prejuízo às atribuições normais.

57. Aliás, não se pode olvidar que, na época dos fatos, o Departamento Jurídico da Prefeitura era composto por apenas 01 (um) Procurador Municipal e 01 (uma) Oficiala Jurídica .

58. Logo, fica claro que os serviços contratados não podiam ter sido feitos pelo Procurador do Município de Ariranha, não só por ser sozinho, como também pela especialidade dos feitos citados.

59. Fica claro, assim, que o fato de a entidade pública contar com quadro próprio - no caso, um único Procurador , acompanhado de uma Oficiala Jurídica - não obsta legalmente a contratação de advogado particular para a prestação de serviço específico.

Da mesma forma, o M INISTÉRIO P ÚBLICO não trouxe provas de que este 60.

único Procurador teria condições de acompanhar todos os procedimentos elencados no certame licitatório, não se justificando a alegação de ilicitude da contratação do sr. S ILVIO , sob este fundamento.

61. Neste tocante, é curioso notar que a r. sentença inverteu irregularmente o ônus probatório.

62. Qual não era o anseio do D. Magistrado a quo de condenar o Apelante que, além de não abrir a fase instrutória, ainda deixou de observar a regra trazida pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, excluindo do Parquet sua obrigação de comprovar que o único Procurador do Município de Ariranha, acompanhado de sua assistente, conseguiria cuidar de todos os serviços especializados licitados.

63. Assim, o Apelado não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, razão pela qual a improcedência da demanda é de rigor.

64. Ultrapassado este ponto, tratando-se de serviços invulgares, refugindo, deste forma, à normalidade das situações, cabe verificar a notória especialização do sr. S ILVIO .

Considera-se notória especialização, nos termos do parágrafo primeiro 65.

do art. 25 da Lei 8.666/93:

"Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" .

No presente caso, a notória especialização do sr. S ILVIO é questão 66.

incontroversa, tendo sido admitida por este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do recurso de apelação n.º 0001154-73.2011.8.26.0097:

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Indiscutível, portanto, a especialização técnica do sr. S ILVIO para atuar 67.

em demandas atinentes ao Direito Municipal, Direito Administrativo e Licitações.

Outrossim, quanto ao valor da contratação, de R$ 00.000,00(sessenta a 68.

oito mil e novecentos reais) por 01 (um) ano - ou R$ 00.000,00em 02 (dois) anos - , ou seja, R$ 00.000,00mensais, não há elementos hábeis trazidos pelo Parquet que permitam concluir seja excessivo frente ao trabalho desempenhado.

69. Comprovados (i) a regularidade do procedimento licitatório, (ii) o objeto do contrato não é genérico, tampouco indeterminando, mas sim específico e pormenorizado, (iii) a possibilidade de contratação de advogado especializado, a despeito da existência de Procuradoria Municipal, (iv) a especialização do sr. S ILVIO , e ainda, (v) a suficiência da remuneração, cabe agora desmentir a argumentação do Parquet no sentido de que os serviços jurídicos supostamente não teriam sido prestados.

Aqui, com a devida vênia, encontra-se o principal equívoco da r. sentença 70.

apelada.

71. Entendeu o MM. Juízo a quo que "não está comprovada a prestação efetiva dos serviços de assessoria e consultoria a que o requerido S ILVIO comprometeu-se a prestar" (fls. 912).

72. Ora, Excelências, como se pode provar se o D. Magistrado de primeira instância sequer oportunizou a realização da fase instrutória? No presente caso, de modo absurdo, os Réus simplesmente não puderam produzir provas.

E, por parte do M INISTÉRIO P ÚBLICO , muito cômodo obter uma (parcial) 73.

procedência violando os basilares princípios do contraditório e da ampla defesa.

74. Tivesse o MM. Juízo a quo realizado a necessária audiência de instrução e julgamento para a oitiva, quando menos, de testemunhas, constataria que os serventuários do Paço Municipal atestam a prestação dos serviços pelo sr. S ILVIO .

Na impossibilidade de ouvir suas testemunhas, resta ao Apelante trazer 75.

ao conhecimento deste E. Tribunal bandeirante declarações de próprio punho elaboradas, dentre os diversos servidores públicos que se utilizaram dos serviços do sr. S ILVIO , pela sra. S ILMARA C RISTINA V ILLA S CARAFICI (Assessora de Gabinete), sr. V ALTER A RAÚJO J ÚNIOR (Procurador Jurídico), sra. Nome(Chefe da Divisão de Recursos Humanos), sr. M AURÍCIO R OMANO (Pregoeiro), sra. F ERNANDA

G IOVENAZZO (Chefe do Setor de Licitações e Contratos) e sra. M ARICI C RISTINA R OMANO (Supervisora Geral de Administração) - doc. 01 .

76. Repita-se, como exemplo dos muitos serventuários que gozaram dos serviços jurídicos prestados pelo sr. S ILVIO , todos os acima mencionados atestaram que o Corréu estava semanalmente - pelo menos em um dia - na Prefeitura de Ariranha e, ainda, auxiliou na elaboração de Projetos de Leis, Decretos, Portarias, Ofícios, prestou serviços de assessoria nas Sindicâncias, processos administrativos, inclusive disciplinares, além de assuntos relacionados ao Departamento Pessoal, e, principalmente, pareceres em matérias de Licitação, incluindo elaboração de editais de licitação e orientação na condução dos processos licitatórios.

Tivesse o MM. Juízo a quo oportunizado a oitiva de testemunhas, 77.

certamente o resultado da r. sentença seria de total improcedência dos pedidos iniciais.

78. Neste sentido, o Apelante renova o pedido subsidiário para que, na impossibilidade de se anular a r. sentença - o que não se acredita, ante a particularidade da causa - , este E. Tribunal converta o julgamento em diligência para a oitiva de testemunhas.

79. Mas não é só.

Outro requerimento expresso contido na contestação do Apelante era 80.

para oficiar a Prefeitura de Ariranha, no sentido de apresentar a documentação pertinente ao processo.

81. Levando-se em consideração que o D. Magistrado a quo também ignorou este requerimento, coube ao Apelante realizar o pedido administrativo de todos os documentos nos quais o sr. S ILVIO estava envolvido na prestação de serviços.

Embora não tenha sido possível colacionar toda a documentação, haja 82.

vista o exíguo prazo recursal, o Apelante teve acesso a substancioso material comprobatório da atuação do sr. S ILVIO , tornando inconteste a regularidade de sua atuação ( doc. 02 ).

Vejam, Excelências, que o sr. S ILVIO emitiu participou de processo 83.

administrativo disciplinar, além de sindicâncias de auto posto e de supermercado.

84. Além disso, emitiu pareceres em procedimentos licitatórios de (i) combustível, (ii) equipamento raio-X, (iii) veículo de passeio, (iv) pagamentos eletrônicos, (v) contratação de empresa para prestação de serviços médicos, (vi) construção de prédios públicos, (vii) RECAPE/COHAB, (viii) medicamentos, (ix) recape asfáltico, (x) aquisição de equipamentos hospitalares, entre outros.

85. É inegável, portanto, a prestação de serviços do sr. S ILVIO ao Município de Ariranha.

Está claro, ainda, que uma análise mais acurada pelo MM. Juízo a quo 86.

das provas que poderiam - e deveriam - ter sido produzidas nos autos levariam a um resultado distinto da r. sentença, afastando as seriíssimas condenações equivocadamente lançadas contra o Apelante.

Importa mencionar, ainda, que a prestação de serviços pelo sr. S ILVIO 87.

não se dava apenas de modo presencial.

88. Conforme previsto em contrato, os serviços poderiam ser prestados através de visitas presenciais, via web e/ou telefone:

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Há dois anos, talvez o M INISTÉRIO P ÚBLICO não visse com bons olhos a 89.

possibilidade de o contratado trabalhar de modo remoto; hoje, todavia, em tempos de pandemia, certamente o Parquet já deve ter revisitado seus ultrapassados conceitos, permitindo inclusive que os seus membros atuem pela web.

90. Fato é, portanto, que os serviços foram regularmente prestados pelo sr. S ILVIO , de modo que não houve enriquecimento ilícito, tampouco dano ao erário.

Assim, reconhecida a regularidade de contratação, dos pagamentos 91.

efetuados, a ausência de prejuízo para a municipalidade, não há que se falar na prática de ato de improbidade administrativa.

92. Nos ensinamentos do Exmo. Sr. Dr. Ministro A LEXANDRE DE M ORAES :

"O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da Lei nº 8.429/92. A Lei nº 8.429/92 consagrou a responsabilidade subjetiva do servidor público, exigindo o dolo nas três espécies de atos de improbidade (arts. 9º, 10 e

11) e permitindo, em uma única espécie art. 10, também a

responsabilidade a título de culpa. Nesse exato sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO afirma que,"o enquadramento da lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto". Afastou -se, portanto, a responsabilidade objetiva do servidor público". (ALEXANDRE DE MORAES. Direito Constitucional. 24a edição. Ed. Atlas. 2009. São Paulo. Pág. 366/374).

Aliás, neste tópico, a Jurisprudência é pacífica no sentido da 93.

obrigatoriedade da prova da conduta dolosa ou culposa e do dano ao erário público, consoante a seguir destacado:

"1."O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público , caracterizado pela ação ou omissão do administrador público."(Mauro Roberto Gomes de Mattos, em" O Limite da Improbidade Administrativa ", Edit. América Jurídica, 2a ed. pp. 7 e 8).

2."A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o

administrador desonesto"(Alexandre de Moraes, in" Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611).

3."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil,

despreparado, incompetente e desastrado"( REsp 213.994- 0/MG, 1a Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999) .

94. Nos termos dos artigos , 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a prova da culpa ou dolo (nos casos do artigo 10) ou do dolo do administrador e terceiros beneficiados (nos casos dos artigos 9º e 11).

No presente caso, a conduta do Apelante, para configurar ato de 95.

improbidade, deve vir acompanhada da presença de dolo, enriquecimento sem causa e lesão ao erário público.

96. Todavia, conforme acima demonstrado, não há in casu qualquer ato desonesto a ser imputado ao Apelante.

Para que se caracterize o ato ímprobo, exige-se a presença do dolo como 97.

qualificador da conduta ilegal, o que não ocorreu no caso em tela.

98. Ressalta-se, por oportuno, que deve ser rechaçada a tese de" dano presumido ou hipotético "ao erário público, na medida em que, no presente caso, não houve qualquer dano à Municipalidade.

99. Ante o exposto, comprovado acima que não houve ilegalidade, lesividade, falta de honestidade e afronta a moralidade nos atos praticados pelo Apelante, bem como inexistindo prejuízo ao erário público, pede-se seja dado provimento ao presente recurso, decretando a improcedência da demanda.

V. CONCLUSÃO E PEDIDOS

100. Ante todo o exposto, pede-se seja dado provimento a este recurso a fim de que seja declarada nula a r. sentença ante o patente cerceamento do direito de defesa do Apelante, devolvendo-se os autos à primeira instância para abrir a instrução probatória.

101. Além disso, tal como exposto acima, pede-se seja a r. sentença anulada para, dando-se início à fase instrutória, para que possam as partes produzir a prova oral e testemunhal, com a colheita do depoimento dos das partes, bem como para a oitiva de testemunhas que efetivamente participaram do assunto em questão.

102. Subsidiariamente , ainda em caráter preliminar, pede-se seja convertido o julgamento em diligência para a produção das provas oral e testemunhal, nos moldes acima expostos.

103. Caso VV. Exas. assim não entendam, pede-se seja julgada improcedente a presente demanda, uma vez comprovada (i) a regularidade do procedimento licitatório, (ii) o objeto do contrato não é genérico, tampouco indeterminando, mas sim específico e pormenorizado, (iii) a possibilidade de contratação de advogado especializado, a despeito da existência de Procuradoria Municipal, (iv) a especialização do sr. S ILVIO , (v) a suficiência da remuneração, (vi) a efetiva prestação dos serviços, (vii) a inexistência de ato ímprobo e, ainda, (viii) a não ocorrência de prejuízo ao erário público.

São Paulo, 28 de junho de 2021.

Paulo Eduardo P. de S. Bonilha Nome

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